恒大物業如果改為信托制……

按：下面是我和舒可心老師的對談，對理解信托制度的重要功能，非營業信托財產如何取得獨立性等問題有涉及，供大家參考。

舒可心

趙老師，假定信托公司拿信托受托資產到銀行辦了抵押（因為畢竟是在他的銀行賬號下嘛）。那這個是抵押無效導致他欺詐呢，還是這個信托資產就要被清算的？因為恒大物業曾經拿自己財產給恒大地產做了134億的擔保，然后爆雷了嘛。如果是信托財產的話，那應該怎么算呢？恒大物業算欺詐還是算什么呢？

趙廉慧

下面僅為學理探討：

第一，以信托財產做抵押并不一律無效——若信托文件允許為信托債務做抵押，當然是有效的。若是信托公司的信托業務，《信托公司管理辦法》第31條第五項不允許信托公司以信托財產提供擔保。

第二，如恒大物業的情形，若是民事信托，恒大物業作為受托人以信托財產為自己關聯企業的債務做抵押，是嚴重的違反忠實義務的行為，這種行為不一定是無效的，至少是可撤銷的；

第三，如果是以信托財產中的不動產抵押，理論上信托財產需要做信托登記（雖然目前比較難操作），信托登記之后，第三人沒有做基本的盡職調查以了解受托人設立抵押權是否違反信托義務或受托人權限，似乎不能取得相關信托財產上的抵押權。

第四，物業信托中一般不存在作為信托財產的不動產。所以，大概率是以信托財產中的資金（存款債權）為第三人做質押擔保。這個問題就比較復雜，很難簡單說清楚。但是無論什么情形，如果受托人違反信托權限、違反信托義務以信托財產為第三人提供擔保，目前的監管規則是禁止的，受托人構成信托義務違反無疑。但對第三人是否有效，仍然需要研究。

有一點非常明確，若物業管理體制改造為信托，物業公司原則上就無法以其管理的財產對外提供擔保，恒大物業服務的業主們也不會受到恒大暴雷的影響。

舒可心：

明白。但是有個問題啊，就是受托人去設定質押，那我們一般的民事信托又沒有在銀行登記，那銀行肯定是不知道的。那受托人拿這個信托財產做了抵押，受益人也是不知道的呀。

趙廉慧：

關鍵就在于對第三人是否有效，值得探討。若信托財產的公示不足以對抗第三人，無法避免第三人取得信托財產。此時，若受托人破產，失去清償能力，受益人無法撤銷擔保行為，幾無救濟途徑。所以，做好資金信托的信托財產公示非常重要。在實踐中，若在銀行開設信托資金賬戶，并在戶名信息上表明是信托財產并在銀行資金管理流程中設置該信托資金不可設立質押的指令（銀行應遵照這個指令），就應該能達成這樣的效果。

舒可心：

非常清晰了，非常感謝。那么我們現在的物業管理權新增合同，從朗琴園開始就已經明確禁止被他人設定質押了，這個是沒有問題的，這個禁止性條款肯定寫在里面。但問題是，如果他還是質押，比方說像恒大暴雷了，他就要償還債務，那這個能拿信托財產做償還嗎？那如果能肯定是不對的，那不能，那這個這個質押人（擔保人）要承擔什么民事還是刑事責任呢？

趙廉慧：

這個就是需要在銀行業務流程中植入類似的安排。我之前有初步的研究，摘抄如下。

在目前的銀行實務中，已經存在關于個人共同賬戶的操作。例如：

工商銀行網頁上關于個人聯名賬戶業務的簡介：個人聯名賬戶（以下簡稱聯名賬戶）是指由2-5名（含）個人客戶，為實現經營資金、家庭財產等多人共管的需要，而在我行開立共有的本外幣個人定活期賬戶，從而實現共管存款的目的。

中國銀行的網頁上的產品介紹：客戶可選擇在我行開立個人人民幣活期或定期賬戶，由2-3名個人客戶（須滿18周歲具有完全民事行為能力）共同管理，所有資金動向均需全部聯名客戶到場方能啟動，真正實現聯名共管，保障資金安全。該產品特別適用于夫妻之間、父母與子女之間、情侶之間、生意伙伴之間等有共同管理資金需要的人士。

至少按照目前的銀行賬戶開戶實踐，多個受托人可以開設聯名賬戶，成為信托財產的名義上的共同所有人，如此可以確保信托財產的安全和信托目的的實現。

如果一個或者多個受托人固有財產對第三人有負債，如何確保信托財產不被強制執行？

在工商銀行的個人聯名賬戶開設提示中，“在開立聯名賬戶及簽訂協議時，各聯名賬戶所有人必須明確記載賬戶資金共有方式，即各聯名賬戶所有人對聯名賬戶內資金的擁有形式及占有份額。賬戶資金共有方式是作為糾紛發生時聯名賬戶資金的處理依據。”如果能在簽訂協議的時候明確標明：“該共有賬戶的財產屬于信托財產，不屬于各個受托人的固有財產”，應該能產生對抗第三人強制執行的功能。

雖然難度很大，但并非完全不可操作。未來需要推動金融監管總局確立類似的規則，促進民事信托的發展（分擔信托公司的壓力），至少是資金類民事信托方面的發展。

這是促進民事信托發展的重要切入點。我把今天的對話作為博文貼出來，先弄出點聲音。

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