貪污賄賂解釋（二）第八條規定的合法性、合理性探析

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋（二）》）第八條將民營企業工作人員職務犯罪與國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準統一，引發理論界與實務界廣泛爭議。本文立足于規范文本與司法實踐，從條文變遷、社會評價、合法性、合理性及司法適用五個方面展開分析，認為該規定在制定主體、權限、程序上合法，在理想適用狀態下也具備合理性，但現實中的適用存在隱患。

一、條文變遷：從“按照”剛性標準到“參照”柔性標準

（一）2016年《貪污賄賂解釋》規定

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱2016年《解釋》）第十一條規定：

刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的2倍、5倍執行。 刑法第二百七十二條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非法活動”的數額標準規定的2倍執行。 刑法第一百六十四條第一款規定的對非國家工作人員行賄罪中的“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照本解釋第七條、第八條第一款關于行賄罪的數額標準規定的2倍執行。 該條采用“按照”表述，確立剛性倍數標準，無司法裁量空間，體現對公職人員更嚴、對非公職人員更寬的司法政策。

《解釋（二）》第八條規定：

刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第一百六十四條規定的對非國家工作人員行賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪、第二百七十二條規定的挪用資金罪定罪量刑標準分別參照受賄罪、行賄罪（單位行賄罪）、貪污罪、挪用公款罪定罪量刑標準執行。在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。

核心修改有三：

一是標準拉平。取消2倍、5倍倍數差，直接參照國家工作人員相關犯罪數額標準。

二是措辭軟化。由“按照”改為“參照”，從剛性標準變為柔性標準，賦予司法裁量權。

三是增加約束。明確適用時必須綜合考量、評估危害性、貫徹罪責刑相適應。

（三）修改目的與政策考量

據分析，其修改目的與政策考量有三：

一是貫徹對公有制與非公有制經濟財產權平等保護的政策精神。

二是與《刑法修正案（十一）》提高職務侵占罪、挪用資金罪法定刑的立法取向相銜接。

三是回應民營企業內部職務犯罪治理需求，解決“維權難、追責輕”問題。

二、社會各界對第八條規定的質疑和批評

（一）合法性質疑

1. 韓旭、邱祖芳向全國人大常委會法工委提出的合法性審查建議

該建議核心內容有三：

一是該條違反《立法法》關于犯罪和刑罰屬于全國人大及其常委會專屬立法權的規定。

二是對被告人作出不利的入罪與加重量刑解釋，違背罪刑法定原則。

三是無視公職人員與非公職人員在權力來源、義務強度、法益侵害上的本質區別，司法解釋實質改變刑法對兩類主體長期以來的差異化評價，與刑法立法原意相抵觸，屬于以司法解釋替代立法。

2. 其他學者主要觀點

一是劉曉原。“看上去像是一視同仁、平等保護，本質上卻是司法解釋越位，變相修改了刑法。”“第八條的‘參照執行’，早已不是解釋法律，而是在兩套不同的定罪體系間強行搭橋，抹平了兩類犯罪的結構性差異，重構了刑法評價體系。”（詳見《“兩高”〈貪污賄賂解釋（二）〉第八條，已經越權了》）

二是呂良彪。這一規定涉嫌既超越其立法權限也有違罪刑法定、罪刑相適應的刑法基本原則，更與當下反腐敗斗爭的價值追求與現實需求背道而馳，其合法性、科學性乃至政治正確性都需要重新進行審視。（詳見《該司法解釋的合法性、科學性乃至正確性恐都需要重新審視》）

（二）合理性質疑

一是楊航遠。 國家工作人員和非國家工作人員定罪標準 “一刀切”，消解法益差異，違背罪責刑相適應原則的問題。《解釋二》部分條款存在突破立法、違背法理、風險過高的問題，既損害刑法基本原則，又影響民營經濟發展，更埋下冤錯案件隱患。（詳見《對兩高貪污賄賂司法解釋二的另類解讀》）

二是其他網民。民企中股東與雇員身份混雜，許多經營行為易被誤認定為犯罪，統一標準極易擴大刑事打擊面。

三、合法性分析：主體、權限、程序均合法

（一）主體、權限、程序均合法

一是制定主體合法。根據全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》，最高人民法院、最高人民檢察院有權就審判、檢察工作中具體應用法律問題作出司法解釋，主體適格。

二是解釋權限合法。刑法僅規定“數額較大”“數額巨大”，未設定具體數額，數額標準歷來由司法解釋確定。2016年解釋設定倍數、本次解釋調整為參照標準，均屬對法律適用的細化，并未創設罪名、未增設刑種、未改變法定刑幅度，不屬于“立法性創制”。

三是制定程序合法。出臺司法解釋有嚴格的程序，其中就必須書面征求全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的意見。如果立法機關明確反對，肯定不可能出臺。因此，合法性毋庸置疑。

至于內容是否合法，下面我將進行初步商榷。鑒于已經有人向全國人大常委會法工委提出了合法性審查建議，靜待結果就行。

（二）對合法性質疑意見的商榷

1. 關于“違反《立法法》專屬立法權”

商榷：《立法法》規定“犯罪和刑罰”由法律制定，但具體數額標準屬于法律適用的技術性規則，并非犯罪構成與刑罰種類本身。兩高對數額標準的調整，屬于解釋權正常行使，并非立法行為。

2. 關于“以解釋代替立法”

商榷：刑法從未禁止對兩類主體適用同一數額標準，原2倍、5倍標準本身也是司法解釋確立的。本次修改只是司法政策的調整，并非對刑法條文的實質修改，更未替代立法機關的職權。

3. 關于“違背罪刑法定原則”

商榷：罪刑法定禁止類推入罪、禁止法外施刑，但不禁止對數額標準進行細化和調整。第八條采用“參照”而非“按照”，并明確罪責刑相適應，恰恰體現了謙抑性與規范約束，并非類推解釋。

4. 關于“實質修改立法結構”

商榷：《刑法修正案（十一）》已提高職務侵占罪、挪用資金罪法定刑，與貪污、受賄刑罰梯度基本一致，司法解釋統一數額標準，是對立法精神的貫徹，而非背離。

綜上，第八條形式合法、實質合法、程序合法，對合法性的質疑、批評意見基本上缺乏規范依據，難以成立。

四、合理性分析：理想中合理、現實中堪憂

司法解釋的合法性一般很難挑出問題，但對于內容的合理性，倒是經常見仁見智。人們對《解釋（二）》第八條的質疑、批評，其實主要是針對合理性問題。

（一）理想狀態下具備合理性

在執法、司法人員均公正無私、敬業崇德，不僅能夠準確理解解釋、正確適用條文，還能綜合判斷、準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應的完全理想場景下，新標準是合理的：

一是統一標準符合平等保護產權的現代法治理念。

二是柔性“參照”模式比原來的剛性倍數標準更具合理性，更能實現罪責刑相適應。

三是有利于遏制民企內部腐敗，保護企業與投資者合法權益。

（二）現實層面存在較大隱憂

雖然用意深遠，甚至用心良苦，但完全理想的場景常常遙不可及，現實總是不盡如人意的，因此，實際執行效果存在隱憂：

一是調整幅度過大，背離公眾認知。從2倍、5倍寬松標準直接拉平至公職人員標準，入罪門檻大幅降低、量刑驟然加重，原本可能判處一年、兩年的案件，按新標準可判處十年以上，超出社會普遍預期，這是爭議最核心原因。

二是混淆了民企與公職人員的法益差異。公職人員涉貪侵害公權力廉潔性與公共利益，具有公共性、擴散性；民企人員犯罪侵害特定企業財產權，具有封閉性、私益性。二者義務來源、危害程度不同，簡單等同缺乏實質合理性。

三是未區分民企的股東與雇員，極易擴大打擊面。國企人員均為雇員，而民企存在股東、實際控制人。股東基于股權實施的資金調配、利潤處置等行為，多屬經營行為，與純粹職務侵占有本質區別。第八條未作區分，極易導致民事經營行為刑事化。

綜上，合法性沒有問題，合理性見仁見智。正確適用則合理，機械適用則不合理；規范理解則正當，片面理解則失衡。

五、如何正確理解與適用第八條規定

如果全國司法人員都能夠綜合考慮民企員工犯罪的性質和情節、準確評估社會危害性的基礎上，作出罪責刑相適應的判決，且總體上的定罪量刑跟以前相比不會大起大落，則所有的質疑、批評意見就都將消失不見。因此，如何正確理解與適用第八條規定才是關鍵！

2016年《解釋》第十一條所確立的數額標準系剛性適用標準，而《解釋（二）》第八條所確立的標準系柔性適用標準，在規范性質上更具彈性與裁量空間。

從文義表述看，2016年《解釋》采用“按照……標準規定的2倍、5倍執行”，“按照”具有強制性、羈束性，司法機關必須嚴格遵照執行，無裁量與變通余地；而《解釋（二）》第八條采用“參照……標準執行”，“參照”具有參考性、指導性，僅為定罪量刑提供參照標準，而非絕對劃一的硬性要求，司法機關可結合案件具體情況依法合理裁量。

于是第八條后半段緊接著規定：“在決定是否追究刑事責任和量刑時，應綜合考慮犯罪的性質和情節，準確評估社會危害性，確保罪責刑相適應。”該內容明確限定了“參照”標準的適用邊界：若行為社會危害性顯著輕微，機械參照將造成罪責刑明顯失衡，則不應簡單適用前述定罪量刑標準。就此而言，該司法解釋在規范構造上具有內在合理性，較之以往剛性倍數標準更契合罪責刑相適應原則，更具謙抑性與妥當性，也與刑罰個別化的現代刑法趨勢相符。

實踐中的主要風險在于，部分司法工作人員未能準確把握司法解釋的規范意旨與起草本意，導致條文在適用中出現偏差。在當前司法環境與裁判習慣下，部分審判人員疏于區分“按照”與“參照”的差異，亦未對行為社會危害性進行實質判斷，而是直接套用國家工作人員職務犯罪的定罪量刑標準機械適用，以規避履職風險、追求形式上的無過錯，從而可能影響裁判結果的公正性與合理性。

此外，與國有單位工作人員均屬雇員身份不同，民營企業工作人員包含雇員與股東兩類主體。對于民營企業雇員，參照國家工作人員標準定罪量刑，雖然會重一些，但較少冤案，不至于動不動就將經濟糾紛上升為刑事案件。而對于股東及實際控制人，其合理的財產處置、資金拆借等行為，本屬正常商業行為，至多只是經濟糾紛，但由于股東內斗、趨利執法等原因，就容易上升為刑事案件，從而造成冤假錯案。

因此，建議最高人民法院明確規定并嚴格督查，股東及實際控制人在經營過程中的資金處置、調配等行為，應優先以民商事法律關系評判，恪守刑法謙抑原則，審慎啟動刑事追責，避免輕易出入人罪，否則追究司法人員的責任。

結語

《解釋（二）》第八條合法性毋庸置疑，是兩高在法定權限內依法作出的司法解釋。其合理性雖在理想狀態下成立，但因調整力度過大、公眾認知反差強烈、主體區分不足，加之實踐中易被機械適用，故而爭議較大。 司法機關唯有準確把握“參照”的柔性內涵，堅守罪責刑相適應原則，審慎區分民企股東與雇員，才能真正實現平等保護與司法公正的統一，避免良法淪為機械司法的工具。