爭鳴 | 梁劍兵：陳興良教授，您又錯了！

作者：梁劍兵，退休法學教授專業領域：法理學、中西法律史

陳興良教授，您又錯了！

一、重要觀點

最近，陳興良教授在我母校西北政法大學舉辦的“第十二屆海峽兩岸刑法學論壇”中做了題為《刑法教義學中的階層性思維》的講座。在講座中，陳教授提出了“刑法是后置法、保障法，民法、行政法等是前置法。某種行為如果在前置法中是合法的，那么在刑法中通常就不能認定為犯罪，這就成為一個出罪的依據”的觀點。

我認為這一觀點無疑是正當的，也是符合刑法謙抑性原則的，所以完全認可和支持這一觀點，并且認為應該做為區分罪與非罪的底層邏輯的推理基礎性前提之一。

二、思維上的“驚險跳躍”

陳老師又說：“今天我們需要重點討論的是刑法思維方法中的階層方法。階層思維方法大家可能比較陌生，但它對于犯罪論體系的理解和內容的把握具有重大意義，因此我們需要正確掌握和運用刑法的階層思維方法。”

我個人認為，其實作為刑法課堂上的學生，只要是對刑法學教材中的“犯罪定義及特征”全面了解一下，認識到犯罪三性(違法性→危害性→應罰性)之間本來就是有位階關系的，是梯級遞進的，就不會對犯罪的階層思維方法產生任何陌生感。對此，我在《》一文中已經論及，此處不再贅述。

但是陳老師又說，“階層思維要求在認定犯罪時，應當按照一定的邏輯順序對犯罪成立條件加以判斷。例如，我們前面提到，不法（客觀要件）先在于責任（主觀要件）。首先要考察客觀要件，因為客觀要件是不法的外在表現，顯露于外，具有物理屬性，在判斷上相對更容易。在判斷存在客觀不法的前提下，再來考慮主觀上是否存在故意、過失，是否存在責任。這兩者的關系必須正確確定，而不能隨意顛倒，例如不能先去考慮主觀，或者將客觀構成要件和主觀構成要件平行、隨機地判斷。我們認為這是非常重要的。”

我個人認為，陳老師在這里出現了“驚險跳躍”，跳過刑法學通說的“犯罪定義”，直接將“犯罪”概念偷換成“犯罪構成”概念，這是不正確的。因為“犯罪構成”通說不是用來區分罪與非罪的，而是用來區分此罪與彼罪的，將其稱為“罪名構成”更準確。

三、刑法關于犯罪三性的通說本身就有階層性

在刑法學通說中，關于犯罪的思維是應該有階層性，但在刑法通說中早已明確。第一階層是刑事違法性，第二階層是社會危害性，第三階層是應受刑罰懲罰性。三階層之間具有位階性，當第一階層達不到時，不得進入第二階層的思維。

而陳教授的錯誤在于，直接將犯罪三性的三階層等同于犯罪構成要件，并且錯誤地歸結為主觀和客觀二要件。

正因為陳教授將犯罪三性與犯罪構成混亂地堆積在一起，所以才導致其對“張某盜車案”的分析出現了反邏輯的不正確分析。

四、一個案例的不同分析

(一)陳老師的分析

為論證其“階層思維”的正確性(確實正確)，在講座中，陳教授又舉了一個案例：“這里我想簡單講一個案例：張某盜竊案。張某為實現債權，私自將債務人的車輛開走。案情是：債務人趙某欠張某70萬元，到期不還，且多次尋找不到。后來張某發現趙某有一輛價值約70萬元的車輛，于是偷偷配了鑰匙將車開走，并告知趙某車在他這里。這個案件如何處理？檢察機關認為張某犯盜竊罪，提起公訴。一審法院判決認定張某的行為構成盜竊罪，但考慮到他是為實現債權而實施，犯罪情節輕微，因而定罪免刑。檢察機關對此提出抗訴，認為一審判決定罪免刑過輕，因為盜竊車輛價值70萬元。二審法院判決張某的行為不構成盜竊罪，認為其行為屬于行使權利的行為，是民事糾紛范疇。裁判理由指出：鑒于張某的行為依法屬于民事法律關系調整的范圍，且本案缺乏其他證據證實張某主觀上有非法占有他人財物的目的以及客觀上實施了盜竊犯罪行為，因此張某的行為不符合盜竊罪的構成要件，不構成盜竊罪。”

陳教授認為“二審判決張某不構成犯罪的結論是正確的，但其闡述的理由是有問題的。理由是“不符合盜竊罪的構成要件”，即認為主觀上沒有非法占有目的，客觀上也不是盜竊行為。這個理由存在問題。張某的行為是否屬于盜竊，即是否符合盜竊罪的構成要件，其實是符合的。從本案看，張某采取秘密竊取的方法，在趙某不知情的情況下將其車輛開走，破壞了趙某對車輛的占有，建立了自己對車輛的占有，這就是竊取行為。至于主觀上是否具有“非法占有目的”，需要具體分析，但不能簡單認為為實現債權就絕對沒有非法占有目的（這里的“非法占有”在刑法上有特定含義）。

陳教授說“張某行為之所以不構成盜竊罪，并非因為其行為不符合盜竊罪的構成要件，而是因為其行為不具有實質的違法性。也就是說，在第二個階層——違法性階層，他的行為不具有刑事違法性，它是一種行使債權的行為。具體來說，行使債權可以作為一種超法規的違法阻卻事由。因此，張某的行為在第一個階層（構成要件該當性）是符合的，但在第二個階層（違法性）因存在違法阻卻事由（行使債權）而不具有違法性。”

(二)我的分析

我個人認為，在張某因實現債權而盜竊債務人價值70萬元汽車的案例中，陳教授所提出的出罪理由“不具有刑事違法性”應該是不正確的，理由如下：

首先，既然陳教授認為張某的行為完全符合《刑法》關于盜竊罪的構成要件，那么張某就已經違反了《刑法》第二百六十四條，而陳教授就不可以將張某已經違反刑法的行為判定為不違反刑法，這樣是違反邏輯上的不矛盾律的。

其次，張某偷盜債務人車輛的行為是否符合《民法典》呢？也不符合。因為民法上債權的實現要通過合乎民法或者民事訴訟法的合法方式或手段（協商或民事訴訟），而張某并未通過合乎民法的方式或手段實現其債權。在法理上，張某對車主的債權屬于債權債務法律關系，是對人權，不是對物權，是一種相對權；而車主對車的權利是對物權，不是相對權，而是絕對權。兩者不可混淆。也就是說，張某不可將其對車主的債權直接當做物權來行使，猶如不可將商品的價值直接等同于商品本身的使用價值。價格往往是可以變動的，但商品的使用價值卻是不變的。例如車輛，今天的價格可能是10萬元，明天的價格可能是9萬元，是可以改變的，但車輛本身的使用價值卻不會發生改變。

再次，既然張某行為已經具有刑事違法性，那就應該把問題從刑事違法性中拔出來，考慮一下張某的行為是否符合刑法學通說中犯罪三性的第二階層“社會危害性”，我認為其實也是符合的。

如果對張某的行為從法理學角度分析（因為法理學是指導部門法學的燈塔）是否正當與合法，應該從權利保護的必要性和緊迫性入手。在法理學角度，只有當權利保護處于非常必要和非常緊迫時，當事人所自行采取的私力救濟行動（正當防衛等違法阻卻行為的實質其實就是私力救濟）才不具有社會危害性。

五、張某的行為既違反刑法也違反民法

張某的行為屬于私力救濟，而私力救濟行為一般都是有一定的社會危害性的（侵犯所有權或者可能引發斗毆事件等），這是毫無疑問的。但是有例外，只有在緊急情況下（公力救濟來不及到位時）迫不得已采取的私力救濟行為才不具有社會危害性。

例如，正當防衛是因為在警察不在身邊時迫不得已而采取的私力救濟，所以才不具有社會危害性！如果警察就在防衛者身邊，則防衛者應該立刻請求警察保護，除非警察逃跑，防衛者不得單獨的進行私力救濟實施正當防衛。

回到本案，如果張某因來不及申請法院扣押債務人車輛，而債務人隨時有可能轉移車輛，情急之下將債務人車輛直接開進法院要求扣押時，其行為才算是不具有社會危害性的。但本案并非如此，張某直接將車主擁有所有權的車輛據為己有，顯然侵犯了車主在民法上的財產所有權，侵犯了刑法所保護的法益，所以張某的行為是有社會危害性的。

最后，然后再考慮犯罪三性中的第三階層，應受刑罰懲罰性。張某的行為顯然不具有應受刑罰懲罰性，道理很簡單，用簡單的算術方法即可以證成：

鑒于《刑法》第二百六十四條所規定的盜竊罪量刑是有金額門檻的，至少必須達到3000元以上。而本案中張某盜竊70萬元汽車與自己合法的70萬元債權相抵后，沒有達到盜竊數額，盜竊所得為零，無法達到《刑法》第二百六十四條的量刑門檻標準，所以張某無罪。

結語

A、金錢不等于汽車，所以物權可以構成債權實現的擔保，但不得直接變為債權，非經法定的以物抵債程序(簽訂以物抵債協議)，不可直接用于抵債，這是民法的基本規則。

B、陳老師提出“民法是刑法的前置法”無疑是完全正確的，但其后對“張某盜竊車輛”案的論證(張某行為違反《刑法》第二百六十四條但不違反刑法》卻又是不符合刑法通說中“違法性→危害性→應罰性”通說的。

C、那么法院應該怎么辦呢？直接定罪或者直接判無罪，都是不對的。法院應該借助刑事諒解制度，先促成張某與車主達成《刑事諒解書》，車主同意將車輛變價為70萬元抵償給張某，或者依職權委托第三方進行車輛價格鑒定之后，法院再以張某盜竊所得為零元的理由，判決張某無罪。

2025年12月15日 于大連