黃祥青：財產犯罪的認定思路與裁判方法（上） | 微課程

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盜竊、詐騙、搶劫等侵財犯罪，是由來已久又富于變化的常見多發犯罪。盡管我國刑法及相關司法解釋對此做了明文規定，但不斷涌現的新情況與新問題，使我們必須在此保持定力，駐足悉心研判。下面，我們選取實踐中有代表性的爭議問題，著重從認定思路與裁判方法的層面展開相關研討，以期起到舉一反三、觸類旁通的功效。

我國刑法第二百六十四條規定：盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。在刑法理論與實務中，一般將上述并列規定的五種盜竊行為區分為普通盜竊罪與特殊盜竊罪兩類，分別加以闡釋與把握。在此，自然產生兩個關聯性的問題。

? 第一個問題：四種特殊盜竊罪沒有規定犯罪數額，那么它與普通盜竊罪的處罰的事實根據有何不同？

? 第二個問題：既然特殊盜竊罪與普通盜竊罪適用相同的法定刑幅度，其定罪的起刑點標準如何協調設定？圍繞這些問題，我們展開相關的討論。

我們認為，但凡解析刑法個罪法條，必須追問具體罪行的處罰事實根據是什么，這是追蹤刑法實質合理性或刑法正當性的首要切入點。對于特殊盜竊罪來講，其社會危害性程度不由侵財數額來表現，則必須有其他事實來體現社會危害的相當性。比較之下，除侵財性以外，扒竊等三種特殊的盜竊罪的社會危害性，還表現在對被害人人身安全的現實危險性；多次盜竊是以犯罪習性為底色，由此顯現出嚴重的人身危險性。這是特殊盜竊罪與普通盜竊罪在處罰事實根據上的重要區別所在。那么如何具體把握特殊盜竊罪的社會危害性程度？這又涉及特殊盜竊罪究竟是行為犯抑或結果犯等犯罪形態問題，也就是其定罪的起刑點標準究竟應當如何確定。

? 首先，設定特殊盜竊罪的起刑點標準，應當給違紀、違法行為乃至道德否定評價留有足夠的空間，這是我國刑事法律多元規制體系的必然要求。? 其次，從實操可能性角度來考量，作為特殊盜竊罪處罰事實根據之一的對于被害人人身安全的現實危險性以及犯罪習性的大小程度，在恰切評價與把握上毫無疑問因其相對抽象性而存在一定的難度；相對而言，評判侵財犯罪的財物價值大小倒是顯得比較容易。因此，在司法實踐中，對于特殊盜竊罪，設置犯罪數額的起刑點標準只是較普通盜竊罪減半而已。這樣既可以體現并列罪行之間的差異、協調性，也滿足了實踐所需要的可操作性，因而是相對合理的方案。

基于上述法律機理及認定尺度，我們再來討論具體罪行的判斷問題。

首先是入戶盜竊。它的處罰根據，我們是這樣考慮的：因居民戶內一般都具有場所私密、封閉的特征，相應地，被告人的入戶行為通常就具有非法侵入性，被害人在此遭遇侵害，極易陷入孤立無援的困境。因此，對于被害人居家住所的私密性以及人身安全性的雙重危害性，乃是入戶盜竊行為的處罰事實根據之一。

在司法實踐中不少案件往往呈現出某些變異的表現。

例如，有的被告人正常入戶以后臨時起意行竊，或者侵入正在營業的“前店后院”式的房屋內或者集體宿舍工棚內行竊。在這些場合，被害人并非處于孤立無援的處境，而顯現了相對較小的人身遭遇侵害的危險性，因此不具備入戶盜竊的處罰事實根據，我們一般也就不宜將這些行為認定為是“入戶盜竊”。

再如，對于侵入他人正在裝修、尚未實際入住的房屋內行竊的，以及入戶殺人以后順手牽羊隨手取財的行為，能否認定“入戶盜竊”？我們認為，由于社會危害性程度主要是基于危害行為而產生出來的，行為發生的時空環境條件這些事實因素通常只是次要或者輔助的因素，因此當時空環境等條件因素作為法定從嚴處罰情節的時候，在刑法解釋論上我們一般就主張限縮解釋。

換言之，只能將典型的時空環境等條件事實納入從嚴處罰情節來考量，對于其中的邊緣地帶或者模棱兩可的情形則適宜排除于外，以保持危害性程度的確定性。因此，對于侵入他人正在裝修、尚未實際入住的房屋內行竊的，因具體案件中門戶大開、私密封閉性的特征并不明顯，也就是入戶盜竊的處罰事實根據并不充分存在，因此不宜認定為“入戶盜竊”。對于入戶殺人以后順手牽羊、隨手取財的行為，因非法侵入行為與故意殺人行為高度關聯，勢必在故意殺人罪的評價當中一并予以考慮；加之具體案件中也并不存在現場還有其他被害人遭遇人身危險性的問題，因此盜竊行為僅僅侵害財產權利，依法認定盜竊罪就足已。倘若認定入戶盜竊的話，這里反倒可能產生重復評價的弊端。

第二個就是扒竊問題。認定扒竊行為首先就涉及概念以及認定范圍的確定問題，即是指在公共場所秘密竊取他人貼身放置的財物，還是包括隨手可及范圍內放置的可攜帶的財物，譬如竊取食客掛在餐廳椅背上衣服口袋內錢包的行為能否認定為“扒竊”？

從處罰根據的角度進行分析，扒竊行為的社會危害性主要表現在兩個方面：一是被害人通常因為實施護衛財物的行為而產生人身遭遇打擊報復的危險性；二是被告人選擇在公共場所直接針對被害人實施竊取行為，表現出其犯罪意志的堅定性與迫切性。據此，我們展開相關的研判。

針對他人貼身或者隨手可及范圍內放置的財物實施盜竊行為，二者的社會危害性特質在被害人與被告人兩個層面應當講均無明顯的區別，并且這兩種情形在實踐當中也不存在界定的難度。基于同類行為同等評價的公正原則將二者作一體評價，我們認為是十分必要也是現實可行的。在日常生活中，難免還會發生某些特殊或者例外的情形。

例如在公共場所針對小憩、打盹者或者爛醉如泥者實施竊取隨身攜帶財物的行為能否認定為“扒竊”？

從實質危害性角度來審視分析，雖然同為從被害人身上竊取隨身攜帶財物的行為，對于小憩、打盹者而言，被害人當時是睡是醒抑或半睡半醒是很難準確判斷的，通常不能排除被害人實施護衛財物行為的可能性，也就是說具有遭遇被告人打擊報復的危險性，因此存在認定為“扒竊”的事實根據。對于爛醉如泥者來說，被害人通常處于不知 也不能反抗的窘境之中，與此相應，其人身遭遇被告人打擊報復的可能性反而變得相對較小，這種行為的社會危害性主要見諸于財物損失，因此按照普通盜竊罪論處更能體現罪刑相當性。

第三個就是攜帶兇器盜竊的認定問題。由于“兇器”是作案的條件 而非危害行為本身，因此其界定的范圍也適宜作限縮解釋，也就是是指對人體具有明顯殺傷力的器具才作為兇器來認定。這樣除管制刀槍以外，對于日常生活中的器具而言則適宜做具體分析判定。例如，對于攜帶玩具手槍、繩索等日常生活中的器物行竊的，哪怕用作犯罪工具也不能認定為“攜帶兇器盜竊”。對于攜帶大力鉗等盜竊作案工具行竊的，能否認定“攜帶兇器盜竊”呢？雖然大力鉗是水電工人日常使用的維修工具，但一旦用于盜竊犯罪活動之中就如同鐵棍、榔頭一樣對人體的殺傷力則是顯而易見的，因此應當納入“兇器”的范疇。

第四個就是多次盜竊。因多次盜竊的處罰根據在于盜竊習性，因此我們就要立足于習性，把握兩個方面的特征。

一是時間上的階段性，也就是習性是存活于一定的時間階段之中的。一次行為表現不足以說明行為人已經形成習性。另外也要與刑法上的“一次重復侵害行為”區別開來，也就是在一個短的時間段內連續反復實施侵害行為。例如一個上午，被告人連續偷竊了5間學生宿舍。雖然5間學生宿舍屬于撬門扭鎖，存在5次的重復，但因為出于概括的故意，發生在一個上午應當認定為是“一次重復侵害行為”，作一次評價。

二是行為上的反復性，也就是同種反復是習性的客觀表現。對于多次盜竊，不限于完全相同的盜竊行為，這一點是值得單獨強調的。也就是說，入戶盜竊、扒竊或普通盜竊等等均可以作為盜竊習性的認定依據，納入盜竊次數的認定之中。

那么我們再來討論兩個問題。一個就是對于盜竊犯罪預備、未遂、中止行為能否計入犯罪次數，第二個就是對于兩年內受過刑事或行政處罰的盜竊行為能否計入盜竊次數。這兩個問題在實踐中爭議較大，因此有必要專門討論。

? 對于犯罪預備來說，由于其社會危害性程度相對較低而證明的成本又通常較高，因此我們認為不宜納入多次盜竊的評價對象。例如，多次準備作案工具、跟蹤被害人等等，這樣一些預備行為都是預備的典型實例。

? 對于犯罪未遂來說，其特點是因犯罪未得逞而使行為的客觀危害性程度有所降低，對于主觀惡性程度來講實際是沒有影響的，因此 將犯罪未遂納入犯罪習性的評價范圍應當具有合理性。

? 對于犯罪中止來講，其特性是表明行為人的人身危險性程度降低或者減弱的因素，與犯罪習性所內涵的每次危害行為都是在表明鞏固、強化犯罪意念，都是犯罪人身危險性的增強的外在表現不同，我們認為犯罪中止與犯罪習性的特質不符，相互沖突，因此不宜作為犯罪習性的評價因素。

不難看出，上述界分不在于行為的外觀表現是否符合次數的特點，而是以是否具有揭示犯罪習性的內在特質作為取舍與認定的依據。

在司法實踐中，對于兩年內受過刑事或行政處罰的盜竊行為能否計入盜竊次數也是經常引發爭議的。我們認為，立足于整體行為而言，過去的盜竊行為已經受過刑事或行政處罰，再行作為犯罪構成要素來評價確有重復評價之嫌；但是立足于犯罪習性來審視，一定階段的受過刑事或行政處罰的行為今天再行實施，正好說明犯罪習性并未得到矯正，而是表現出頑固存在的特點，將其納入盜竊次數來評價顯然具有事實的正當性。正如累犯、慣犯所涉及的犯罪行為已經刑罰執行完畢，作為新罪受處罰時評價主觀惡性或人身危險性程度的事實情節并無重復評價之虞。可見，禁止重復評價原則的合理適用范圍是應當引起充分關注的。

這里需要討論的第一個小問題是如何認定人對財物的控制關系。盜竊罪既遂的通說標準為“控制說”，認定控制行為通常需要把握兩個要素，即在主觀上人對財物具有控制、支配的意思，在客觀上人對財物具有控制、支配的力量。在日常生活中，人對財物的控制方式具有多樣性，如身體掌控、目擊控制、場所控制與固定、連接控制等等。將其分類，大致可以歸為兩類：即物理控制與觀念控制。一般說來，物理控制是有形的，如上述的身體掌控、目擊控制等等，均比較容易理解和把握。值得一提的是，為了維護社會公共道德準則及正常生活秩序，應當給予觀念控制必要的提倡與重視。下面我們就列舉三個典型案例，具體說明觀念控制的適用場景。

第一個案例的情形是這樣的：某一天，一個男子見開放公園的路邊停放著一輛漂亮的敞篷跑車，走過去圍觀，發現車主并沒有取走車鑰匙，他觀察、等候了較長一段時間以后，見天色漸晚、四周無人，便將跑車開走了。事后他辯解，他以為自己是撿到了一輛他人拋棄的車輛。這個案件如何來判斷車主對跑車的控制問題？我們認為，既然是一輛漂亮的跑車，日常生活中就沒有車主無故丟棄之說，只有一時疏忽遺忘的解釋，因此 應當認定車主對跑車存在觀念控制。因此，該男子擅自開走他人跑車的行為可以認定盜竊罪。

第二個案例是這樣的：某一天，發生了一起道路交通事故，被害人被撞倒地、不省人事，隨身的財物散落一地。一個路過的男子見四周無人，便撿起一個錢包，迅速離開了現場。在這個案件中，因為正常的人均能夠清晰地識別散落地上的錢包等等財物無疑是被害人所有，并非他人的遺失物或者拋棄物；因此這種情形下應當認定被害人觀念控制的成立該男子系乘人之危、奪取錢財，其行為應當認定為盜竊罪。

第三個案件的情況是這樣的：在某地的一個藏區，一名男子多次將藏民供奉在野外露天祭祀臺上的貴重物品擅自取走自用。我們認為，對于供奉佛祖的藏民來說，實施供奉是進行宗教信仰活動的重要內容，雖然將財物供奉在野外無人看管的露天環境，但供奉者顯然排斥他人對相關財物的占有行為；在此我們就應當肯定供奉者對祭祀物品的觀念控制，以維護宗教信仰自由及習俗；對于擅自取用的行為應當依法認定為是盜竊。

通過以上三個案例，我們充分說明了觀念控制的特定成立范圍及主客觀要素的特殊表現，實踐中應當引起充分重視，審慎加以認定把握。

第二個小問題，那就是如何掌握多種控制方式的無縫連接現象。在司法實踐中，認定人對財物的控制關系，應當重視多種控制方式的無縫連接現象。

舉例來說，犯罪嫌疑人入室行竊，被主人發現并窮追不舍；此時雖然盜竊犯攜帶財物逃出了房屋，應當認定主人對財物的控制狀態已由場所控制轉為目擊控制，兩種控制方式產生了無縫連接現象；也就是說主人并未完全失去、盜竊犯也未完全取得對于財物的控制。

最終的認定有必要把握三個要點：第一個要點，多種控制方式的連接現象必須強調“無縫”的特征。如果是巧遇主人回家，在房屋之外碰見了竊賊而起步追趕，這并不產生場所控制與目擊控制的連接現象，這種情形下應當認定是盜竊既遂以后及時追回贓物的行為。第二個要點，無縫連接現象可以發生在多個主體之間，判斷失控與否應當以完整的行為過程作為事實依據。例如財物主人追趕過程中呼喊其他群眾協助抓捕，此時即可構成多個主體間的無縫連接，應當以最終追趕的結果作為判斷的根據；不能以盜竊犯手執財物跑出屋外數十米或者更遠的距離的片段事實為理由，認定主人失去了對財物的控制關系。第三個要點，相同的無縫連接現象因犯罪樣態的不同可能產生犯罪既遂、未遂形態認定的不同結論。譬如，在“控制下交付財物”的場景，盡管被害人將財物交給了犯罪嫌疑人，但警察目擊掌控完整的行為過程，并適時抓捕犯罪嫌疑人；對于敲詐勒索等財產犯罪來說，因其既遂形態為結果犯，因此控制下的交付行為就只能構成財產犯罪的未遂犯；但是對于販賣運輸毒品罪來說，因其既遂形態為（過程）行為犯，因此控制下的交付毒品行為，行為一經實施就成立毒品犯罪的既遂形態。

第三個問題，如何掌握盜竊未遂行為的法定刑幅度。從法條規定來看，以“數額巨大的財物”或者“珍貴文物”為盜竊目標的，盡管盜竊未遂，但構成盜竊罪，可以適用盜竊罪的基本罪的法定刑幅度。對于這一條規定，我們在具體掌握當中，仍然有三個問題值得引起充分關注。

第一就是認定盜竊目標，應當以行為人形成明顯盜竊指向的目標物為事實依據。在入戶盜竊未遂的場景，我們不能概括性地依據家中所有的財物，認定以“數額特別巨大的財物”為盜竊目標，相應適用盜竊數額巨大的法定刑幅度；對于難以確定入戶盜竊目標的未遂犯，一般應當適用盜竊罪基本罪的法定刑幅度，也就是這種情形下應當以有利于被告人作為事實認定的準則。

第二點就是確定盜竊未遂行為應當適用的法定刑幅度之后，仍然可以依據未遂行為的實際危害性程度，依法進行減輕處罰。這里有一個典型的案例：被告人王某利用鐵絲掏鉤銀行ATM機內的錢款而未遂的案件。因他使用的盜竊手段幾乎是沒有成功幾率，反倒是極易被發現抓獲的行為客觀危害性相對較小，因此依法適用減輕處罰，在盜竊罪基本罪的法定刑幅度內判處刑罰。我們認為，這樣更能體現罪刑相當、罰當其罪。

第三個要點就是當盜竊既遂與未遂數額同時并存的情形下，在限定的條件下，可以適用“同類數額累計就輕認定規則”。具體來說，就是對于盜竊既遂與未遂數額并存的情形，可以區分兩種情況來分別進行處理。第一種就是在一般情況下，應當按照司法解釋的規定，適用“從一重罪處斷原則”進行處理。也就是當盜竊既遂、未遂行為對應同一法定刑幅度或者分別對應不同的法定刑幅度的時候，應當依據重度行為判處相應的刑罰，而將輕度行為作為量刑情節來考量。第二種情形就是按照未遂行為的定罪量刑標準。當盜竊既遂與未遂數額相加累計，達到了盜竊罪的起刑點數額或者可以升格處刑的時候，則應當予以相加累計。我們認為，這種情形是“當然解釋”的必然結論。

近年來，盜騙交織行為的定罪問題時常引發定性的爭議，尤其是網絡信息技術滲入其中，更增添了云遮霧繞的識別難度。下面我們選取兩個典型案例討論相關問題。

案例一的情形是這樣的：2021年6月下旬，被告人朱某、李某、彭某三人相繼發現，在自己的銀行卡存款余額不足時，也可以向網絡游戲供應商申請購買到游戲Q幣。該種異常情形事后查明是因為負責資金監管的第三方公司沒有及時更新升級運營網絡所導致。三名被告人故意利用這一技術漏洞，多次大量申購游戲Q幣，全部用于游戲娛樂活動。經審計，朱某、李某、彭某等多人在不到兩個月的時間里，非法獲取的游戲Q幣的價值分別為人民幣183萬、96萬和68萬元。

這個案件產生的爭議問題是：①三名被告人的行為是詐騙罪還是盜竊罪？②如何認定犯罪數額，也就是如何界定被害人的財產損失？

我們的評析意見是這樣的：

就定罪來說，本案的被告人在購買游戲Q幣的時候，確實實施了故意隱瞞事實真相的欺騙行為，也就是明知自己銀行賬戶內的存款、資金余額不足而違規實施了大量購買行為。能否因為隱瞞事實真相的行為就認定詐騙罪？對于被害人來說，本案的被害人游戲供應商當時并不知曉自己遭受財產損失的事實，也沒有實施相應的處分財產的行為。之所以遭受巨額的財產損失，皆因為第三方資金監管平臺發生了網絡運行故障所導致。

我們認為，定罪的本質是依法保護合法權利的活動；就被告人與被害人兩方面的主要行為特征來分析，不難看出，本案被告人系在被害人不知情的情況下，非法獲取了本應支付等值對價才能取得的財產權益，使被害人遭受了相應的財產損失。依據這一特征，依法認定盜竊罪，應當講更能體現涉案危害行為的實質危害性。

就犯罪數額來說，在審計認定的犯罪數額當中，顯然包含了游戲運營成本與獲利兩部分內容。但本案當中，蘊含著一個不可忽略的特殊事實，即在正常運營的條件下，三名被告人不可能、也沒有相關的財力來購買涉案數量的游戲Q幣；與此相應，游戲供應商也不可能獲取涉案犯罪數額所包含的超額利潤。因此，依據任何人不能因為違法犯罪行為而獲利的基本法理，認定本案的犯罪數額，我們認為應當剔除正常經營條件下不可能獲取的超額利潤。

由此可見，在通常情況下，依據被告人非法獲取相關財物應當支付的對價來認定犯罪數額是沒有什么疑問的；然而具體個案往往包含某些特殊的事由，這是司法裁判中必須關注的細節；由此引發的關聯問題也需要運用系統協調思維、跟進進行妥善的處置。

在本案當中，如果依照常規認定被告人的犯罪數額，也就意味著被害人遭受了相應的合法財產損失，司法裁判也就肯定了全部獲利的合法性；這是一個事物的兩面特征，因此我們應當一并檢視，聯動予以糾偏調整。還有，如果忽略了被害人正常經營獲利的邊界問題，這勢必忽視“超額獲利”這個事實的存在，進而忽視與法理上的相關禁止性規范的沖突問題。因此我們簡單來說，認定犯罪數額不是一個單一的事實判斷問題，其中涉及的各方權益與法律關系，都應當運用系統協調思維的方法，盡力做到裁判周延。

案例二的情形是這樣的：被告人李某、王某，王某原來是銀行的離職人員。二人經共謀策劃，采用高息攬存的方式，誘使田某等多名個人或者單位，到二人指定的銀行辦理存款業務。王某先行等候在銀行冒充銀行前臺接待人員。在被害人將蓋章確認的銀行開戶資料交給王某、去柜臺代辦開戶手續的過程中，王某利用自己熟悉銀行存款業務流程的便利，伺機在開戶申請書上添加了同意開通網上電子銀行轉賬功能的內容，并從銀行領取網上電子銀行移動數字證書，也就是我們通常所稱的U盾。待被害人將巨額存款劃到銀行賬戶以后，李某等人即使用私自截留的U盾，進入該銀行電子劃撥系統將被害人的錢款予以劃走，數額達千萬余元，非法據為己有。

這個案件需要討論的問題是：兩名被告人的行為究竟是盜竊罪還是詐騙罪？

相關的分析意見是這樣的：盜騙交織類的犯罪，通常表現為多種犯罪手段行為交替實施，服務于非法占有他人財物的最終目的。在組成犯罪過程的多種手段行為當中，究竟依據哪一種行為來確定罪名？一般認為，應當切入主要或者說關鍵的手段行為，也就是導致他人財物發生占有轉移的行為，以此作為定罪的依據。

就本案來說，兩名被告人使用先行竊取的銀行U盾，擅自登錄被害人的電子銀行賬戶，秘密劃走他人數千萬元的存款，對于這一轉移占有的行為，究竟如何定性？與傳統的被害人直接控制財物的事實狀態不同，本案中介入了具有一定人工智能的電子銀行系統控制相關的財物的事實，因而引發了機器能否受騙，以及可否認定詐騙罪的爭議。

其實，電子銀行系統與房屋、保險柜等物理控制財物的工具手段沒有本質的區別，只有進入或者打開方式的差異。事實上，各種電子網絡系統功能都是以數字化為前提，只要輸入了數字密碼是正確的，相關功能就會發揮作用。因此在被告人使用銀行U盾的場景，并不存在機器受騙的問題，因為相關的數據都是完全統一的。這里定罪當中真正需要研判把握的要素，我們認為，依然是被害人當時的行為狀態。

由是以觀，兩名被告人使用U盾擅自劃走被害人的巨額錢款之時，被害人處于完全不知情的狀態，符合秘密竊取他人財物的行為特征；對于兩名被告人的行為，依法認定盜竊罪應當是沒有問題的。

值得一提的是，對于利用電子支付系統非法占有他人財物的行為，如果法律已經做了明文規定，則應當依據特別規定認定相關的犯罪。例如，使用偽造、變造的銀行卡，盜劃他人銀行賬戶內錢款的，依照刑法的相關規定，就應當依法認定信用卡詐騙罪。

也就是說，對于盜騙交織類犯罪的定罪問題，從認定思路與方法層面，我們做一小結的話，我們覺得大致可以歸納以下幾個要點：

①在多種犯罪手段行為交替使用的場景，直接切入財物轉移占有的環節，來尋找定罪的事實依據；這既是準確定罪的捷徑，也符合依據主要矛盾確定事物性質的哲學原理。

②定罪的事實依據主要在于人的行為，被告人與被害人當時的行為狀態乃是定罪中應當重點考量的關鍵要素；二者不可偏廢，應當一并斟酌考量。至于行為外的事實，通常不是刑法評價的主要對象。

③法律評價往往涉及原則與例外、一般與特殊；對于法律已經作出專門或者特別規定的情形，則應當遵循特別優于普通的適用規則，進行妥善處理。

財產犯罪上半部分的討論到此，謝謝大家的聆聽。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：卜玉 唐雨欣