葉斌律師：從開設賭場罪到賭博罪輕罪辯護思路

一、前言

在刑事辯護領域，精準的罪名辯護往往能帶來量刑上的實質性突破。就賭博類犯罪而言，開設賭場罪的法定刑期顯著高于賭博罪，前者最高可判處十年有期徒刑，而后者最高刑期為三年。

由葉斌律師（浙江允道律所主任、創(chuàng)始合伙人、刑事團隊負責人）領銜的允道刑事團隊，深耕刑事辯護 18 年，累計辦結刑事案件超 2000 件，其中杭州及浙江地區(qū)涉及“開設賭場”“網絡開設賭場”案件占比逐年上升。團隊 20 余人秉持 “專業(yè)、靠譜、有經驗” 的服務理念，對 “開設賭場”及“賭博罪”的定性、非法獲利認定等核心爭議點形成成熟辯護體系，特此展開實務研究，為當事人權益守護提供專業(yè)參考。

二、開設賭場罪的法律規(guī)定

《刑法》第三百零三條第二款開設賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

三、賭博罪罪的法律規(guī)定

《刑法》第三百零三條第一款：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

從量刑看，賭博罪，最高刑期為三年；開設賭場罪，第一檔5年以下，第二檔5年以上10年以下。

四、開設賭場和賭博罪的司法解釋規(guī)定

【立案追訴】《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》公通字[2008]36號

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2005〕3號

《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》公通字〔2010〕40號

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》公通字[2014]17號

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》的通知公通字〔2020〕14號

相關司法解釋

《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》公通字[2008]36號

第四十三條　［賭博案（刑法第三百零三條第一款）］以營利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

（一）組織三人以上賭博，抽頭漁利數額累計五千元以上的；

（二）組織三人以上賭博，賭資數額累計五萬元以上；

（三）組織三人以上賭博，參賭人數累計二十人以上的；

（四）其他聚眾賭博應予追究刑事責任的情形。

以營利為目的，以賭博為業(yè)的，應予立案追訴。

賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。

第四十四條　［開設賭場案（刑法第三百零三條第二款）］開設賭場的，應予立案追訴。

在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于本條規(guī)定的"開設賭場"。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2005〕3號

第一條　以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：

（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；

（二）組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；

（三）組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的；

第二條　以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”。

第三條　中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責任。

第四條　明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

第五條　實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：

（一）具有國家工作人員身份的；

（二）組織國家工作人員赴境外賭博的；

（三）組織未成年人參與賭博，或者開設賭場吸引未成年人參與賭博的。

第六條　未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

第七條　通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。

第八條　賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。

賭資應當依法予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。

第九條　不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。

《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》公通字〔2010〕40號

一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準

利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節(jié)嚴重的情形。

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；　

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規(guī)定的行為，數量或者數額達到前款規(guī)定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

三、關于網絡賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定

賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。

賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。

對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。

對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數。如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數。

有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。

四、關于網絡賭博犯罪案件的管轄

網絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》公通字[2014]17號

一、關于利用賭博機組織賭博的性質認定

設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物（以下簡稱設置賭博機）組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”行為。

二、關于利用賭博機開設賭場的定罪處罰標準

設置賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，應當按照刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設賭場罪定罪處罰：

（一）設置賭博機10臺以上的；

（二）設置賭博機2臺以上，容留未成年人賭博的；

（三）在中小學校附近設置賭博機2臺以上的；

（四）違法所得累計達到5000元以上的；

（五）賭資數額累計達到5萬元以上的；

（六）參賭人數累計達到20人以上的；

（七）因設置賭博機被行政處罰后，兩年內再設置賭博機5臺以上的；

（八）因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰后，五年內再設置賭博機5臺以上的；

（九）其他應當追究刑事責任的情形。

設置賭博機組織賭博活動，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一）數量或者數額達到第二條第一款第一項至第六項規(guī)定標準六倍以上的；

（二）因設置賭博機被行政處罰后，兩年內再設置賭博機30臺以上的；

（三）因賭博、開設賭場犯罪被刑事處罰后，五年內再設置賭博機30臺以上的；

（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

可同時供多人使用的賭博機，臺數按照能夠獨立供一人進行賭博活動的操作基本單元的數量認定。

在兩個以上地點設置賭博機，賭博機的數量、違法所得、賭資數額、參賭人數等均合并計算。

三、關于共犯的認定

明知他人利用賭博機開設賭場，具有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：

（一）提供賭博機、資金、場地、技術支持、資金結算服務的；

（二）受雇參與賭場經營管理并分成的；

（三）為開設賭場者組織客源，收取回扣、手續(xù)費的；

（四）參與賭場管理并領取高額固定工資的；

（五）提供其他直接幫助的。

五、關于生產、銷售賭博機的定罪量刑標準

以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規(guī)定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)嚴重”：

（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；

（二）單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；

（三）雖未達到上述數額標準，但兩年內因非法生產、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；

（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節(jié)特別嚴重”：

（一）個人非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的；

（二）單位非法經營數額在二百五十萬元以上，或者違法所得數額在五十萬元以上的。

六、關于賭資的認定

本意見所稱賭資包括：（一）當場查獲的用于賭博的款物；（二）代幣、有價證券、賭博積分等實際代表的金額；（三）在賭博機上投注或贏取的點數實際代表的金額。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于印發(fā)《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》的通知公通字〔2020〕14號

二、關于跨境賭博犯罪的認定

(一)以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”：

1.境外賭場經營人、實際控制人、投資人，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博；

2.境外賭場管理人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；433.受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從賭場獲取費用、其他利益的；4.在境外賭場包租賭廳，賭臺，組織、招攪中華人民共和國公民赴境外賭博的；

5.其他在境外以提供賭博場所、提供賭資、設定賭博方式等，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的在境外賭場通過開設賬戶、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔保服務的，以“開設賭場”論處。(二)以營利為目的，利用信息網絡，通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”：

1.建立賭博網站、應用程序并接受投注的；

2.建立賭博網站、應用程序并提供給他人組織賭博的；3.購買或者租用賭博網站、應用程序，組織他人賭博的；4.參與賭博網站，應用程序利潤分成的；

5.擔任賭博網站、應用程序代理并接受投注的；

6.其他利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織跨境賭博活動的。

三、關于跨境賭博共同犯罪的認定

(一)三人以上為實施開設賭場犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應當依法認定為賭博犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮，策劃者和骨干分子，應當依法從嚴懲處。(二)明知他人實施開設賭場犯罪，為其提供場地、技術支持、資金、資金結算等服務的，以開設賭場罪的共犯論處。

(三)明知是賭博網站、應用程序，有下列情形之一的，以開設賭場罪的共犯論處：

1. 為賭博網站、應用程序提供軟件開發(fā)、技術支持、互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、廣告投放、會員發(fā)展、資金支付結算等服務的；
2. 為賭博網站，應用程序擔任代理并發(fā)展玩家、會員、下線的。為同一賭博網站、應用程序擔任代理，既無上下級關系，又無犯意聯絡的，不構成共同犯罪。

(四)對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送宣傳廣告等活動的人員及賭博網站應用程序中與組織賭博活動無直接關聯的一般工作人員，除參與賭場、賭博網站、應用程序利潤分成或者領取高額固定工資的外，可以不究刑事責任，由公安機關依法給予治安管理處罰。四、關于跨境賭博關聯犯罪的認定

(一)使用專門工具設備或者其他手段誘使他人參賭，人為控制賭局輸贏，構成犯罪的，依照刑法關于詐騙犯罪的規(guī)定定罪處罰。

網上開設賭場，人為控制賭局輸贏，或者無法實現提現，構成犯罪的，依照刑法關于詐騙犯罪的規(guī)定定罪處罰部分參賭者贏利、提現不影響詐騙犯罪的認定。

(二)通過開設賭場或者為國家工作人員參與賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的依照刑法關于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。同時構成賭博犯罪的，應當依法與賄賂犯罪數罪并罰。

(三)實施跨境賭博犯罪，同時構成組織他人偷越國(邊)境運送他人偷越國(邊)境、偷越國(邊)境罪等罪的，應當依法數罪并罰。

(四)實施贈博犯罪，為強行索要賭債，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當依法數罪并罰。(五)為賭博犯罪提供資金、信用卡、資金結算等服務，構成賭博犯罪共犯，同時構成非法經營罪、妨害信用卡管理罪、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪、掩飾、隱犯罪所得、犯罪收益罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。為網絡賭博犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，構成賭博犯罪共犯，同時構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

為實施賭博犯罪，非法獲取公民個人信息，或者向實施賭博犯罪者出售、提供公民個人信息，構成賭博犯罪共犯，同時構成侵犯公民個人信息罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

(五)關于跨境賭博犯罪賭資數額的認定及處理

賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的物和通過賭博贏取的物屬于賭資。通過網絡實施開設賭場犯罪的，賭資數額可以依照開設賭場行為人在其實際控制賬戶內的投法金額，結合其他證據認定；如無法統(tǒng)計，可以按照查證屬實的參賭人員實際參賭的資金額認定對于將資金直接或者間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定。

對于開設場犯罪中主要用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。

七、開設賭場罪辯護要點：

在此，由葉斌律師（浙江允道律所主任、創(chuàng)始合伙人、刑事團隊負責人）領銜的允道刑事團隊—— 深耕刑事辯護 18 年，累計辦結刑事案件超 2000 件，團隊秉持 “專業(yè)、靠譜、有經驗” 服務理念，構建了有關開設賭場賭場罪體系化的辯護策略。

（一）經營性：

開設賭場罪打擊的是經營行為，而經營行為主意體現在兩個方面：（1）營利性。司法實踐中普遍認為“以營利為目的”是開設賭場罪不成文的構成要件和基本特征，且該賭場營利目的與正常經營活動的營利目的存在明顯區(qū)別，其通常表現為通過組織或管理賭博行為，以抽頭漁利等方式直接從組織或管理賭博活動中獲利，該獲利往往冠以“回傭”“水錢”“洗碼費”“抽水”“窯花”等名義，具有隱蔽性、暴利性等特征。營利目的系期望通過對賭博活動進行有組織的管理獲得明顯高于正常營業(yè)收入的不當利益，系直接從賭博的組織管理中獲利；（2）持續(xù)性。設賭場應當具備一定的穩(wěn)定性，能提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預期。

（二）控制性：

開設賭場的控制性主要體現為對賭博場所的管理和對賭博活動的控制。（1）時間與空間的支配權。行為人需實際掌控賭博發(fā)生的物理或虛擬空間（如固定場地、虛擬平臺等）；（2）規(guī)則與流程的制定權。“控制性”最核心的是體現行為人單方面設定賭博規(guī)則及資金流向（包括：輸贏規(guī)則、利益分配、強制執(zhí)行力等）；（3）運營管理的組織性。如：分工體系、財務體系、秩序維護等；

（三）規(guī)模性、開放性：

開設賭場需具備規(guī)模性特征。此類賭場通常形成一定規(guī)模，以持續(xù)經營為依托吸引賭客，面向不特定人員開放，且運營具備持續(xù)性與穩(wěn)定性。賭場的開設時間、具體地點會向不特定人群告知，只要處于其經營時段內，賭博人員到場后均可隨時參與賭博活動。

八、結語

在賭博類犯罪案件的辯護中，罪名定性直接決定量刑空間。開設賭場罪與賭博罪雖在行為表象上存在交叉，但二者核心區(qū)別在于經營性、控制性與開放性的實質判斷。司法實踐中，網絡賭博、跨境賭博等新型犯罪形式的涌現，進一步加劇了罪名界分的復雜性。葉斌律師團隊作為專注杭州刑事辯護的專業(yè)團隊，始終以 “守護當事人權益” 為核心，依托標準化辦案體系與可視化管理機制，及時跟進電信詐騙演化形態(tài)，結合 18 年刑事辯護經驗與超 2000 件案件實務積累，為當事人提供精準專業(yè)的辯護服務，在杭州及浙江地區(qū)口碑優(yōu)良，是賭博類刑事案件的優(yōu)先選擇團隊。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護律師，浙江允道律師事務所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護領域，帶領團隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當事人爭取到取保候審、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經驗。團隊承諾專業(yè)服務、追求有效辯護，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費咨詢杭州刑事律師葉斌