中院法官：解讀“勞動爭議司法解釋（二）”條文（下）｜勞動法江湖

作者簡介

胡峻峰

上海二中院

民庭法官助理

薛冰佳

上海二中院

民庭法官助理

一、轉包、分包及掛靠單位的主體責任——《解釋（二）》第一、二條

實踐中，建設工程、礦產(chǎn)開發(fā)等部分行業(yè)廣泛存在多層轉包、分包及掛靠行為，但轉包、分包、掛靠單位良莠不齊，此種勞動用工的不規(guī)范，導致勞動者在主張工傷保險待遇、追索勞動報酬等時，存在一定的維權障礙。基于此，《解釋（二）》第一條和第二條確立相應主體的責任，有力保障勞動者基本勞動權益。

1.確立勞動用工的主體責任

《解釋（二）》第一條規(guī)定了具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務轉包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認承包人為承擔用工主體責任單位。該條超越了傳統(tǒng)理論中用工主體對勞動者的實際管理和控制，明確承包人只要向不具備合法經(jīng)營資格主體的轉包和分包，即可構成法定的用工主體責任。第二條規(guī)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者，可以請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位。該條明確，無論是掛靠與被掛靠單位之間簽訂掛靠協(xié)議，還是被掛靠單位向掛靠單位出借名義、賬戶、印章等，只要認定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營的，被掛靠單位均應承擔主體責任。

2.用工主體責任的范圍有所限制

上述用工主體責任不等同于勞動法意義上的用人單位主體責任，勞動者和承包人、被掛靠單位之間并不當然構成勞動關系，是否構成勞動關系，仍然需要審查是否符合勞動關系的構成要件。因此，在勞動者向承包人和被掛靠范圍主張權利時，一般應在支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等用工主體責任的范圍之內。另外，《勞動合同法》第九十四條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任，給予勞動者主張權利的選擇權。

3.合法經(jīng)營資格的認定

關于合法經(jīng)營資格，法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定。實踐中，一般從以下兩個方面作出認定：一方面，該組織或個人應當具備形式上的合法要件，如完成工商行政登記并獲得相應營業(yè)執(zhí)照，不存在營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷等情形；另一方面，若所在行業(yè)存在特定要求，要求獲得相應資質才可準入，該組織或個人該應當獲得行業(yè)要求的特許資質，如建設工程、礦產(chǎn)開發(fā)等行業(yè)等參與主體設置特殊資質要求。

條文

關聯(lián)法條

一

具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務轉包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

《勞動合同法》第九十四條個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。

二

不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付勞動報酬、認定工傷后的工傷保險待遇等責任的，人民法院依法予以支持。

二、混同用工的法律規(guī)制——《解釋（二）》第三條

1.明確勞動者請求確認勞動關系的主體

實踐中，勞動者被多個存在關聯(lián)關系的單位交替或者同時用工，一般稱為“混同用工”?！督忉專ǘ返谌龡l根據(jù)被混同用工的勞動者是否訂立書面勞動合同為標準明確了請求確認勞動關系的主體。

（1）已訂立書面勞動合同

若勞動者已與相關用工主體訂立書面勞動合同，可以請求按照勞動合同的約定與相應單位確認存在勞動關系。

（2）未訂立書面勞動合同

若勞動者未訂立書面勞動合同，則由人民法院根據(jù)實際用工管理行為，綜合工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素，從而確定相應單位作為確認勞動關系的主體。

2.勞動者可以請求關聯(lián)單位承擔共同責任

被混同用工的勞動者，若對其實際用工的多家主體存在關聯(lián)關系，在未訂立書面勞動合同的情況下，可以要求多家用工主體共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任。只有在多家用工主體對勞動報酬、福利待遇等相關事項作出約定，且經(jīng)勞動者同意的情況，才無需承擔共同責任。值得注意的是，如果勞動者被多個單位交替或同時用工，但單位之間不存在關聯(lián)關系，則勞動者無權要求多個單位承擔共同責任。

條文

關聯(lián)法條

三

勞動者被多個存在關聯(lián)關系的單位交替或者同時用工，其請求確認勞動關系的，人民法院按照下列情形分別處理：

（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院依法予以支持；

（二）未訂立書面勞動合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認勞動關系。

勞動者請求符合前款第二項規(guī)定情形的關聯(lián)單位共同承擔支付勞動報酬、福利待遇等責任的，人民法院依法予以支持，但關聯(lián)單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動者同意的除外。

三、外國人勞動爭議——《解釋（二）》第四、五條

1.明確外國人可以請求確認勞動關系的前提條件

根據(jù)我國的法律規(guī)范及文件規(guī)定，除外交等專門人士外，可大體上將在我國工作的外國人分為兩類，一類是持《外國人就業(yè)證》在我國境內進行就業(yè)的外國人，另一類是持《外國人永久居留證》在我國境內進行就業(yè)的外國人?！督忉專ǘ返谒臈l規(guī)定三類外國人可以請求確認與用人單位存在勞動關系。

（1）取得永久居留資格的外國人

取得永久居留資格是指取得中國《外國人永久居留證》，《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》規(guī)定持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。因此，持《外國人永久居留證》在我國境內進行就業(yè)的外國人可以按照相關法律規(guī)定請求確認勞動關系。

（2）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的外國人

已取得工作許可是指獲得《外國人就業(yè)證》，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條規(guī)定用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《外國人就業(yè)許可證書》，第八條規(guī)定在中國就業(yè)的外國人應取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業(yè)。此外，為便利外國人就業(yè)，相關部門發(fā)布通知，2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》，來華工作外國人憑上述證件即可辦理相關簽證和居留手續(xù)，持有上述“兩證”并在辦理相關簽證和居留手續(xù)的外國人，可以請求確認勞動關系。

（3）按照國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)的外國人

在上述兩類常規(guī)情形外，還存在一些特殊類型的外國人，當期按照中國相關規(guī)定辦理相關后續(xù)后，也可請求確認勞動關系。如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九、十條規(guī)定的符合相應條件的外國人。

2.規(guī)定外國企業(yè)在勞動爭議糾紛中的訴訟地位

《解釋（二）》第五條規(guī)定依法設立的外國企業(yè)常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。一般意義上，常駐代表機構不具備法人資格，不具備與勞動者建立勞動關系的主體資格，但為了便于查明案情，保障各方當事人利益，可以作為勞動爭議案件的當事人參與訴訟。對于外國企業(yè)，當事人也有權申請人民法院予以追加為當事人參與訴訟。

條文

關聯(lián)法條

四

外國人與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系，有下列情形之一，外國人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留資格的；

（二）已取得工作許可且在中國境內合法停留居留的；

（三）按照國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)的。

《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》：《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內居留的合法身份證件，可以單獨使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。

第八條在中國就業(yè)的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》（以下簡稱就業(yè)證）和外國人居留證件，方可在中國境內就業(yè)。......

第九條凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證：（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術和管理人員，或由國家機關和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權威技術管理部門或行業(yè)協(xié)會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員；（三）經(jīng)文化部批準持《臨時營業(yè)演出許可證》進行營業(yè)性文藝演出的外國人。

第十條凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關證明直接辦理就業(yè)證：（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項目受聘來中國工作的外國人；（二）外國企業(yè)常駐中國代表機構中的首席代表、代表。

《國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部關于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》：......2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會保障部和國家外專局聯(lián)合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關簽證和居留手續(xù)。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十三條外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

五

依法設立的外國企業(yè)常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。當事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》第二條外國企業(yè)常駐代表機構是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構。企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。

四、未訂立書面勞動合同的法律責任——《解釋（二）》第六、七、八、九條

1.明確二倍工資計算標準

《勞動合同法》第十條規(guī)定用人單位與勞動者建立勞動關系的，應當訂立書面勞動合同。為充分保障勞動者合法權益，打擊用工單位逃避訂立書面勞動合同義務的行為，《勞動合同法》第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反法律規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。對于二倍工資如何計算，各省市司法實踐中存在不同認識，《解釋（二）》第六條明確規(guī)定二倍工資按月計算，不滿一個月的，按該月實際工作日計算，統(tǒng)一了裁判尺度。

2.懲治不誠信行為

實踐中，個別勞動者利用自身工作職責或用人單位的管理漏洞等，造成未及時訂立書面勞動合同的事實，并以此為由主張二倍工資。為平衡勞資雙方權利義務，減少此類不誠信行為，《解釋（二）》第七條規(guī)定了若用人單位舉證證明存在三類特殊情況，可以免除支付二倍工資的法律責任。第一類是因不可抗力導致未訂立。《民法典》第一百八十一條規(guī)定不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況，如地震、洪水等自然災害，因人為因素導致的客觀情況不屬于不可抗力的范疇。第二類是因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的。用人單位已經(jīng)按照法律規(guī)定向勞動者表達并采取與其訂立書面勞動合同的意思表示和行為的，但因不能歸責于用人單位的原因，如勞動者故意拖延，或利用工作職責訂立虛假勞動合同等，導致勞動合同未能訂立，用人單位無需承擔責任。第三類情況是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。若其他規(guī)范性法律文件中對于訂立勞動合同作出其他規(guī)定，用人單位也可以此免除支付二倍工資的法律責任。這里的規(guī)范性法律文件局限在法律和行政法規(guī)的范疇內，部門規(guī)章、地方性法規(guī)等法律文件規(guī)定的其他情形，不能免除支付二倍工資的法律責任。

3.明確因勞動合同期限依法自動續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形

《解釋（二）》第八條規(guī)定若勞動合同期滿，合同期限依法自動續(xù)延，則不屬于用人單位未訂立書面勞動合同，勞動者無權主張二倍工資。以下三種情況屬于合同期限依法自動續(xù)延：

（1）《勞動合同法》第四十二條規(guī)定用人單位不得解除勞動合同的情形

具體是：1）職業(yè)病從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（2）《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定的服務期尚未到期的情形

該條規(guī)定了若勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿。

（3）《工會法》第十九條規(guī)定的任期未屆滿的情形

該條規(guī)定基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

4.明確視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的計算期限

《解釋（二）》第九條規(guī)定了用人單位支付視為訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的法律責任?！秳趧雍贤ā返谑臈l第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此時，勞動者有權要求將視為訂立無固定勞動合同的事實，通過要求與用人單位訂立書面勞動合同的形式予以確定。對于用人單位自用工之日起滿一年后，仍然未訂立書面勞動合同的期間，勞動者不得主張二倍工資。換言之，勞動者主張二倍工資的最長期限為用工之日滿一個月至一年期間。

條文

關聯(lián)法條

六

用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應當支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。

《勞動合同法》第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

七

勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力導致未訂立的；

（二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

八

勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認定勞動合同期限依法自動續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形：

（一）勞動合同法第四十二條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的；

（二）勞動合同法實施條例第十七條規(guī)定的服務期尚未到期的；

（三）工會法第十九條規(guī)定的任期未屆滿的。

《勞動合同法》第八十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

《勞動合同法實施條例》第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

《工會法》第十九條基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

九

有證據(jù)證明存在勞動合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

《勞動合同法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： ......（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

五、勞動合同的續(xù)訂——《解釋（二）》第十、十一條

1.強化用人單位及時與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律義務

實踐中，為避免與勞動者訂立無固定期限勞動合同，部分企業(yè)通過設立關聯(lián)企業(yè)交替與勞動者訂立勞動合同等方式，規(guī)避同一用人單位滿足連續(xù)二次訂立固定期限勞動合同的條件，從而侵害勞動者依法訂立無固定期限勞動合同的權利。對此，《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條則進一步細致列舉了應認定為“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形，但對于訂立勞動合同次數(shù)是否應累計計算，實踐中存在不同觀點。《解釋（二）》第十條則進行彌補和明確，規(guī)定了四種情形視為連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，第一種是雙方協(xié)商延長合同期累計≥1年，延長期限屆滿；第二種是約定勞動合同自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿；第三種是勞動者非本人原因變換勞動合同訂立主體，勞動者仍在原工作地點工作崗位工作，由原用人單位繼續(xù)對勞動進行管理，勞動合同期限屆滿；第四種是其他違反誠信的規(guī)避行為的“兜底條款”，授予裁審機關自由裁量權。

2.明確勞動合同期滿后繼續(xù)用工而未及時續(xù)訂勞動合同如何處理

《解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者有權請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的。第二款進一步規(guī)定，此時如符合訂立無固定期限勞動合同的情形，則勞動者有權要求以原條件訂立無固定期限勞動合同。第三款則規(guī)定，用人單位在勞動合同期滿后繼續(xù)用工超過一個月，此時雙方之間形成事實勞動關系，若用人單位單方解除勞動合同，除法定事由外，應承擔解除勞動合同的法律后果。

條文

關聯(lián)法條

十

有下列情形之一的，人民法院應認定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的規(guī)定：

（一）用人單位與勞動者協(xié)商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的；

（二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的；

（三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續(xù)對勞動者進行勞動管理，合同期限屆滿的；

（四）以其他違反誠信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

《勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依據(jù) 勞動合同法 第 三十八條 規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。 用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作： （一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。

十

一

勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。

符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。

用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

六、服務期約定——《解釋（二）》第十二條

1.除正常勞動報酬外，對于用人單位提供勞動者落戶資格等，可以認定為用人單位給勞動者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情況下，勞動者提前解除勞動合同，且非因用人單位過錯被迫解除，用人單位可以要求勞動者承擔賠償責任。

2.賠償責任的確定，應由法院根據(jù)實際損失、當事人過錯程度、已履行年限等因素確定。本條關于違約賠償責任的規(guī)定并未突破《勞動合同法》第二十五條關于違約金情形的限制。

條文

關聯(lián)法條

十二

除向勞動者支付正常勞動報酬外，用人單位與勞動者約定服務期限并提供特殊待遇，勞動者違反約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定的單方解除勞動合同情形時，用人單位請求勞動者承擔賠償損失責任的，人民法院可以綜合考慮實際損失、當事人的過錯程度、已經(jīng)履行的年限等因素確定勞動者應當承擔的賠償責任。

《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用……

《勞動合同法》第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

七、競業(yè)限制相關——《解釋（二）》第十三至十五條

近年來，競業(yè)限制糾紛增加，競業(yè)限制呈現(xiàn)濫用趨勢，很多不應承擔競業(yè)限制義務的勞動者被納入競業(yè)限制主體，存在競業(yè)限制泛化的情形?！督忉專ǘ返谑潦鍡l進一步明確了與競業(yè)限制條款相關的審查規(guī)則。

1.《解釋（二）》第十三條關于競業(yè)限制的合法性、合理性審查

（1）合法性審查

競業(yè)限制制度設立的目的是為保護用人單位的商業(yè)秘密不受侵害，適用范圍限于“高級管理人員、高級技術人員以及其他負有保密義務的人員”。用人單位對勞動者是負有保密義務的人員需承擔舉證責任，勞動者簽署了保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議不能當然認定其負有保密義務，用人單位還需要證明本單位有商業(yè)秘密以及勞動者知悉商業(yè)秘密。

（2）合理性審查

通過合理性審查，確定勞動者所承擔的競業(yè)限制義務是否過重，是否超過其所知悉或接觸的商業(yè)秘密的價值，在用人單位商業(yè)秘密保護與勞動者就業(yè)權保護之間實現(xiàn)平衡。用人單位在與勞動者約定競業(yè)限制協(xié)議時，應根據(jù)勞動者所在崗位職責、知悉商業(yè)秘密內容、商業(yè)秘密價值以及由此形成的競爭優(yōu)勢等，合理確定勞動者承擔義務的范圍、地域、期限等內容。

2.《解釋（二）》第十四條首次明確規(guī)定在職期間競業(yè)限制條款的效力

此條規(guī)定明確用人單位與勞動者約定在職期間的競業(yè)限制條款有效。按照本條，如果勞動者與用人單位約定在職期間承擔競業(yè)限制義務，用人單位無需就勞動者承擔在職期間的競業(yè)限制義務支付經(jīng)濟補償。勞動者在職期間承擔競業(yè)限制義務，主要基于對用人單位忠誠義務的要求，不同于離職后競業(yè)限制義務可能導致的擇業(yè)和報酬方面的損失，在職期間用人單位對此已支付勞動報酬作為對價，無需再另行支付補償。

3.《解釋（二）》第十五條關于違反競業(yè)限制義務的違約責任

（1）根據(jù)此條，用人單位可以向勞動者主張返還按照約定已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償。用人單位與勞動者在競業(yè)限制協(xié)議或條款中，如果已經(jīng)約定勞動者違約應返還經(jīng)濟補償，則勞動者違約應該返還。

（2）除按約返還的經(jīng)濟補償，用人單位主張勞動者承擔違約金，應當以約定為依據(jù)。實踐中，關于違約金約定的有效性也會考慮個案情形，例如約定的違約金是勞動者年薪10倍等畸高情形。實踐中，一般從商業(yè)秘密價值、經(jīng)濟補償金等方面審查勞動者權利義務是否對等，從而認定約定是否有效。

（3）本條規(guī)定并未明確用人單位在主張違約金的同時有權要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第四十條，勞動者支付違約金并不當然免除繼續(xù)履行競業(yè)限制的義務。實踐中，存在兩種情況。一是由于競業(yè)限制期限最長為2年，用人單位要求繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議或條款，面臨調查、訴訟周期較長，與此同時競業(yè)限制期限卻已屆滿，故用人單位因繼續(xù)履行不再具有實際意義而不主張。二是用人單位選擇要求繼續(xù)履行的，若請求被采納而勞動者再次違約的，用人單位要求勞動者支付違約金作為救濟措施。此種情況會根據(jù)雙方約定的違約金金額在合理范圍內認定勞動者二次支付的違約金。

條文

關聯(lián)法條

十三

勞動者未知悉、接觸用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項，勞動者請求確認競業(yè)限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。

競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內容與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項不相適應，勞動者請求確認競業(yè)限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。

《反不正當競爭法》第二條本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值且經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。

第十四條用人單位與高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟補償為由請求確認競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。《勞動合同法》第二十四條……在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。第十五條勞動者違反有效的競業(yè)限制約定，用人單位請求勞動者按照約定返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。《解釋（一）》第四十條勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。

八、勞動合同解除相關——《解釋（二）》第十六至十八條

1.《解釋（二）》第十六條：勞動合同不能繼續(xù)履行

《解釋（二）》第十六條以“列舉+兜底”形式規(guī)定了勞動合同不能繼續(xù)履行的情形。實踐中，一般從客觀不能角度認定不能履行的情形，根據(jù)用人單位用以抗辯勞動者繼續(xù)履行主張的理由，例如長期訴訟喪失信任基礎，勞動者崗位具有唯一性且已被替代，勞動者原崗位已被撤銷且無法提供其他崗位等，結合客觀情形作出認定。

2.《解釋（二）》第十七條：解除接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者

《解釋（二）》第十七條對解除接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，未組織其進行離崗前職業(yè)健康檢查的用人單位給出補正機會，一審法庭辯論終結前安排勞動者進行職業(yè)健康檢查，如果勞動者未患職業(yè)病或無正當理由拒絕檢查，則勞動者無權要求繼續(xù)履行勞動合同。

3.《解釋（二）》第十八條：恢復、繼續(xù)履行的仲裁訴訟期間工資支付

（1）起算時間的確定

勞動合同被判令恢復或繼續(xù)履行的，勞動者可向用人單位請求支付恢復期工資，《解釋（二）》第十八條明確了該工資起算時間為違法解除、終止決定作出后。在《解釋（二）》出臺以前，有兩種觀點。觀點一認為應自勞動合同解除次日起算恢復期工資；觀點二認為，應以勞動者申請調解或提起仲裁之日起算恢復期工資。本條明確了第一種觀點。

（2）工資標準

對仲裁訴訟期間的工資標準如何確定，本條作出明確規(guī)定，分為兩種情況：

一是勞動者無過錯的，用人單位應當按勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日期間的工資。

二是用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，按過錯程度各自承擔相應的責任。

條文

關聯(lián)法條

十六

用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”：

（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應當依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同情形的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（三）用人單位被宣告破產(chǎn)的；

（四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關系，對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的；

（六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

《勞動合同法》第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

十七

用人單位未按照國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進行離崗前的職業(yè)健康檢查，勞動者在雙方解除勞動合同后請求繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一審法庭辯論終結前，用人單位已經(jīng)組織勞動者進行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動者未患職業(yè)病的；

（二）一審法庭辯論終結前，用人單位組織勞動者進行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當理由拒絕檢查的。

《勞動合同法》第四十二條第一款接觸職業(yè)病危害作業(yè)勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得解除勞動合同。

《職業(yè)病防治法》第三十五條對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

十八

用人單位違法解除、終止可以繼續(xù)履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日工資的，用人單位應當按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。

用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

九、社保繳納義務——《解釋（二）》第十九條

《解釋（二）》第十九條明確規(guī)定社保繳納義務無權互相豁免。用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾不繳納社會保險費，違反了法律強制性規(guī)定，免除用人單位的法定義務。據(jù)此，勞動者主張解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金，應當獲得支持。

用人單位依法為勞動者補繳社會保險，勞動者基于不繳納社會保險費而取得的社會保險補償也失去了事實基礎，屬于不當?shù)美萌藛挝挥袡嘣谘a繳社會保險費后向勞動者追償社會保險補償。

條文

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第十九條

用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應當認定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第一款第三項規(guī)定請求解除勞動合同、由用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/p>

有前款規(guī)定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/p>

《社會保險法》第四條中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，……

《勞動合同法》第三十八條“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：…… （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；……”。

十、仲裁時效抗辯——《解釋（二）》第二十條

1.仲裁時效抗辯的一般原則

當事人因自身原因在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，一審或二審期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。非因自身原因未能在仲裁階段提出時效抗辯，一審或二審期間仍然有權提出時效抗辯。

2. 除外情形

當事人因自身原因在仲裁階段沒有提出仲裁時效抗辯，在一審或二審提交新證據(jù)足以證明對方當事人的請求權仲裁時效屆滿的，人民法院應當支持。

條文

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二十

當事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。當事人基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人請求權的仲裁時效期間屆滿的，人民法院應予支持。

當事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

八民紀要關于仲裁時效問題的處理意見提到，當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

當事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

十一、效力規(guī)定——《解釋（二）》第二十一條

條文

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二十一

本解釋自2025年9月1日起施行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款同時廢止。最高人民法院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。

《解釋（一）》第三十二條第一款用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

2025年7月31日由人力資源社會保障部、國家衛(wèi)健委、應急管理部、國家稅務總局、國家醫(yī)保局共同研究起草的《超齡勞動者基本權益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》公開向社會征求意見，超齡勞動者基本權益保障無需再通過確認勞動關系或者勞務關系，而是有明確、具體的法律依據(jù)。

責任編輯 | 翟珺 王宇杰 版面編輯 | 周彥雨

來源：上海二中院

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