“思·鑒”錄｜行刑銜接視域下非法集資活動的認定與規制路徑

行刑銜接視域下

非法集資活動的

認定與規制路徑

作者：徐夢瑤

本期作者

徐夢瑤

廈門市思明區人民檢察院第五檢察部五級檢察官助理，中國政法大學刑法學碩士。

所獲榮譽

本篇論文獲評福建省第十六屆全省檢察理論研究年會二等獎。

摘要：作為典型行政犯，非法集資案件存在行政處罰與刑事犯罪數量比例嚴重失調的問題。原因在于實體上《防范與處置非法集資條例》與《中華人民共和國刑法》對于非法集資的行刑界分標準不夠明確，程序上非法集資行刑處置失調。在實體銜接上，應當以“量的區別說”劃分非法集資行政不法與刑事不法，并在構成要件階層明確“非法性”和“公開性”的認定標準；在程序銜接上，要堅持“行政優先”為主的處置原則，發揮好檢察機關對于行刑銜接的監督作用。

關鍵詞：非法集資；行刑銜接；《防范和處置非法集資條例》

一

現狀檢視

非法集資行刑銜接的司法實踐考察

長期以來非法集資犯罪一直是高發金融犯罪，防范和處置非法集資作為一項復雜的系統性工程，行政執法與刑事司法的銜接運行直接影響到非法集資活動的打擊效果。在立法上，2021年國務院出臺《防范和處置非法集資條例》（以下簡稱《條例》），明確非法集資行政監管主體，落實相關單位處置非法集資的行政責任，以求實現非法集資“打早打小”的處置目標。《刑法修正案（十一）》也提高了非法集資犯罪的法定刑，并在司法解釋中統一了單位和個人集資犯罪的立案追訴標準。非法集資犯罪作為行政犯，只有在構成行政違法的基礎上才可能成立犯罪，故司法實踐中非法集資構成行政違法的案件數量理應多于刑事犯罪數量。然而，通過在企查查網站上檢索，發現運用行政手段懲處非法集資的案件數量屈指可數，共篩查出27起非法集資相關的行政處罰案件。① 通過對這27起案件進行分析，發現實踐中非法集資行政處罰的情形主要有四種：

1

對非法集資進行廣告宣傳，因廣告內容與經營范圍不符，違反《中華人民共和國廣告法》而構成違法。

2

銀行業內部人員因違反《中華人民共和國銀行業監督管理法》而構成違法。

3

行為主體因非法集資行政違法被責令停止集資行為并被處以罰款。

4

在相關行為人涉嫌非法集資犯罪后，或者收到防范和處置非法集資相關職能部門的要求，吊銷為非法集資設立的營業執照。

在上述四種類型的案件中，大多數是在非法集資被認定為刑事犯罪后，行政再給予處罰的情形，而行政機關在案件進入刑事程序前對非法集資活動進行處置的情況寥寥無幾。由此可見，實踐中非法集資處置比例失調現象嚴重，司法權與行政權在規制非法集資行為方面未能有效分工與協作，行政執法手段形同虛設。

二

原因分析

非法集資案件行刑銜接機制的現實困境

（一）

實體性銜接：非法集資行刑界分標準不明

以非法吸收公眾存款罪的認定標準為例，非法集資行刑實體認定的差異主要體現在定性和定量兩方面：一方面，在定性上，2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定集資行為只有同時符合“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”四個特性才具有刑事違法性。而根據《條例》第2條的規定，非法集資行為構成行政違法，需要具備“非法性”“利誘性”“社會性”三個特性。《條例》沒有將“公開性”作為要件意在用行政手段在非法集資還未大規模爆發的時候就進行處置。除了“公開性”外，《解釋》和《條例》對于“利誘性”和“社會性”的規定相同，唯一不同的是“非法性”的認定。另一方面，在定量上，《解釋》規定了集資金額、參與人數、造成損失三項標準，只要符合了三項標準之一，即達到非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，而《條例》則未作出限制。因此，從定性和定量上能夠看出，除了追訴標準外，非法集資行政違法與犯罪的區分標準在于“非法性”和“公開性”要件。但是，這兩個要件并不能為非法集資行刑界分提供明確的區分標準。

首先，在“非法性”的認定上，《條例》中的“非法性”指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定吸收資金，其對于“非法性”的認定實行“法無授權即禁止”的監管理念，只要集資行為違反了行政規定，就會構成違法集資。而《解釋》中的“非法性”則是指“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”。“未經有關部門依法許可”是形式認定標準，其包括集資主體不具備吸儲資格進行集資和具備吸儲資格的主體違反有關規定吸收存款。“借用合法經營的形式吸收資金”為實質認定標準，主要是指借用合法的外殼或經營模式。通常而言，符合實質認定標準的行為樣態表現為“借用合法的經營外觀+非法的集資行為”。合法的經營外觀行為無需行政許可即可進行，如銷售養老產品，而真正具備非法性的是其未經許可吸收資金的行為。從表面上看，《條例》和《解釋》對于“非法性”采用的認定模式不同，前者采用一元的形式認定模式，后者則采用形式與實質的二元認定模式。②然而，《解釋》中“借用合法經營的形式”只是說明行為從外觀上看似具備合法性，但其行為的目的是從事融資業務，符合實質認定標準的行為本質上都符合形式認定標準，實質認定標準與形式認定標準在未經許可吸收資金這一點上重合，其都要以違反國家金融法律規定為前提。由此看來，行政法與刑法上關于“非法性”的認定是一致的。

其次，“公開性”要件也無法為非法集資行刑界分提供有效的標準。“公開性”指向社會公開宣傳，2014年“兩高一部”《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，向社會公開宣傳包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。后一種情形被稱為“口口相傳”。“口口相傳”意味著司法解釋為集資人創設了防止借款消息向社會公眾擴散的義務。但是，《條例》只是禁止行為人公開宣傳非法集資信息，并未規定行為人具有禁止他人擴散集資信息的義務。同時，在行為人未公開宣傳集資信息的情況下，宣傳對象僅限于特定人，該行為不能被評價為制造法不容許的風險來源的先行行為，未公開宣傳的行為只可能被評價為民間借貸行為。對于行為人明知集資信息向社會公眾擴散而未阻止，而是單純放任的行為只能認為行為人對此具有間接故意的心態，不能認為集資人具有公開宣傳的行為。然而，根據《意見》的規定，只要行為人向社會公眾吸收資金就表明其對集資消息擴散的情形存在明知并且放任，行為人即構成公開宣傳，“公開性”要件無須被單獨證明。③同時，“公開性”與“社會性”緊密相連，如果沒有經過公開宣傳，則無法實現向社會不特定對象集資的要求，在《意見》將“口口相傳”納入公開宣傳的范圍后，通過親屬或特定人員向外宣傳也會構成公開宣傳，在此情況下，實踐中根本不存在未公開宣傳而實現向不特定對象集資的情況，因為除去通過網絡、廣告等方式公開宣傳外，只有親友口口相傳才可能符合“社會性”中關于出資人隨時可能增加的要求。而非法集資行為具備社會性就意味著必然會具備公開性，一旦公開宣傳，就可能涉嫌犯罪，此時非法集資刑事犯罪與行政違法的區分就只能依靠刑事追訴標準，而單純依靠集資數額、對象人數等數字量化的追訴標準容易導致非法集資刑事違法與行政違法高度混同。

（二）

程序性銜接：非法集資行刑處置程序失調

非法集資行刑處置程序存在問題，其主要表現在以下兩方面。一方面，在非法集資犯罪認定程序上，司法實踐長期堅持“刑事優先”的做法導致在行刑銜接中偏重于刑事司法機關，阻礙行政執法機關權力的行使。關于行政犯的認定程序，存在“刑事優先”與“行政優先”之爭，二者區別在于行為同時構成違法和犯罪的情況下，優先適用行政程序還是刑事程序。《意見》第1條和《條例》第23條明確了行政機關對非法集資行為的認定不是案件進入刑事程序的必經程序，司法實務中也一直采取“刑事優先”的立場，并認為該規定是對非法集資行政前置程序的否定，在集資活動爆發后司法機關往往直接啟動刑事追訴。然而，刑事優先原則使得刑法長期沖在處置非法集資活動的前線，刑事認定不斷前移的司法現狀一定程度上也阻礙了民營企業的發展，許多民營企業家為緩解融資難的局面，不得不向社會公眾吸收存款，而根據《解釋》的規定，行為人吸收資金用于生產經營的，原則上構成犯罪，但在提起公訴前能夠清退吸收的資金，可以免于刑事處罰，情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。這就導致司法實踐形成一種結果責任導向的路徑依賴：只要生產型集資造成損失，一律認定為非法吸收公眾存款罪，而不考慮適用行政處置手段。④一味地以刑事手段替代行政認定，不僅會阻礙民間金融和小微企業的發展，也割裂了刑法與行政法的體系銜接。

另一方面，在非法集資案件的移送程序上，由于行刑銜接涉及的主體較多，必然面臨著地方行政部門的行政權、公安機關的偵查權與司法部門的司法權之間的銜接。經司法機關審查不構成犯罪的非法集資行為，司法機關應當及時將案件移送給行政執法機關。但是，司法實踐中經常出現反向移送空置化的情形。對于涉及多個行政部門的反向移送案件，司法機關究竟要移送給哪一行政主體，在目前的法律規定中并未明確。移送機制的不健全，案件后續跟蹤未得到落實，檢察機關也未發揮出其對案件移送的監督制約作用，導致非法集資案件處理中行政機關不作為現象嚴重。

三

路徑完善

非法集資行刑銜接機制的構建

（一）

非法集資行刑實體要件的再解釋

在對實體要件進行解釋之前，首先要明確行政不法和刑事不法的區別，理論上存在量的區別說、質的區別說和質量混合區別說三種觀點。量的區別說認為行政不法與刑事不法的區別在于違法程度的不同。⑤質的區別說認為違法與犯罪存在本質差別，二者的處罰對象和法律后果不同。⑥質量混合區別說認為行政不法和刑事不法在核心領域存在質的區別，在二者的邊緣領域只存在量的區別。⑦三種學說均承認刑事違法的判斷相對獨立于前置法的違法判斷，但考慮到立法實際和行政犯部分構成要件需要參照前置法填補的特性，量的區別說更為妥當。對于非法集資違法性的判斷應當注重“量”的差異，在構成要件中明確反映法益侵害的“量”的標準，即通過“非法性”和“公開性”的再解釋構建“量”的標準。

在“非法性”的認定方面，要以實質判斷標準作為集資犯罪“非法性”認定的中心。資本市場的逐利性必然伴隨著高風險，但不是所有融資風險都值得刑法介入。雖然將資金用于從事實體生產經營活動的集資行為產生的金融風險并不低于將資金用于貨幣、資本經營的集資行為所產生的風險，但將資金用于實體項目上有利于推動實體經濟發展和科技創新。基于這樣的考量，可以將生產型集資的風險評價為法容許的風險，對其進行除罪化。對于個人或企業吸收資金用于正常的生產、經營的行為，其從行為之初就沒有借用合法的經營外觀，行為本身屬于合法生產經營行為，不可能符合實質認定標準。要重新理解形式認定標準與實質認定標準的關系，二者是包容關系而非并列關系，前者能夠包容后者。行為符合形式認定標準只能說明行為具備行政違法性，只有行為符合實質認定標準才能具備刑事違法性。同時，宜將實質認定標準理解為借用合法經營的形式將吸收的資金用于貨幣、資本經營。在認定行為是否具備“非法性”時，要堅持形式認定優先，若行為符合形式認定標準，還需要進一步考察其是否具有將資金用于貨幣、資本經營的行為，將實質認定標準作為刑事認定標準的兜底，為行政處罰保留合理范圍。

在“公開性”的認定方面，應當限定口口相傳成立“公開性”的情形。口口相傳可以分為主動型的口口相傳和自發型的口口相傳，前者是指集資人在最初向特定對象告知集資信息，并授意特定對象以口口相傳的方式傳播該信息；后者是指集資人向特定對象告知集資信息，信息知曉者自發將信息進行傳播，社會公眾接收該信息后自發投入資金。⑧對于主動型的口口相傳，由于集資人對口口相傳行為具有意思支配，認定集資人的行為屬于公開宣傳不成問題。但是對于自發型口口相傳，應當從“公開性”的范圍中排除。《解釋》中“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”的規定只能針對行為人授意他人公開宣傳的情況下，明知吸收資金的信息擴散而予以放任的情形。若行為人未向社會公開宣傳，且行為人對特定人員向他人宣傳的行為不知情或無法證明行為人與“口口相傳”的行為之間有因果關系，行為人的集資行為不符合“公開性”要件，只能構成非法集資行政違法。

（二）

非法集資行刑處置模式的優化

對于非法集資行為的處置，原則上應當堅持“行政優先”，由行政機關對行為違法性和程度進行前置判斷，避免將不具備行政違法性的行為認定為犯罪。至于刑事違法性的判斷，仍應由司法機關獨立作出。當然，非法集資處置程序中堅持“行政優先”并不是絕對的，對于部分已經超過行政處罰時效但未超過刑事追訴時效的案件或者立案之初即可判斷社會危害性較大、需要動用刑罰處罰的案件，可以考慮優先適用刑事程序。

要健全行政執法和刑事司法案件處理和移送的全過程銜接機制，其包括“由行到刑”和“出刑入行”的雙向銜接機制。“由行到刑”的銜接機制要求執法機關在發現非法集資行為可能涉嫌刑事犯罪時，及時將案件移交給司法機關。在案件進入司法程序后，由于牽頭部門掌握了大量案件材料，在開展證據收集調查、涉案資產處置和集資清退中，行政機關要積極配合司法機關開展相關工作。行政執法機關不能把“必須追究刑事責任”理解為“優先追究刑事責任”，對于涉嫌犯罪行為應當采取移送而不停止調查和行政處罰，及時對違法集資行為作出處罰決定。⑨“出刑入行”的反向銜接機制要求司法機關對于不具備刑事違法性或者具備處罰阻卻事由的非法集資行政違法案件及時移送給地方金融管理部門，向其通報案件處理結果，便于案件后續處理工作的開展。

在開展雙向銜接的過程中，要發揮好檢察機關對于案件移送的監督制約作用。可以考慮設立專門的人員以及行政檢察部門對非法集資案件處理全流程進行監督，避免出現非法集資活動的監管漏洞，確保行政執法與刑事司法的無縫銜接。在“由行到刑”的銜接中，檢察機關必須發揮好偵查監督的職能，做好證據收集和審查工作。對于行政證據轉化為刑事證據，必須嚴格遵守非法證據排除規則，以刑事程序的標準審查行政證據的合法性。⑩在行政執法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定可以作為刑事證據使用，而證人證言、被害人陳述等言詞證據則不能直接為刑事訴訟使用，其不具備刑事證據的資格。對于這類言詞證據，由于其主觀性較強，可以重新收集，以使其符合刑事證據的采用標準。檢察機關在審查起訴過程中發現非法集資僅構成行政違法的情況下，應及時將案件移送給金融管理部門，能動履行行政檢察監督職能，確保行政責任的落實，不放任任何一個非法集資者，同時保障資金清退工作的開展，以促進金融市場秩序的平穩運行。

注釋

①網址：https://www.qcc.com/, 檢索日期：2024年8月3日。

②參見郭棟磊：《非法吸收公眾存款“非法性”之行刑認定的區分——以非法性的形式和實質認定為視角》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2022年第3期，第83頁。

③參見董悅：《非法集資“從嚴”政策的教義學反思》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2021年第2期，第38頁。

④如湖北省宜昌市夷陵區人民法院（2020）鄂0506刑初121號刑事判決書、廣東省高級人民法院（2020）粵刑終839號刑事判決書。

⑤參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構》，載《法學家》2013年第3期，第55頁。

⑥參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學》2017年第4期，第50頁。

⑦參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期，第50-52頁。

⑧參見童德華、賀曉紅：《非法集資犯罪的刑法界定——基于刑法技術性工具的合理性研究》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2014年第2期，第61頁。

⑨參見練育強：《行政執法與刑事司法銜接困境與出路》，載《政治與法律》2015年第11期，第148頁。

⑩參見張澤濤：《初查的行政執法化改革及其配套機制——以公安機關“行刑銜接”為視角》，載《法學研究》2021年第2期，第121頁。