刑辯百人談2024-18：建工領(lǐng)域案件刑民交叉問(wèn)題研討

刑辯百人談2024-18

編者按

《刑辯百人談》是京都律師事務(wù)所刑事二部?jī)A力打造的刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)交流專欄，聚焦中國(guó)刑事辯護(hù)領(lǐng)域的前沿動(dòng)態(tài)與核心議題。本欄目以刑辯實(shí)務(wù)為脈絡(luò)，通過(guò)資深律師、專家學(xué)者及司法實(shí)務(wù)工作者的多維對(duì)話，深入剖析熱點(diǎn)案件法律爭(zhēng)議、疑難案件辦理策略、新型犯罪辯護(hù)技巧及刑事風(fēng)險(xiǎn)防控等關(guān)鍵命題，內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法交叉應(yīng)用、證據(jù)攻防實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)、庭審實(shí)質(zhì)化應(yīng)對(duì)方案等專業(yè)領(lǐng)域，既呈現(xiàn)了刑辯藝術(shù)的思辨交鋒，又沉淀了行之有效的實(shí)務(wù)智慧。現(xiàn)將2024年百人談活動(dòng)第18期文字稿整理如下，供大家參閱。

點(diǎn)擊查看鏈接：京都動(dòng)態(tài) | “刑辯百人談”在深圳分所成功舉辦第十八期活動(dòng)——“建工領(lǐng)域案件刑民交叉問(wèn)題研討會(huì)”

主題研討

王馨仝

各位線上線下的朋友們，大家下午好，歡迎參加第18期“刑辯百人談”活動(dòng)。本次活動(dòng)與以往有所不同，是與京都深圳分所聯(lián)合舉辦，我們現(xiàn)在位于深圳分所的會(huì)議室。我們非常榮幸邀請(qǐng)到了法院、檢察院的資深實(shí)務(wù)專家，還有在相關(guān)系列案件中有豐富經(jīng)驗(yàn)的律師，以及建工技術(shù)領(lǐng)域的專家學(xué)者。

我們作為法律共同體，齊聚于此共同研討建工領(lǐng)域刑民交叉案件問(wèn)題，希望大家能夠就這個(gè)共同感興趣的話題互相交換意見(jiàn)，助力客戶在建工領(lǐng)域合作順?biāo)欤ζ髽I(yè)合規(guī)運(yùn)營(yíng)。下面首先有請(qǐng)我們的東道主——深圳分所的侯志純主任為我們致開(kāi)場(chǎng)詞，掌聲有請(qǐng)！

侯志純

非常感謝總所給我們深圳分所這個(gè)機(jī)會(huì)，在深圳分所舉辦第18期“刑辯百人談”。今天非常高興能邀請(qǐng)到實(shí)務(wù)界、理論界的各位大咖和我們一起傳道授業(yè)，也給深圳分所的律師解惑。十分歡迎各位的到來(lái)，向各位蒞臨深圳分所表示由衷的感謝。

我首先說(shuō)一下今天的選題，當(dāng)時(shí)我們確定“建工領(lǐng)域案件刑民交叉問(wèn)題研討會(huì)”這個(gè)選題，是因?yàn)檫@幾年我國(guó)經(jīng)濟(jì)下行跟房地產(chǎn)建設(shè)領(lǐng)域緊密相關(guān)，2023年整個(gè)建筑行業(yè)的產(chǎn)值大概是31萬(wàn)億元，增加值是8.6萬(wàn)億元，占我國(guó)2023年GDP總額126萬(wàn)億元的6.8%。這說(shuō)明建工領(lǐng)域在整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中非常重要，特別是在提供就業(yè)方面貢獻(xiàn)巨大。有句話叫“皮之不存毛將焉附”，現(xiàn)在上游房地產(chǎn)行業(yè)不景氣，作為下游的建工企業(yè)肯定受影響。房地產(chǎn)行業(yè)爆雷導(dǎo)致房建項(xiàng)目急劇減少，建工企業(yè)活不飽滿，即便有項(xiàng)目干，付款也非常緊張，工抵房成為常態(tài)，企業(yè)嚴(yán)重缺乏現(xiàn)金流，導(dǎo)致房地產(chǎn)建工行業(yè)三角債糾紛急劇增多，企業(yè)訴訟及破產(chǎn)案件數(shù)量倍增。

我們選取北京仲裁委的仲裁案件作為樣本，其2019年受理仲裁案件6009件，其中建工案件723件；2023年受理仲裁案件6967件，其中建工案件5255件；建工案件占比急劇上升，特別是2023年較2022年的1703件增長(zhǎng)了3倍，最近幾年建工領(lǐng)域的案件增長(zhǎng)遙遙領(lǐng)先于其他領(lǐng)域，呈現(xiàn)井噴式爆發(fā)。綜上所述，我們跟總所刑事二部共同確定了“建工領(lǐng)域案件刑民交叉問(wèn)題研討會(huì)”這一選題是因?yàn)椋旱谝唬?dāng)下經(jīng)濟(jì)下行，各行業(yè)狀況都不好，建工領(lǐng)域企業(yè)有法律服務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求；第二，在為企業(yè)解決實(shí)務(wù)問(wèn)題的同時(shí)也可為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行提供助力、創(chuàng)造價(jià)值，為實(shí)務(wù)律師辦理案件指引方向。在建工領(lǐng)域案件中，因?yàn)楣こ虡?biāo)的巨大，少則幾千萬(wàn)元，多則幾個(gè)億元，甚至更大標(biāo)的，上下左右的合作主體眾多，涉及的法律關(guān)系特別多，周期也長(zhǎng)，一個(gè)項(xiàng)目少則兩三年，多則三五年甚至七八年，履約過(guò)程中人、財(cái)、物流轉(zhuǎn)時(shí)的不規(guī)范行為很多，我們這幾年發(fā)現(xiàn)案件不僅涉及民事領(lǐng)域，也有很多涉及刑事違法違規(guī)問(wèn)題。比如，我們?nèi)ピV訟要求支付工程款，因?yàn)樯嘀嗌伲蜁?huì)有金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)人因無(wú)法對(duì)抗施工企業(yè)的優(yōu)先受償權(quán)，而舉報(bào)開(kāi)發(fā)商存在騙貸等違法犯罪行為。

今天到會(huì)的嘉賓中有些并非來(lái)自京都，我將深圳業(yè)務(wù)結(jié)合起來(lái)簡(jiǎn)單向大家介紹下京都分所。深圳分所是2000年7月成立的，在2010年5月和原吉大深圳分所合并重組。我們現(xiàn)在有近80位執(zhí)業(yè)律師，加上其他輔助人員有100余人。主要業(yè)務(wù)方向是房產(chǎn)建設(shè)工程、刑事辯護(hù)、證券金融等領(lǐng)域。我們京都總所的刑辯力量是最強(qiáng)的，結(jié)合剛才所說(shuō)整個(gè)建工行業(yè)現(xiàn)狀，我們認(rèn)為建工行業(yè)刑民交叉領(lǐng)域有很大發(fā)展空間，也就是說(shuō)在建工領(lǐng)域?qū)⑿淌潞兔袷陆Y(jié)合起來(lái)，能夠產(chǎn)生“1+1>2”的效果。因此，我們今天舉辦這個(gè)選題的“刑辯百人談”，除理論上的探討以外，在實(shí)務(wù)中對(duì)建工領(lǐng)域業(yè)務(wù)的拓展也有很大幫助。

具體到我們深圳分所，建工案件數(shù)量占比大概20%不到。但是因?yàn)榘讣?biāo)的較大，創(chuàng)收在各部門里面算是比較高的。我們承辦的案件中深圳的比較少，因?yàn)樯钲诘姆康禺a(chǎn)行業(yè)相對(duì)比較良性，這幾年我們團(tuán)隊(duì)除了沒(méi)有辦理過(guò)西藏自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港和澳門的房地產(chǎn)建設(shè)工程案件，基本上其他地方都有涉及，各地司法環(huán)境及個(gè)案情況不一而足，現(xiàn)以我們團(tuán)隊(duì)辦理的兩個(gè)刑民交叉案件為例進(jìn)行剖析，拋磚引玉。

案例一：河北某縣一屬于縣重點(diǎn)工程的博物館，由縣平臺(tái)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)。我們的委托人中標(biāo)以后，因工期和資金支付節(jié)點(diǎn)與原招標(biāo)文件不一致，洽商不成（有過(guò)程紀(jì)要）后棄標(biāo)，但沒(méi)有用書(shū)面方式告知，而僅在會(huì)議室和發(fā)包人在洽商過(guò)程中口頭表達(dá)了棄標(biāo)的意思，后續(xù)沒(méi)有簽合同，更沒(méi)有施工建設(shè)。

這件事過(guò)去兩年以后，我們的委托人突然收到平臺(tái)公司主管單位的發(fā)函，要求委托人開(kāi)具5000多萬(wàn)元發(fā)票，委托人當(dāng)時(shí)并不理解，公司都沒(méi)有施工為什么要開(kāi)票，主管單位的說(shuō)法是你們是該項(xiàng)目的中標(biāo)總承包單位。緊接著委托人就收到了該縣法院發(fā)來(lái)的傳票等訴訟資料，有該項(xiàng)目分包單位起訴委托人要求支付工程款近2000萬(wàn)元。

這簡(jiǎn)直是飛來(lái)橫禍，委托人對(duì)該項(xiàng)目未施工建設(shè)，從未與這家分包單位有過(guò)合作，更談不上結(jié)算欠款，案件涉及委托人的合同、付款申請(qǐng)、授權(quán)委托書(shū)等蓋章及法定代表人簽字均系偽造。一審過(guò)程中，我們向法院申請(qǐng)公章及筆跡鑒定，并要求原告基于“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，對(duì)欠款提供證據(jù)否則必須進(jìn)行造價(jià)鑒定，也要求將該案件移送公安機(jī)關(guān)，庭審中有當(dāng)事人也承認(rèn)涉及委托人的公章和簽字非委托人所為。但一審法院一次庭審過(guò)后仍直接判決委托人按合同金額支付工程款。

二審階段，我們?nèi)σ愿安⑼ㄟ^(guò)各種路徑維權(quán)，如刑事申訴控告，讓二審法院感覺(jué)到該案件存在問(wèn)題，違背基本常識(shí)和邏輯。最終二審法院認(rèn)定一審法院事實(shí)認(rèn)定不清，將案件發(fā)回重審，要求對(duì)結(jié)算造價(jià)進(jìn)行鑒定，對(duì)合同中涉及委托人的簽字、蓋章也要做鑒定，以查明相關(guān)事實(shí)。

發(fā)回重審后，一審法院仍不做鑒定，經(jīng)過(guò)我們據(jù)理力爭(zhēng)，最終一審法院同意鑒定，但對(duì)于我們提交的將該案件移送公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，沒(méi)有回應(yīng)。

在代理這個(gè)案件的過(guò)程中，我們律師也特別困惑，該案涉嫌偽造印章、合同詐騙等刑事犯罪是比較明顯的，也有較充分的證據(jù)，如能啟動(dòng)刑事程序，對(duì)民事案件全面深入查清事實(shí)，厘清各主體法律責(zé)任邊界是非常有幫助的。

和大家分享這個(gè)案例，一是想說(shuō)明我們辦案過(guò)程中遇到的難點(diǎn)、困惑，拋磚引玉，希望得到各位同僚的指點(diǎn)；二是想告訴大家，在刑民交叉案件中，刑事案件對(duì)民事案件中當(dāng)事人的合法權(quán)益保護(hù)有著至關(guān)重要的作用。

案例二：中原某省的一個(gè)建設(shè)工程合同糾紛案件，我們代理的委托人，2018年省高院、市中院的裁判文書(shū)均已生效，其債權(quán)已得到確認(rèn)，且債務(wù)人也已自動(dòng)履行了1.5億元的支付義務(wù)，剩下優(yōu)先受償權(quán)1.4億元，普通債權(quán)1億元。2021年10月，債務(wù)人大股東申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)預(yù)重整并指定預(yù)重整管理人，隨后法院裁定受理破產(chǎn)重整，原預(yù)重整管理人擔(dān)任破產(chǎn)管理人，該案中債務(wù)人、債務(wù)人股東、投資人、債權(quán)人均由同一人控制（我們代理委托人例外，投資人已收購(gòu)其他債權(quán)），破產(chǎn)管理人系其指定，對(duì)委托人出具的省高院、市中院生效文書(shū)確認(rèn)的債權(quán)不予認(rèn)可，在疫情期間，也不向我們發(fā)不予確認(rèn)債權(quán)的書(shū)面告知書(shū)，導(dǎo)致債權(quán)確認(rèn)之訴出現(xiàn)障礙。隨后投資人又策劃了對(duì)生效判決的第三人撤銷之訴，歷經(jīng)一審、二審我們又勝訴了。

法院生效文書(shū)再次確認(rèn)我們的債權(quán)，破產(chǎn)管理人應(yīng)該是可以確認(rèn)和清償了，但這時(shí)投資人向公安機(jī)關(guān)控告?zhèn)鶆?wù)人和委托人之間的建設(shè)工程合同糾紛案件涉嫌虛假訴訟，公安機(jī)關(guān)要求我們委托人的相關(guān)人員協(xié)助調(diào)查，我們提交了充分的證據(jù)資料證明該案不構(gòu)成虛假訴訟，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，構(gòu)成虛假訴訟的核心要件就是“無(wú)中生有”，即虛構(gòu)本不存在的法律關(guān)系和債權(quán)，但本案根本不存在這種情形。經(jīng)過(guò)我們的持續(xù)努力，與公安機(jī)關(guān)充分溝通說(shuō)明情況，這個(gè)涉嫌虛假訴訟刑事案件最終是決定不予立案，讓投資人的非法圖謀沒(méi)有得逞，也保護(hù)了委托人的合法利益。

如果說(shuō)我們?cè)谏嫦犹摷僭V訟的案件立案階段沒(méi)有采取有效措施，被動(dòng)等待公安機(jī)關(guān)全面深入地查明事實(shí)，相關(guān)的民事案件裁判文書(shū)就存在被撤銷的巨大風(fēng)險(xiǎn)，委托人的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)益將面臨巨大損失。

和第一個(gè)案例剛好相反，第一個(gè)案例我們是想依法啟動(dòng)刑事程序以更好查明事實(shí)，保護(hù)合法利益，打擊涉嫌犯罪行為，第二個(gè)案件是投資人企圖通過(guò)啟動(dòng)刑事程序，通過(guò)損害相對(duì)人的合法權(quán)益和法律秩序來(lái)保護(hù)其非法利益。

從我們剖析的建工領(lǐng)域兩個(gè)刑民交叉案例清晰可見(jiàn)，刑事程序的啟動(dòng)是把“雙刃劍”，有事實(shí)法律依據(jù)作為支撐，依法啟動(dòng)的時(shí)候，它對(duì)案件當(dāng)事人合法權(quán)益是保護(hù)。反之，則是損害，也會(huì)對(duì)法律秩序造成嚴(yán)重傷害。

所以，我們律師在辦理刑民交叉案件的時(shí)候，一定要堅(jiān)守初心，堅(jiān)持以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩，用好法律這把正義公平之劍，不僅保護(hù)好委托人的合法權(quán)益，也能促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法律的有序運(yùn)行。

我相信本次研討會(huì)是各位老師給我們深圳分所同事解惑的好機(jī)會(huì)，再次感謝各位蒞臨我們深圳分所指導(dǎo)，也期待著我們不僅是在研討會(huì)上交流，會(huì)后我們也多溝通交流，一起來(lái)為法治的進(jìn)步做出自己應(yīng)有的努力，祝愿本次研討會(huì)圓滿成功，謝謝。

王馨仝

感謝侯主任，侯主任一開(kāi)場(chǎng)就點(diǎn)明了我們今天題目的重要性。在建筑工程領(lǐng)域，刑民交叉問(wèn)題的法律關(guān)系是非常復(fù)雜的，也涉及繁瑣的程序性事項(xiàng)，兩者之間有很多相互作用。我們將邀請(qǐng)今天的首位特邀嘉賓，深圳市人民檢察院檢察委員會(huì)原專職委員王惠玲女士。從律師的角度而言，能有機(jī)會(huì)與法庭對(duì)面的檢察官就那些常存不同理解的法律問(wèn)題展開(kāi)交流，實(shí)在是倍感榮幸。加強(qiáng)這樣的交流，既有助于我們洞悉彼此的不同見(jiàn)解，明晰對(duì)方的關(guān)注側(cè)重點(diǎn)，也有利于提升我們說(shuō)服法庭的能力。

王惠玲女士擁有長(zhǎng)達(dá)30多年的檢察院工作經(jīng)歷，在公益訴訟、民事執(zhí)行等領(lǐng)域均擔(dān)當(dāng)重要角色，經(jīng)驗(yàn)極為豐富。同時(shí)，王女士還極為重視普法宣傳工作，多次在深圳大學(xué)以及面向全國(guó)人大代表開(kāi)展普法宣傳活動(dòng)。今天能邀請(qǐng)到王女士，實(shí)屬幸事。下面有請(qǐng)王惠玲女士為我們進(jìn)行講解。

王惠玲

各位業(yè)內(nèi)的朋友們，大家下午好！我今天作為第一個(gè)分享人，就起到一個(gè)拋磚引玉的作用。首先我非常感謝侯律師邀請(qǐng)我參會(huì)，能夠與我們業(yè)內(nèi)的人士，尤其是一些年輕的律師有一個(gè)交流溝通的機(jī)會(huì)。剛才主持人在介紹中說(shuō)到我之前的工作情況，我已經(jīng)退休了，其他的都不重要，現(xiàn)在是一名民法典公益宣講員。我曾經(jīng)是一個(gè)民法老師，對(duì)于建工領(lǐng)域的涉刑問(wèn)題并不是很了解，作為一個(gè)從事民事法律工作30多年的工作者，我只能從民事法律思維角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題并分享給大家。所以我給自己分享的主題取名“用民事的思維看建工領(lǐng)域的法律問(wèn)題”。我總體想分享給大家這樣一個(gè)理念，就是在民事法律領(lǐng)域和刑事法律領(lǐng)域出現(xiàn)交叉時(shí)應(yīng)如何應(yīng)對(duì)，尤其是當(dāng)糾紛產(chǎn)生的時(shí)候，我們長(zhǎng)期秉承的“先刑后民”理念是否存在一定的問(wèn)題。剛才侯主任也講到他們?cè)诔修k個(gè)案時(shí)，在法律服務(wù)過(guò)程中遇到的一些問(wèn)題，這其中就包含刑民交叉的法律問(wèn)題。雖然“先刑后民”的這樣一個(gè)理念被實(shí)務(wù)界的司法人員廣泛接受，可以說(shuō)是根深蒂固，但是從我的從業(yè)經(jīng)歷來(lái)看，我認(rèn)為不一定一概都要“先刑后民”。

我記得幾年前法學(xué)會(huì)舉辦了一個(gè)公益活動(dòng)，當(dāng)時(shí)請(qǐng)了京都的創(chuàng)始人田文昌老師來(lái)，田文昌老師在那次的講座中就提到了“先刑后民”這樣一個(gè)原則到底該怎么適用的問(wèn)題：到底是“先刑后民”，還是“刑民并存”，抑或“先民后刑”？我一直在從事民事法律工作，也一直在思考這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為“先刑后民”這個(gè)理念是長(zhǎng)期形成的，是重刑輕民的結(jié)果，其實(shí)并沒(méi)有一個(gè)法律對(duì)此作出明確規(guī)定。所以，我想分享給大家的一個(gè)主要的理念就是我們?cè)谛堂窠徊娴倪^(guò)程中，要視情況而定，不是一定要“先刑后民”。今天到會(huì)的都是法律界的精英，可以共同探討這個(gè)問(wèn)題。那么為了跟大家分享這樣一個(gè)觀點(diǎn)，我從這三個(gè)方面來(lái)講下自己的看法：（1）刑法是民法的后置法；（2）規(guī)范民事合同減少刑事問(wèn)題的發(fā)生；（3）弘揚(yáng)民法的精神減少涉刑案件的發(fā)生。

大家都知道，我們共同接受的一個(gè)理念就是民事法律是以權(quán)利為主線的法律，主要保障民事主體行使權(quán)利。所以說(shuō)民法肯定是在前，刑法是后置法，當(dāng)民法中規(guī)定的權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利等受到損失，而民法無(wú)法解決的時(shí)候，就由后置法——刑法來(lái)作為保障。所以說(shuō)民法是一種保護(hù)性的法律《民法典》第1條描述的是保護(hù)民事主體的合法權(quán)益（包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利）。而刑法是懲治犯罪的，是要同犯罪作斗爭(zhēng)的，《刑法》第1條是這樣描述的，即它是為了同犯罪分子作斗爭(zhēng)而制定的法律，因此它是后置法。

我今天分享的第一部分內(nèi)容實(shí)際上是從兩個(gè)方面展開(kāi)的：一方面是在建工領(lǐng)域從事相關(guān)行為的時(shí)候，應(yīng)該先規(guī)范民事法律行為，要有這樣一個(gè)理念，即如何弘揚(yáng)民法精神，使刑事問(wèn)題減少。另一方面是當(dāng)糾紛產(chǎn)生時(shí)，我們應(yīng)該怎么解決？該在什么情況下用刑事法律去保障？在刑民交叉問(wèn)題出現(xiàn)以后，是先進(jìn)行刑事處理還是先進(jìn)行民事處理？這是一個(gè)很值得研究的一個(gè)課題。

在建工領(lǐng)域，表見(jiàn)代理是最能體現(xiàn)刑民交叉問(wèn)題的。因表見(jiàn)代理產(chǎn)生糾紛時(shí)，刑民交叉問(wèn)題如何處理，是先進(jìn)行民事賠償，還是先解決刑事問(wèn)題？它有典型的代表性。因?yàn)樵谵D(zhuǎn)包、分包、掛靠過(guò)程中，很容易形成刑民交叉的問(wèn)題。剛才侯主任分享的案例中，有的是刑事問(wèn)題根本就不存在，我認(rèn)為實(shí)務(wù)中可能是為了拖延時(shí)間，先找到某個(gè)涉刑問(wèn)題，然后利用“先刑后民”的原則，使該案件的民事部分遲遲無(wú)法得到有效解決。

另外，《刑法》第134條第1款和第137條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪和工程重大安全事故罪，是涉及建工領(lǐng)域的刑事犯罪中比較主要的兩個(gè)罪名規(guī)定。這里面也滲透著各種刑事和民事交叉的問(wèn)題。產(chǎn)生該罪的原因肯定是在之前運(yùn)行建筑工程時(shí)有一些不規(guī)范行為，所以造成了事故的發(fā)生，進(jìn)而違反了刑法的規(guī)定，這是非常嚴(yán)重的兩類犯罪。以上兩種犯罪都是過(guò)失犯罪，但是影響非常大，造成的后果也非常嚴(yán)重。犯罪主體既包括施工單位，也包括建設(shè)單位、監(jiān)理單位。

我提到上述觀點(diǎn)其實(shí)是為了襯托接下來(lái)想表達(dá)的想法。我認(rèn)為如果之前行為不規(guī)范致使刑事問(wèn)題產(chǎn)生，那么刑事案件出現(xiàn)后是“先刑后民”還是“刑民并存”，抑或“先民后刑”的問(wèn)題值得研究。因?yàn)槲覀冮L(zhǎng)期有一個(gè)固化的觀點(diǎn)，就是“先刑后民”，但在實(shí)踐中這并不一定有利于糾紛的解決。

“先刑后民”原則其實(shí)是沒(méi)有法律規(guī)定的。我在司法實(shí)踐中和搜索資料的過(guò)程中，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有法律明確規(guī)定必須是“先刑后民”，有人認(rèn)為這是《刑事訴訟法》第101條的規(guī)定，其實(shí)不然。我與檢察機(jī)關(guān)從事刑事起訴的同事們溝通過(guò)這個(gè)問(wèn)題，《刑事訴訟法》第101條是關(guān)于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，并沒(méi)有說(shuō)在案件處理過(guò)程中必須“先刑后民”。也有人認(rèn)為《刑事訴訟法》第104條是關(guān)于“先刑后民”法律原則的規(guī)定。我認(rèn)為第104條也不是，它規(guī)定的是刑事附帶民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審理。該規(guī)定只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟，沒(méi)有說(shuō)是處理案件必須“先刑后民”。還有人認(rèn)為《民事訴訟法》第153條第5項(xiàng)規(guī)定的是“先刑后民”，我也不同意。《民事訴訟法》第153條第5項(xiàng)規(guī)定的是當(dāng)一個(gè)案件的審理需要以另一個(gè)案件的裁判結(jié)果作為依據(jù)，而另一個(gè)案件還沒(méi)有審查結(jié)束的時(shí)候，該案要等另一個(gè)案件審查結(jié)果出來(lái)后再行審理。該規(guī)定并沒(méi)有具體說(shuō)這個(gè)案件是刑事案件還是民事案件，因此不可以作為“先刑后民”的法律依據(jù)。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》（已失效）、《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》等規(guī)定也只是說(shuō)案件審理過(guò)程中遇到的刑事問(wèn)題要移交公安機(jī)關(guān)，并未規(guī)定要“先刑后民”。因此，我認(rèn)為“先刑后民”的法律規(guī)定是不存在的，但有這個(gè)理念是長(zhǎng)期重刑輕民的結(jié)果。

所以我在分享這個(gè)觀點(diǎn)的同時(shí)，也想跟各位業(yè)內(nèi)人士說(shuō)，在為客戶服務(wù)及跟法院溝通的時(shí)候，要敢于大膽地將并不是必須“先刑后民”的問(wèn)題提出來(lái)。“先刑后民”不是法律規(guī)定的原則，不是固有的，在某些情況下可以“先刑后民”，但是某些情況下，比如表見(jiàn)代理中，有些人就是為了逃避責(zé)任，為了合同的不履行，此時(shí)如果還是“先刑后民”，那么民事案件就會(huì)久拖不決。

所以我們?cè)谄綍r(shí)的法律服務(wù)工作中，要勇于探討這個(gè)問(wèn)題，勇于跟服務(wù)對(duì)象講清楚，尤其是在跟法院的溝通中要提出這個(gè)觀點(diǎn)，不是一概而論，“先刑后民”一定是有前提條件的，這是我想要跟大家分享的第一個(gè)觀點(diǎn)。

我分享的第二部分內(nèi)容是如何規(guī)范民事合同，減少涉刑問(wèn)題。我是從事民事法律工作的，在平時(shí)做到規(guī)范民事法律行為，必然會(huì)減少涉刑的問(wèn)題。在我讀大學(xué)的時(shí)候，我們的民法老師徐建曾說(shuō)過(guò)：“一個(gè)人如果一輩子遵紀(jì)守法不違法犯罪，可以不跟刑法打交道，但一定要和民法打交道，因?yàn)槊穹ㄉ婕懊總€(gè)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。”如果規(guī)范好民事法律行為，就可能會(huì)減少刑事案件，如果民事法律未規(guī)范，涉刑問(wèn)題可能就會(huì)出現(xiàn)。

合同篇是《民法典》中的一個(gè)重要內(nèi)容，《民法典》中關(guān)于合同的規(guī)定篇幅很大，占據(jù)半壁江山。實(shí)踐中，合同規(guī)范后，可能好多問(wèn)題發(fā)展不到刑事程度。合同規(guī)范體現(xiàn)在合同內(nèi)容、合同履行等各環(huán)節(jié)。比如，招投標(biāo)過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)都涉及是否規(guī)范的問(wèn)題。如果無(wú)法規(guī)范就可能演變成合同詐騙，工程結(jié)算階段等也都會(huì)有這樣一些問(wèn)題。那么如何在合同簽訂、履行等各階段做到規(guī)范化呢？首先就是主體要合法、內(nèi)容要規(guī)范。大家都知道審查合同很重要，我們作為法律服務(wù)者很明白，但是很多民事主體，在簽合同時(shí)不重視，隨意性很大，導(dǎo)致出現(xiàn)很多問(wèn)題。要規(guī)范合同，防止刑事案件發(fā)生，就要采取培訓(xùn)、建立預(yù)警機(jī)制等措施。

說(shuō)到這里，我想跟侯主任提一個(gè)建議，以后舉辦類似活動(dòng)可以邀請(qǐng)服務(wù)對(duì)象共同參會(huì)，比如說(shuō)建設(shè)工程單位的老板或者是負(fù)責(zé)法務(wù)的主管人員，讓他們有意識(shí)地在日常工作中規(guī)范管理，培養(yǎng)合同簽訂、履行等過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，進(jìn)而減少類似案件的發(fā)生。

在這里我想給大家分享一個(gè)例子。2000年左右我任民事行政檢察處副處長(zhǎng)的時(shí)候，處理過(guò)一個(gè)深圳的比較大的勞動(dòng)欠薪案。一個(gè)深圳的發(fā)展商在一個(gè)建筑工程中發(fā)生重大問(wèn)題——拖欠勞務(wù)工的工資，當(dāng)時(shí)法院就是在民事訴訟中遲遲不給183個(gè)勞務(wù)工判賠拖欠的工資，理由是這個(gè)老板涉嫌犯罪，已經(jīng)被羈押。后來(lái)這個(gè)案件由我們深圳檢察院進(jìn)行抗訴，我們跟法院進(jìn)行了很長(zhǎng)時(shí)間的溝通，最終使183名勞務(wù)工及時(shí)地得到了正確判決，拿到了工資。這個(gè)例子也涉及刑民問(wèn)題，當(dāng)時(shí)我們敢于打破固有觀念跟法院溝通，就當(dāng)事人雙方簽訂的合同內(nèi)容進(jìn)行推敲，使該案得到正確處理。這個(gè)案件后來(lái)成為一個(gè)典型案件，也是民事行政檢察中迄今為止唯一一個(gè)被寫進(jìn)最高人民檢察院向全國(guó)人大所作的報(bào)告中的個(gè)案。

我分享的第三部分內(nèi)容是在建工行業(yè)中要發(fā)揚(yáng)民法精神，減少涉刑事故的發(fā)生。我作為曾經(jīng)的二級(jí)高級(jí)檢察官在這里也想跟大家分享這樣的理念。所謂發(fā)揚(yáng)民法精神就是弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，因?yàn)楹霌P(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀是《民法典》第1條規(guī)定的內(nèi)容。

《民法典》第1條規(guī)定，為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法。因此，社會(huì)主義核心價(jià)值觀其實(shí)就是民法精神。社會(huì)主義核心價(jià)值觀一共24個(gè)字，從國(guó)家層面來(lái)說(shuō)是“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”，從社會(huì)層面來(lái)說(shuō)是“自由、平等、公正、法治”，這是我們需求的社會(huì)層面應(yīng)該有的狀態(tài)。那么為了使社會(huì)層面能夠達(dá)到這樣一個(gè)狀態(tài)，我們作為個(gè)人應(yīng)當(dāng)做到“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”，其中誠(chéng)信是民法的帝王條款的體現(xiàn)，平時(shí)我們應(yīng)當(dāng)要有這樣一個(gè)理念。

最后回到我分享的主題的落腳點(diǎn)，我們要發(fā)揚(yáng)民法精神，做到文明、平和、理性，減少刑事案件的發(fā)生。在學(xué)習(xí)《民法典》時(shí)不僅要熟悉條文，悟透原理，還要弘揚(yáng)民法精神。文明、平和、理性既是民法的精神，也應(yīng)是我們平時(shí)的行事風(fēng)格，更是從事建設(shè)工程的人在日常行為中應(yīng)該有的做法。我在30年的檢察官?gòu)臉I(yè)經(jīng)歷中感受到從事民事法律的職業(yè)人跟從事刑事法律的職業(yè)人在性格特征方面很不一樣。從事刑事的法律人個(gè)性很強(qiáng)，通俗講就是霸氣，從事民事的律師就比較平和、文明、理性一點(diǎn)，低調(diào)一些。當(dāng)然，霸氣并不是存在問(wèn)題，刑法是起保障作用的，在刑事方面需要權(quán)威。侯主任所在的分所和其他律師事務(wù)所相比，裝潢上顯得簡(jiǎn)約，但是并不影響他們優(yōu)秀的業(yè)績(jī)，這也體現(xiàn)了民法人的特點(diǎn)。所以，我認(rèn)為在建筑工程領(lǐng)域中，在進(jìn)行法律服務(wù)時(shí)要貫徹這一精神，這在接觸服務(wù)對(duì)象、與法院溝通中都是很重要的。以上是我分享的觀點(diǎn)，謝謝大家！

王馨仝

感謝王女士的精彩分享。王女士依據(jù)自身辦案經(jīng)驗(yàn)，著重強(qiáng)調(diào)了合同簽訂時(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的要點(diǎn)，以及在合同履行過(guò)程中堅(jiān)守誠(chéng)信履約這一法治精神的重要性，還為我們明確了后續(xù)工作目標(biāo)，如為客戶單位開(kāi)展相關(guān)法律培訓(xùn)等，內(nèi)容翔實(shí)且極具價(jià)值，再次衷心感謝。接下來(lái)，有請(qǐng)我們深圳分所的戴劍敏律師。戴劍敏律師閱歷深厚，專注于刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，并且是第十一屆深圳市律協(xié)職務(wù)犯罪辯護(hù)法律專業(yè)委員會(huì)的成員，下面有請(qǐng)戴劍敏律師上臺(tái)分享。

戴劍敏

謝謝主持人馨仝，謝謝主任，大家下午好。

今天我想跟大家分享一下關(guān)于建工領(lǐng)域虛假訴訟問(wèn)題的一個(gè)想法。最近建工領(lǐng)域比較出名的是高律師虛假訴訟的案件。我2023年也做了一個(gè)比較大的虛假訴訟罪的案子，上個(gè)月出了判決但效果不是特別好，被告人是以詐騙罪被起訴的判了12年，我是二審介入的，想把他降為虛假訴訟，但是法院沒(méi)有采納駁回上訴。虛假訴訟罪是2015年出臺(tái)的《刑法修正案（九）》中新增的，而最高人民檢察院在2002年出臺(tái)一個(gè)司法解釋，有解釋及答復(fù)函，規(guī)定對(duì)在民事案件中偽造證據(jù)這種情況不建議作為犯罪處理，2015年虛假訴訟罪出臺(tái)的時(shí)候，《刑法》并沒(méi)有規(guī)定在民事案件中捏造證據(jù)、偽造證據(jù)，甚至是編造故事虛假陳述要按照詐騙罪來(lái)處理的。這里詐騙罪和虛假訴訟罪還有一個(gè)競(jìng)合的問(wèn)題，現(xiàn)在普遍認(rèn)為涉及財(cái)產(chǎn)的基本上認(rèn)定為詐騙罪，不再是簡(jiǎn)單的虛假訴訟的問(wèn)題。2015年增設(shè)虛假訴訟罪的時(shí)候，條文比較簡(jiǎn)單，并沒(méi)有把民事訴訟過(guò)程中說(shuō)假話、虛假陳述，甚至是偽造證據(jù)，認(rèn)定為犯罪。那是什么時(shí)候發(fā)生轉(zhuǎn)變的呢？2018年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該司法解釋中明確，在民事案件過(guò)程中虛假陳述、提供偽造證據(jù)的，可以認(rèn)定為詐騙罪、虛假訴訟罪的競(jìng)合。我那個(gè)案件中涉及大概有1億元的砍頭息，當(dāng)時(shí)我們表明這些行為全部發(fā)生在2018年之前，不能用詐騙罪來(lái)定罪量刑，但二審檢察官表示2015年增設(shè)虛假訴訟罪以來(lái)，就全部都是按詐騙來(lái)處理的。因此，我們?cè)谧鎏摷僭V訟案件的過(guò)程中，需要考慮到法條的解釋邏輯，如果是2018年10月1日之前的，那么就可以按照虛假訴訟罪去辯護(hù)，而不能按照詐騙罪來(lái)辯護(hù)。如果是2018年10月1日之后的套路貸或者砍頭息，那么定義為詐騙罪是有其道理的。

1.高律師虛假訴訟罪

先介紹一個(gè)案例，山東某公司有一棟建筑總包給了A公司，A公司把這個(gè)工程發(fā)包給了沒(méi)有資質(zhì)的趙某，趙某接手這個(gè)工程之后把這個(gè)工程轉(zhuǎn)包給了米某，米某又轉(zhuǎn)包給了陳某，陳某最后雇用了一批農(nóng)民工去從事建筑的施工。2018年7月工程竣工，竣工之后因?yàn)橼w某沒(méi)有支付工資的能力且因涉及其他的案件被公安機(jī)關(guān)抓捕，所以最后工程款是由米某和陳某發(fā)給農(nóng)民工的，農(nóng)民工拿到了錢，但是陳某和米某沒(méi)有錢進(jìn)賬，就組織這些農(nóng)民工到政府、法院去上訪，最后政府出面請(qǐng)高律師來(lái)打官司，高律師沒(méi)有以米某和陳某為原告去起訴，而是以75個(gè)農(nóng)民工為原告起訴了上游所有的單位，最后法院判決從A公司一直往下全部要連帶支付農(nóng)民工的工資。2019年，這75個(gè)民事案件被二審法院全部撤銷，同期檢察院指控高律師、米某和陳某構(gòu)成虛假訴訟罪。這個(gè)案件引發(fā)了巨大爭(zhēng)議，從網(wǎng)上的言論來(lái)看，大部分律師認(rèn)為高律師很冤枉，當(dāng)然站在律師的角度聲援高律師我們是理解的。但是從中立的角度出發(fā)，作為律師，無(wú)論是對(duì)一個(gè)案件的有罪觀點(diǎn)還是無(wú)罪觀點(diǎn)，都要憑著自己的良心去做判斷，而不是說(shuō)一定要站在某一個(gè)立場(chǎng)上，那是不對(duì)的。從這個(gè)案件來(lái)看，現(xiàn)在的核心問(wèn)題是工資支付義務(wù)到底屬于誰(shuí)？誰(shuí)才是工資的支付義務(wù)人？按照法律的規(guī)定，虛假訴訟是指原告捏造事實(shí)向法院提出訴訟。按照張明楷老師的觀點(diǎn)，虛假訴訟侵犯了兩種法益，這種法益是選擇性的。第一個(gè)法益是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的，比如說(shuō)在這個(gè)過(guò)程中，總包方已經(jīng)把錢付出去了，這個(gè)時(shí)候再讓他付一筆錢給農(nóng)民工，等于說(shuō)他要付兩筆錢，那么在第二筆錢付出去的時(shí)候其實(shí)就已經(jīng)侵害到他的財(cái)產(chǎn)權(quán)。換句話說(shuō)，這個(gè)案件嚴(yán)格來(lái)講是可以以詐騙罪來(lái)定罪量刑的，它涉及虛假訴訟罪和詐騙罪的想象競(jìng)合問(wèn)題。第二個(gè)法益是法院的司法秩序管理體制。通過(guò)虛假的陳述或者虛假的證據(jù)、偽造的證據(jù)向法院起訴，法院立案之后就已經(jīng)破壞了法院的司法秩序管理體制。只要傷害到其中一個(gè)法益，就可以認(rèn)定為虛假訴訟罪。虛假訴訟罪對(duì)于廣大律師而言是訴訟過(guò)程中的一把“利劍”。在每一起訴訟案件中，對(duì)于證據(jù)我從來(lái)不敢造假，每一句話的陳述我都跟當(dāng)事人進(jìn)行核實(shí)，通過(guò)微信問(wèn)他，法官問(wèn)的這個(gè)問(wèn)題你怎么回答。所以說(shuō)對(duì)于虛假訴訟的問(wèn)題，我們作為律師一定要謹(jǐn)慎，這是虛假訴訟的一個(gè)概念。

2.勞務(wù)費(fèi)

關(guān)于勞務(wù)費(fèi)的問(wèn)題，米某和陳某已經(jīng)把工資支付給了農(nóng)民工，這時(shí)候米某、陳某享有債權(quán)，按照民事起訴，他們應(yīng)該作為原告向法院起訴上面的趙某。按照合同相對(duì)性的原則，他們不能起訴總包公司，只能起訴趙某關(guān)于勞務(wù)費(fèi)是否屬于工資，我認(rèn)為勞務(wù)費(fèi)可能不屬于工資理由包括：第一，現(xiàn)在有一些做勞務(wù)派遣的，它們之間的標(biāo)的就是勞務(wù)費(fèi)，員工直接繞過(guò)勞務(wù)公司去告生產(chǎn)單位可能比較麻煩。所以勞務(wù)費(fèi)可能并不屬于法律規(guī)定的工資。

第二，勞務(wù)費(fèi)里面有利潤(rùn)在。米某和陳某不僅是支付了工資，他們也有利潤(rùn)在這里面。利潤(rùn)肯定不屬于工資的范疇，這是他們承包這個(gè)工程產(chǎn)生的利潤(rùn)。

第三，我們國(guó)家頒布的《保障農(nóng)民工工資支付條例》是保護(hù)工人工資的，不保護(hù)勞務(wù)費(fèi)，所以說(shuō)米某和陳某支付的費(fèi)用不能稱作工人工資，它屬于勞務(wù)費(fèi)范疇，不享有特殊的保護(hù)。

3.民事法律關(guān)系

關(guān)于民事法律關(guān)系，米某和陳某聘請(qǐng)農(nóng)民工施工的過(guò)程中，米某、陳某和工人之間有什么民事法律關(guān)系？第一個(gè)是雇傭關(guān)系。我們請(qǐng)員工過(guò)來(lái)施工，做了一個(gè)批灰，做了一個(gè)裝修，肯定是雇傭關(guān)系。第二個(gè)可能是勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然請(qǐng)一個(gè)人時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系的概率就低了，可能法院也不一定認(rèn)可存在勞動(dòng)關(guān)系，但是雇傭關(guān)系是一定存在的。

這里問(wèn)題就來(lái)了，誰(shuí)是支付這些農(nóng)民工工資的主體？是最上面的發(fā)包方嗎？按照《保障農(nóng)民工工資支付條例》的規(guī)定來(lái)看發(fā)包方不是，支付農(nóng)民工工資的最首要的義務(wù)主體依舊是聘請(qǐng)農(nóng)民工的人。米某和陳某按照合同（雇傭合同或者勞動(dòng)合同）的約定，有義務(wù)支付勞動(dòng)報(bào)酬，他們也確實(shí)支付了勞動(dòng)報(bào)酬。

農(nóng)民工已經(jīng)拿到了工資，這時(shí)候高律師進(jìn)來(lái)了，然后米某和陳某對(duì)農(nóng)民工說(shuō)，請(qǐng)大家配合簽一個(gè)起訴狀，就說(shuō)你們的工資沒(méi)有拿到，之后我們向法院起訴所有的公司，要求他們支付工資。

農(nóng)民工同意并簽署了起訴狀，高律師也拿到了授權(quán)，向法院起訴并勝訴了，所有主體應(yīng)承擔(dān)連帶支付農(nóng)民工工資的責(zé)任。問(wèn)題是農(nóng)民工在已經(jīng)拿到了工資的情況下還能起訴嗎？根據(jù)民事訴訟法中的相關(guān)基本理論，農(nóng)民工在已經(jīng)拿到工資的情況下，訴權(quán)已經(jīng)消失了，勝訴權(quán)也隨之消失。農(nóng)民工在已經(jīng)拿到工資的情況下，用捏造的事實(shí)——我沒(méi)有拿到工資，向法院起訴，我個(gè)人認(rèn)為這種行為涉嫌嚴(yán)重的捏造事實(shí)，我也查找過(guò)相關(guān)的案例。福建省三明市梅列區(qū)人民法院在2017年就作過(guò)相應(yīng)的刑事判決，農(nóng)民工在工資已經(jīng)拿到的情況下繼續(xù)以個(gè)人名義向法院起訴，要求總包方、發(fā)包方以及這一鏈條下轉(zhuǎn)包的人承擔(dān)工資發(fā)放的連帶責(zé)任，被認(rèn)定為構(gòu)成虛假訴訟罪。

4.農(nóng)民工工資優(yōu)先受償權(quán)

農(nóng)民工工資的優(yōu)先保護(hù)權(quán)是在沒(méi)有拿到工資的情況之下才享有，在已經(jīng)拿到工資的情況之下，就喪失了優(yōu)先保護(hù)權(quán)。

我們?cè)诰W(wǎng)上探討這個(gè)案件的時(shí)候，一些律師腦洞大開(kāi)，認(rèn)為這肯定不構(gòu)成虛假訴訟罪，提出：農(nóng)民工把工資全部退給米某和陳某，然后再用農(nóng)民工的名義去起訴，可不可以獲得勝訴？或者勝訴的情況下，構(gòu)不構(gòu)成虛假訴訟罪？我這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，農(nóng)民工在拿到工資之后，他的訴權(quán)和勝訴權(quán)就已經(jīng)消失了。假設(shè)75名農(nóng)民工把錢還給了米某和陳某，還錢的過(guò)程中肯定是不能重新加大上游公司的義務(wù)的，因?yàn)楣べY收到之后，上游所有公司的保護(hù)就已經(jīng)完成了。兩個(gè)當(dāng)事人重新達(dá)成一個(gè)契約，不能加重第三方的義務(wù)，把錢再退回去的時(shí)候，不能重新加重上游一系列公司的義務(wù)。它們的連帶責(zé)任是基于法律的規(guī)定，是為了保護(hù)農(nóng)民工的工資，但是在退還工資的時(shí)候，它們就不再具有繼續(xù)保護(hù)農(nóng)民工工資的義務(wù)，這是農(nóng)民工自己私有債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

我的很多微信群里面都在討論高律師這個(gè)案件，這個(gè)案件的最終辯護(hù)方案跟我預(yù)期的想法是比較接近的。兩位代理律師——?jiǎng)㈣绰蓭煛埿郎徛蓭煹霓q護(hù)方案是認(rèn)為高律師完全不知道這些農(nóng)民工已經(jīng)拿到工資了。這是唯一一個(gè)認(rèn)定高律師可能不構(gòu)成犯罪的理由。如果他在知情的情況下依舊向法院提起這個(gè)訴訟，我個(gè)人認(rèn)為是有可能構(gòu)成虛假訴訟罪的。

最后來(lái)看虛假訴訟罪的意義，有些人認(rèn)為虛假訴訟罪是對(duì)律師群體的降維打壓，我并不支持這個(gè)觀點(diǎn)。我做律師10多年，也是從勞動(dòng)案件做起的，當(dāng)年在法庭上對(duì)于一些對(duì)方律師的胡說(shuō)八道、胡攪蠻纏，我也十分生氣。但是這幾年我發(fā)現(xiàn)律師在法庭上發(fā)言、質(zhì)證都非常慎重，不敢胡說(shuō)八道，因?yàn)榭赡軜?gòu)成虛假訴訟罪、詐騙罪。在做民事訴訟過(guò)程中，我們要如實(shí)陳述，不要去裁減事實(shí)。如果我是高律師，并且知道這個(gè)情況，我會(huì)在訴狀中說(shuō)明米某、陳某已經(jīng)在什么時(shí)候把工資發(fā)給農(nóng)民工，但是現(xiàn)在為了某某起見(jiàn)，我們?nèi)砸詥T工的名義向法院起訴，將事情原原本本地還原，最后指出我們認(rèn)為《保障農(nóng)民工工資支付條例》還是應(yīng)當(dāng)保護(hù)這個(gè)債權(quán)的。

律師應(yīng)該要還原事實(shí)，如實(shí)向法官、檢察官、公關(guān)部門講清事實(shí)情況。至于最后結(jié)果如何，我們是不能左右的，只能盡最大努力。一旦我們對(duì)事實(shí)進(jìn)行歪曲或者裁剪，就可能立于一個(gè)非常危險(xiǎn)的境地。所以我認(rèn)為無(wú)論是做律師還是為人處世，都要保持一種誠(chéng)信、誠(chéng)懇的人生態(tài)度。謝謝大家，我今天就分享到這里。

王春軍

我今天給大家匯報(bào)的主題是“建工刑案研究的必要性”。我確實(shí)做過(guò)一些建工刑案方面的研究，為什么做呢？我記得是2019年或者2018年的一天，早上八點(diǎn)半我接到本所另一位律師的電話，他說(shuō)：“你不是做建工的嘛，天天早上發(fā)些對(duì)接建工的微信，我有這么一個(gè)案子，我的當(dāng)事人是被告，他是實(shí)際施工人被控為詐騙罪。”實(shí)際施工人就是指自己干活，自己組織人、材、料、機(jī)，出錢、出管理，組織人員把活兒干了，但是他沒(méi)有資質(zhì)或者沒(méi)有相關(guān)的施工企業(yè)，借的別人的資質(zhì)。這個(gè)實(shí)際施工人還有一個(gè)合伙人黃某，實(shí)際施工人完工后直接找到建設(shè)單位進(jìn)行的結(jié)算。這里面有這么一個(gè)法律關(guān)系，施工企業(yè)是負(fù)責(zé)施工的，建設(shè)單位是業(yè)主，實(shí)際施工人是借的施工企業(yè)的資質(zhì)，但是他直接找的業(yè)主進(jìn)行的結(jié)算，然后業(yè)主也把錢給他了。這個(gè)實(shí)際施工人在和黃某進(jìn)行溝通過(guò)程中，黃某認(rèn)為實(shí)際施工人不應(yīng)該直接拿錢，工程款應(yīng)該先拿到施工企業(yè)里去，于是就報(bào)警稱實(shí)際施工人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相構(gòu)成詐騙罪。當(dāng)?shù)卣娴囊源宿k理了，檢察院也以此向法院起訴。當(dāng)時(shí)適用的是2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（已失效），該司法解釋第26條第2款（現(xiàn)為最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（第43條）規(guī)定實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人或者這個(gè)轉(zhuǎn)包人違法分包人可以成為第三人，那么發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。我同事根據(jù)我的建議把相關(guān)司法解釋呈遞給法官后，法官需要思考，就先休庭了。一審這個(gè)人被判無(wú)罪，檢察院不認(rèn)同，提起抗訴，二審又是無(wú)罪。

經(jīng)過(guò)這個(gè)案件以及我和其他同事的溝通，我認(rèn)為研究建工確實(shí)有必要性。比如剛才戴律師分析的案件中，之所以會(huì)用個(gè)人名義進(jìn)行起訴，就是在規(guī)避管轄，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程糾紛屬于專屬管轄，只能由工程所在地管轄，也就是由業(yè)主所在地管轄，如果訴訟的話，有可能有現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題。因此選擇建設(shè)工程刑事案件作為我的一個(gè)研究方向，下面具體分析。

1.建設(shè)工程資金多。動(dòng)輒幾千萬(wàn)元、幾億元一個(gè)項(xiàng)目，少的也有幾百萬(wàn)元的改造相關(guān)的裝飾裝修工程。

2.參與方多。一般包括建設(shè)單位（業(yè)主）、施工方、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位，這是五方。而建設(shè)工程行業(yè)又是強(qiáng)監(jiān)管的行業(yè)。國(guó)家有確定的標(biāo)準(zhǔn)，包括工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程造價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、各方面的采購(gòu)要求等，這種情況下又需要一些監(jiān)管單位。項(xiàng)目立項(xiàng)也要經(jīng)過(guò)相關(guān)的行政單位。把監(jiān)管單位算作一個(gè)單位，這就有六方了。此外，還有使用方，比如我們開(kāi)發(fā)一個(gè)房地產(chǎn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司賣給業(yè)主，業(yè)主是第七方。在施工過(guò)程中還有一些分包，包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包，勞務(wù)分包之后還有一些農(nóng)民工，這又是一方。所以把整個(gè)建設(shè)工程行業(yè)上下游全算上的話，大約有十幾方。我們其實(shí)就是服務(wù)這十幾方的建設(shè)工程行業(yè)上下游人員的，其本身就是一個(gè)勞動(dòng)密集型行業(yè)，人員自然特別多。

3.技術(shù)多。建筑行業(yè)的技術(shù)有相關(guān)的壁壘，比如一級(jí)建造師必須大學(xué)本科畢業(yè)，造價(jià)師也必須大學(xué)本科畢業(yè)，所以他們?cè)谶@個(gè)行業(yè)里專業(yè)水平非常高。

4.違規(guī)多。建設(shè)工程行業(yè)中與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包相關(guān)的刑事案件比較多，造成了我們建設(shè)工程刑案的特點(diǎn)——行業(yè)屬性強(qiáng)。我再舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，有這么一個(gè)案件，實(shí)際施工人借用資質(zhì)進(jìn)場(chǎng)干活，干完活之后一算不賺錢，所以拿到第一筆里程碑工程款之后就撤場(chǎng)了。業(yè)主一看沒(méi)干完活就報(bào)警，警察發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工人借用了資質(zhì)，于是去做了造價(jià)的司法鑒定。

造價(jià)很復(fù)雜，如果按照工程量清單計(jì)價(jià)，那么施工人完成多少就拿多少錢。但是施工人進(jìn)場(chǎng)之后，不僅是為了撤場(chǎng)時(shí)那很少的工程量，肯定是為了全部的工程量來(lái)做的，所以施工人之前完成的工程僅僅按固定單價(jià)來(lái)算的話有可能是會(huì)賠錢的。但是一做鑒定，如果司法鑒定工程造價(jià)低，而且施工人又撤場(chǎng)，又借資質(zhì)，很容易被認(rèn)定為合同詐騙，但其實(shí)這在建工行業(yè)非常普遍。

5.行業(yè)和從業(yè)人員法治觀念淡薄。他們認(rèn)為整個(gè)行業(yè)都這么做，不可能構(gòu)成犯罪。甚至有好多業(yè)內(nèi)的人都在問(wèn)我：“王律師你天天搞建工刑案研究，聽(tīng)說(shuō)京都刑事業(yè)務(wù)也挺厲害的，我就問(wèn)你誰(shuí)家報(bào)預(yù)算、結(jié)算數(shù)不高報(bào)點(diǎn)？我1億元的工程干完了，成本總共1億元，我報(bào)1.1億元或者1.2億元，你再給我砍下來(lái)就行了。那么這個(gè)高估冒算和所謂的詐騙、刑事判定之間有什么區(qū)別嗎？”每次我都耐心解釋。

6.司法實(shí)踐重視度不夠。建工領(lǐng)域有其行業(yè)性但一些公檢法人員重視不夠，簡(jiǎn)單地套用他們自己處理其他行業(yè)相關(guān)犯罪的情況處理建工領(lǐng)域問(wèn)題。比如我剛才提到的高估冒算和合同詐騙或相關(guān)詐騙之間是否存在區(qū)別。如果套價(jià)的時(shí)候計(jì)算人工費(fèi)時(shí)，在人工費(fèi)可以調(diào)整的區(qū)間內(nèi)算最高的一個(gè)，就是高估冒算；但是如果這個(gè)工作量本身沒(méi)有，像建一個(gè)大型的設(shè)施其中沒(méi)有附屬的小樓，施工人自己算工作量報(bào)上去了，就是詐騙。有一個(gè)真實(shí)案例是建了一個(gè)園區(qū)，規(guī)劃有一個(gè)門衛(wèi)室。這個(gè)門衛(wèi)室在圖紙上有，但實(shí)際上沒(méi)有，門衛(wèi)室報(bào)價(jià)20萬(wàn)元。該工程是市里重點(diǎn)工程，市里很重視，進(jìn)行了嚴(yán)格的審計(jì)，最后發(fā)現(xiàn)沒(méi)有門衛(wèi)室，于是便啟動(dòng)刑事程序。

我從2019年開(kāi)始做建設(shè)工程刑案研究，2019年把2018年所有的建設(shè)工程領(lǐng)域案件，通過(guò)大數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行了收集和對(duì)比，2020年又把2019年的所有案件做了對(duì)比。2018年的時(shí)候我主要做的是20類犯罪，就是建設(shè)工程領(lǐng)域到底有哪些犯罪？不僅包括常見(jiàn)的工程重大安全事故罪、串通投標(biāo)罪等犯罪，只要是行業(yè)內(nèi)發(fā)生的，我都做研究。2019年在2018年的基礎(chǔ)上我又做了貪污賄賂犯罪的專題研究，2020年我又對(duì)涉黑類犯罪做了研究，發(fā)現(xiàn)其中建設(shè)工程領(lǐng)域最高發(fā)的犯罪是受賄罪。

當(dāng)時(shí)我組織了工程法律服務(wù)界的常設(shè)建設(shè)和工程論壇，牽頭國(guó)內(nèi)公檢法相關(guān)人員做了“建設(shè)工程領(lǐng)域施工人員、施工企業(yè)從業(yè)人員刑事法律責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)防范”第11工作組。目前第17工作組也正在做這個(gè)題目，先保密。之后，我又根據(jù)多年研究成果做了“建設(shè)工程領(lǐng)域刑事案件報(bào)告、典型案例辯護(hù)要點(diǎn)及合規(guī)”，但這個(gè)合規(guī)是企業(yè)管理方面的合規(guī)。

最后我總結(jié)以下內(nèi)容：第一，建設(shè)工程數(shù)量眾多，行業(yè)牽扯的利益比較大，可能存在利益分配或者其他問(wèn)題。第二，建設(shè)工程行業(yè)的罪名具有行業(yè)的獨(dú)特性，如之前提到的串通投標(biāo)罪等。第三，部分從業(yè)人員法治觀念比較淡薄比如在工程進(jìn)度和工程款申請(qǐng)過(guò)程中，需要監(jiān)理對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行評(píng)級(jí)，可能會(huì)有一些素質(zhì)不高、有貪欲的監(jiān)理故意說(shuō)工程質(zhì)量不怎么樣，借此索賄。第四，執(zhí)法司法人員對(duì)建工領(lǐng)域行業(yè)的特性了解較少，辦案難度大。辦案人員對(duì)建工行業(yè)屬性不是非常了解，有時(shí)候并非基于他的初心，而是基于對(duì)知識(shí)面的掌握問(wèn)題，比如如果不是專門從事建工專業(yè)的律師，如何區(qū)分轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠，如何區(qū)分勞務(wù)款、人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、措施費(fèi)、安全文明施工費(fèi)。第五，缺乏相關(guān)研究。雖然現(xiàn)在相關(guān)研究多了一些，但總體仍較少。

這是我今天準(zhǔn)備分享的內(nèi)容，我昨天在網(wǎng)上看到了閆寧老師的一個(gè)講話，結(jié)合他的說(shuō)法，以及京都有這么多刑事大咖和建工領(lǐng)域律師的背景，我覺(jué)得在力所能及的前提下，建工刑案研究應(yīng)該是我們的責(zé)任。我們要把京都法學(xué)研究的高度做起來(lái)，希望我們往后的發(fā)展越來(lái)越好，謝謝。

王馨仝

歡迎大家回到活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)，接下來(lái)我們進(jìn)入下半場(chǎng)環(huán)節(jié)。下面，要進(jìn)行分享的是本次活動(dòng)特邀貴賓——來(lái)自北京建筑大學(xué)的孫景仙教授。孫教授畢業(yè)于中國(guó)政法大學(xué)，擁有碩士及博士學(xué)位，從事教學(xué)工作已有30余年，經(jīng)驗(yàn)十分豐富。此次圍繞活動(dòng)主題，孫教授專門針對(duì)建筑工程領(lǐng)域刑事犯罪案件情況展開(kāi)了深入細(xì)致研究，并將為我們帶來(lái)專業(yè)且獨(dú)到的分享。下面有請(qǐng)孫教授上臺(tái)。

孫景仙

王春軍律師剛才說(shuō)他對(duì)于建工領(lǐng)域刑事案件的分析源于早晨的一個(gè)電話。我想我關(guān)于建筑領(lǐng)域犯罪方面的研究是源于職業(yè)的選擇，原因一是我本、碩、博都是中國(guó)政法大學(xué)畢業(yè)的，田文昌老師當(dāng)時(shí)就是我的老師。我進(jìn)入高校已經(jīng)30多年了，1992年畢業(yè)就進(jìn)入黑龍江政法管理干部學(xué)院任職，學(xué)習(xí)和從教的專業(yè)都是刑法。原因二是我2003年調(diào)入北京建筑工程學(xué)院，也就是現(xiàn)在的北京建筑大學(xué)。我結(jié)合學(xué)校的學(xué)科特色關(guān)注了建筑領(lǐng)域相關(guān)的犯罪，在學(xué)校里給本科生開(kāi)設(shè)了建筑犯罪研究課程，當(dāng)時(shí)是從犯罪學(xué)的角度對(duì)建筑工程領(lǐng)域犯罪的現(xiàn)象、特點(diǎn)、發(fā)生原因、犯罪預(yù)防等進(jìn)行研究，視角相對(duì)比較廣泛。剛才王春軍律師的研究從法學(xué)角度來(lái)分析，第一，它是實(shí)證研究，通過(guò)對(duì)大量的建工領(lǐng)域刑事案件的分析進(jìn)行研究，實(shí)際上就相當(dāng)于我們自然科學(xué)的解剖一樣。第二，研究視角更多的是從犯理學(xué)角度，分析建工領(lǐng)域犯罪的現(xiàn)象、特點(diǎn)、規(guī)律，以及從我們律師角度看如何在從業(yè)過(guò)程中把相關(guān)刑事案件的規(guī)律特點(diǎn)歸納出來(lái)。同時(shí)，王春軍律師在建工領(lǐng)域法學(xué)建設(shè)上也有建樹(shù)，他幾十年如一日在公眾號(hào)上分享相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的文章，這一點(diǎn)很難能可貴，讓我感覺(jué)很慚愧，我做不到他這一點(diǎn)。原因三是我的博士學(xué)位論文就是基于自己學(xué)校的學(xué)科特點(diǎn)來(lái)作的，擬定方向是建工領(lǐng)域犯罪研究。我跟劉立杰是博士同學(xué)，而且還是室友。后來(lái)基于導(dǎo)師的建議我把論文角度主要集中在建筑工程領(lǐng)域的業(yè)務(wù)犯罪上，屬于過(guò)失犯罪的組成部分。我的論文建立在業(yè)務(wù)犯罪基礎(chǔ)上，實(shí)際只是把建筑犯罪作為一個(gè)視角。

今天各位律師以及司法界的大咖，大家齊聚一堂，我在此跟大家分享相關(guān)內(nèi)容，肯定難免有錯(cuò)漏之處，也請(qǐng)大家批評(píng)指正。

我當(dāng)時(shí)的博士學(xué)位論文共五個(gè)部分將近15萬(wàn)字，今天為了便于分享我將它總結(jié)成兩部分，分別是建筑犯罪的基礎(chǔ)論、建筑犯罪的構(gòu)成論及完善方法。

一、建筑犯罪的基礎(chǔ)論

從基礎(chǔ)論角度來(lái)講，實(shí)際上我們可以看到王春軍律師提到的建筑工程領(lǐng)域犯罪的概念包含了建筑工程領(lǐng)域所有可能構(gòu)成的犯罪。在學(xué)術(shù)界大家一直不知道使用什么樣一個(gè)詞語(yǔ)，比如說(shuō)“建筑領(lǐng)域”“工程領(lǐng)域”。我更偏好使用“建筑”，當(dāng)然只要大家能理解演講人所用詞語(yǔ)的真實(shí)意思，用什么詞都可以。

（一）“建筑”的意思

“建筑”從語(yǔ)言學(xué)角度來(lái)講實(shí)際上有兩層意思：

一個(gè)是名詞，指建筑物。大家常說(shuō)某某建筑比較丑，比如北京經(jīng)常被批評(píng)的有些建筑，如大興區(qū)創(chuàng)業(yè)大廈被稱作“大腸”。為什么大家叫它大腸呢？因?yàn)樗で粔蚋撸院艹蟆Ｅc之形成對(duì)比的是，畢業(yè)于建筑大學(xué)的馬巖松（馬巖松在學(xué)校學(xué)習(xí)比較普通，但是出去以后做得非常好）在澳大利亞設(shè)計(jì)的夢(mèng)露大廈，因?yàn)榻ㄖ芨咚运呐で尸F(xiàn)出一種美，就像夢(mèng)露身體的S形一樣很美麗。有機(jī)會(huì)可以前往建筑類大學(xué)參觀，凡是建筑學(xué)院都特別有特色，基本是最浪漫、最具發(fā)散性思維的一個(gè)學(xué)院，所有的師生也最難管理。建筑學(xué)科非常特殊，它雖然是理科，但是思維偏文科，而如果說(shuō)它是文科，它卻又是做設(shè)計(jì)的。

另一個(gè)是動(dòng)詞，指建設(shè)整個(gè)工程的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程實(shí)際上往前可以延伸到投資、立項(xiàng)。有些建筑類的公司比如我們學(xué)校的全產(chǎn)業(yè)建筑公司從施工立項(xiàng)、設(shè)計(jì)施工一直到監(jiān)理施工都有涉及，是一個(gè)封閉型的產(chǎn)業(yè)鏈。

建筑過(guò)程從最早的投資立項(xiàng)、可行性報(bào)告，一直到建筑物使用的全生命周期，都在這個(gè)過(guò)程之中。所以從橫向、縱向來(lái)講，它所包含的領(lǐng)域非常廣。我們?cè)谶@里界定的廣義的建筑犯罪既包含故意也包含過(guò)失，比如業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪、建筑工程領(lǐng)域貪污賄賂犯罪、詐騙以及投資中所涉及的所有犯罪。狹義的建筑犯罪在這里僅指建筑領(lǐng)域的業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪，目前可以界定為六種，包括重大責(zé)任事故，強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，重大勞動(dòng)安全事故，工程重大安全事故，不報(bào)、謊報(bào)安全事故，玩忽職守。

（二）建筑相關(guān)的法律體系

縱向上，由規(guī)范建筑安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)有機(jī)組合而成的我國(guó)建筑法律體系可以分六個(gè)層次：第一個(gè)層次是《憲法》；第二個(gè)層次是國(guó)家基本法律和其他法律：《刑法》《建筑法》《安全生產(chǎn)法》《勞動(dòng)法》《職業(yè)病防治法》《環(huán)境保護(hù)法》等；第三個(gè)層次是行政法規(guī)：《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《安全生產(chǎn)許可證條例》《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》等；第四個(gè)層次是地方性法規(guī)：各省頒布的建筑安全生產(chǎn)管理辦法；第五個(gè)層次是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章：國(guó)務(wù)院各部門和地方政府頒布的有關(guān)建筑安全的規(guī)定；第六個(gè)層次是安全生產(chǎn)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。

橫向上，我國(guó)建筑法律體系可分內(nèi)部和外部?jī)纱笙到y(tǒng)。內(nèi)部系統(tǒng)包含兩個(gè)子體系：一是建設(shè)行政法律法規(guī)體系，依效力等級(jí)從高到低依次排序，涵蓋法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件四種類型。二是建筑技術(shù)法規(guī)體系，包括國(guó)家技術(shù)法規(guī)和地方技術(shù)法規(guī)兩部分。國(guó)家技術(shù)法規(guī)的效力高于地方技術(shù)法規(guī)，國(guó)家技術(shù)法規(guī)在全國(guó)范圍內(nèi)運(yùn)用，地方技術(shù)法規(guī)只適用于特定的行政區(qū)域。外部系統(tǒng)也包含兩個(gè)子體系：一是建筑相關(guān)法律法規(guī)體系，包括標(biāo)準(zhǔn)法、環(huán)保法、合同法、民法、刑法等法律法規(guī)，它與建設(shè)行政法律法規(guī)體系相互依存，相互作用；二是建筑技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系，它與建筑技術(shù)法規(guī)體系密切聯(lián)系，相互補(bǔ)充。

（三）建工領(lǐng)域業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的界定及相關(guān)理論

關(guān)于業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的界定實(shí)際上就是從事具有危險(xiǎn)性專業(yè)工作的人在工作過(guò)程中違反規(guī)章制度，發(fā)生了刑法所規(guī)定的危害結(jié)果，犯罪人有注意義務(wù)且有注意能力，而可期待的不注意致使自己的行為造成危害，最終構(gòu)成犯罪。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，主要有三個(gè)要點(diǎn)：第一，專業(yè)的人員；第二，違反專業(yè)的規(guī)定；第三，造成了結(jié)果。在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域尤其是危險(xiǎn)專業(yè)都是用鮮血換來(lái)的每一條規(guī)章操作，其中有些上升為國(guó)家法律，有些轉(zhuǎn)換成行業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度或操作規(guī)程。比如在廢棄的液壓罐里必須達(dá)到一定條件才能實(shí)施焊接，否則就會(huì)產(chǎn)生火災(zāi)爆炸，大型氣罐所造成的損害相當(dāng)于重型的炸彈，因此建筑行業(yè)的規(guī)章制度都是用生命、鮮血換來(lái)的。有些國(guó)家對(duì)建筑領(lǐng)域的業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪做了專門的規(guī)定，比如日本，我國(guó)《刑法》中也有這樣的規(guī)定，但是現(xiàn)行《刑法》沒(méi)有使用業(yè)務(wù)過(guò)失的概念，在草案中有提到但后來(lái)沒(méi)有采用。下面分享一下建工領(lǐng)域業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的相關(guān)理論。

1.舊過(guò)失理論

有關(guān)業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的理論，其中一個(gè)是“二戰(zhàn)”以前的舊過(guò)失理論，它更關(guān)注違反結(jié)果的預(yù)見(jiàn)義務(wù)，也就是只要沒(méi)有預(yù)見(jiàn)造成結(jié)果就構(gòu)成犯罪。這幾乎接近現(xiàn)在的結(jié)果犯，只要有結(jié)果，不問(wèn)你有沒(méi)有過(guò)失，都直接定罪。這種理論針對(duì)的基本上是比較原始的社會(huì)，只要發(fā)生結(jié)果就追究責(zé)任。

2.新過(guò)失理論

隨著工業(yè)化的發(fā)展，業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪越來(lái)越多，如果依然按照舊過(guò)失理論，那么被納入刑事犯罪的人就太多了，所以出現(xiàn)了新過(guò)失論。新過(guò)失論強(qiáng)調(diào)結(jié)果避免義務(wù)，如已盡其所能避免結(jié)果發(fā)生，縱然結(jié)果仍然發(fā)生，行為人也并無(wú)責(zé)任。該理論與信賴原則、允許的危險(xiǎn)理論聯(lián)系緊密，在其理論和原則適用的情況下，行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都有預(yù)見(jiàn)可能性，但是在其盡到社會(huì)生活上必要的注意義務(wù)時(shí)，過(guò)失責(zé)任即可免除。

3.新新過(guò)失論

新新過(guò)失論又稱為危懼感說(shuō)，是適應(yīng)公害犯罪的涌現(xiàn)而產(chǎn)生的新的過(guò)失理論。該說(shuō)認(rèn)為：行為人行為當(dāng)時(shí)，對(duì)于引起結(jié)果的危險(xiǎn)，雖不能具體預(yù)見(jiàn)，但就客觀事實(shí)觀之，足以認(rèn)定其對(duì)于公眾生命安全與國(guó)民生活環(huán)境的破壞有發(fā)生危害結(jié)果的危懼感或不安感存在，就負(fù)有一定的防范義務(wù)，以消除此種危懼感或不安感，如怠于采取有效措施以致發(fā)生危害結(jié)果，行為人就難辭過(guò)失的責(zé)任。該說(shuō)將注意義務(wù)確定為結(jié)果回避義務(wù)，但與新過(guò)失論不同的是對(duì)結(jié)果回避義務(wù)前提的預(yù)見(jiàn)可能性要求不同，新過(guò)失論要求具體的預(yù)見(jiàn)可能性，而危懼感說(shuō)則只要求抽象的預(yù)見(jiàn)可能性，即不安感，該理論是在面臨未知的危險(xiǎn)的領(lǐng)域需要擴(kuò)大范圍的背景下提出的。我個(gè)人理解它針對(duì)的是高度概然的危害行為，一般來(lái)講是把這種具有危險(xiǎn)的狀態(tài)界定為犯罪，比如大家可能了解最多的醉駕，喝酒造成危害結(jié)果實(shí)際對(duì)于行為人來(lái)講就是畏懼感，它可能產(chǎn)生問(wèn)題。之所以定罪，是因?yàn)樗哂谐橄蟮奈ｋU(xiǎn)性，實(shí)際上只能用這種新興過(guò)失理論來(lái)解釋醉駕為什么被規(guī)定為犯罪。還有一種理論是原因上的自由行為——行為人讓自己陷入了某種危險(xiǎn)境地，因?yàn)樗懊媸乔逍训模篮韧昃茣?huì)有什么樣的后果，所以行為人的行為造成危害結(jié)果構(gòu)成犯罪。但是依據(jù)該理論是否能夠?qū)⑸鲜鲂袨閿U(kuò)大到社會(huì)和國(guó)家要將其評(píng)價(jià)為犯罪，是否一定要?jiǎng)佑眯塘P還有一定的爭(zhēng)議。實(shí)際上刑法具有謙抑性，從學(xué)術(shù)界到司法實(shí)踐，都希望更多地動(dòng)用民法，一種說(shuō)法是“這一輩子要活得只跟民法有關(guān)系，才能體現(xiàn)你活得多幸福安全”。刑法的動(dòng)用不單是對(duì)公民的損害，實(shí)際也是對(duì)國(guó)家的損害，刑法是兩刃之劍，不傷人就傷己。

（四）業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任

從業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任來(lái)看，通行的理論是其刑事責(zé)任要重于普通過(guò)失犯罪，原因如下：第一，特別注意義務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展，業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的危害性也越來(lái)越大，所以相對(duì)于普通公民的普通注意義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)具有特別注意義務(wù)。第二，警誡意義。對(duì)于這樣的人進(jìn)行懲罰同樣也是對(duì)其他人的一種警誡，進(jìn)而達(dá)到刑罰的目的——不再有犯罪發(fā)生。前者是報(bào)應(yīng)，就是因?yàn)槟阌蟹缸铮苑蓪?duì)你進(jìn)行報(bào)復(fù)，而為了沒(méi)有犯罪就需要以此警誡其他人，讓其他人不敢犯罪。第三，注意能力。作為業(yè)務(wù)人員他的注意能力要比其他人高。第四，違反明文規(guī)定的規(guī)章制度。因?yàn)槠胀ㄟ^(guò)失犯罪往往沒(méi)有明文規(guī)定，而業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪有。當(dāng)下有些國(guó)家的法典，如《巴西刑法典》規(guī)定，過(guò)失殺人（過(guò)失致人死亡）如果是由于違反職業(yè)手藝或工種的技能操作規(guī)則，則刑罰加重二分之一。《羅馬尼亞刑法典》中也有這樣的規(guī)定。我國(guó)的法律規(guī)定與之不同，比如一個(gè)人騎自行車把人撞死是過(guò)失致人死亡，屬于普通過(guò)失犯罪。對(duì)此，我國(guó)1979年《刑法》中規(guī)定情節(jié)較輕的是5年以下有期徒刑，情節(jié)特別惡劣的最高可以到15年有期徒刑。但是如果一個(gè)人駕駛一輛汽車撞死了兩個(gè)人，最輕為3年以下有期徒刑，最重為7年有期徒刑。這與其他國(guó)家剛好相反。1979年立法也有爭(zhēng)議，之所以產(chǎn)生這種情況，我認(rèn)為是因?yàn)?979年之前，開(kāi)車的通常是機(jī)關(guān)單位的，最少也是工廠的，很少有私家車，如果發(fā)生車撞人的事，大多是因公的行為，判決比較重的話，大家不能接受。不僅被告人不能接受，單位領(lǐng)導(dǎo)也不能接受，司法機(jī)關(guān)同樣不能接受。另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于這種人應(yīng)該通過(guò)教育來(lái)處理，而不是通過(guò)刑法來(lái)處理。以上是當(dāng)時(shí)的主流觀點(diǎn)，所以我國(guó)出現(xiàn)了業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的處罰要比普通過(guò)失犯罪處罰輕的現(xiàn)象。這種情況實(shí)際上在職務(wù)犯罪中也存在，比如盜竊罪和貪污罪從實(shí)質(zhì)來(lái)講都是盜取他人財(cái)物，只是盜竊的場(chǎng)合不一樣，利用職務(wù)的是貪污或職務(wù)侵占，沒(méi)有職務(wù)的就是盜竊。而貪污和盜竊入刑點(diǎn)也不一樣，最早盜竊500塊錢就可以入罪，后來(lái)到1000元，再到1500元，貪污原來(lái)是5000元才能入刑，相當(dāng)于盜竊入刑數(shù)額10倍。一般來(lái)說(shuō)，利用職務(wù)便利盜竊的可惡性比一般盜竊要重，而盜竊相較于貪污可能更加困難，也具有一定專業(yè)性。但是我們所說(shuō)的專業(yè)或者某個(gè)行業(yè)通常是國(guó)家規(guī)定的正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，你擁有這份職業(yè)才能成為貪污罪的主體。如果僅僅是利用岳父在單位上班，自己熟悉單位而把東西偷走，其實(shí)只是盜竊，因?yàn)闆](méi)有職業(yè)上的正當(dāng)性。如果是在單位上班的岳父盜竊，就構(gòu)成職務(wù)犯罪，涉及職務(wù)侵占或者貪污。所以現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)立法在這方面規(guī)定業(yè)務(wù)犯罪輕于普通犯罪是有原因的。舉個(gè)例子，美國(guó)為什么“零元購(gòu)”越來(lái)越多，是因?yàn)楹枚嘀莅选傲阍?gòu)”的數(shù)額提高了。如果說(shuō)把盜竊入罪的標(biāo)準(zhǔn)也提高到跟貪污一樣的標(biāo)準(zhǔn)，那么更多的人會(huì)肆意妄為，盜竊將不再構(gòu)成犯罪。所以我也在思考我國(guó)當(dāng)年為何規(guī)定職務(wù)過(guò)失犯罪的懲罰輕于一般過(guò)失犯罪，從當(dāng)時(shí)來(lái)看，這種做法是合理的，或者說(shuō)有一定的根據(jù)，它不是立法者的錯(cuò)誤，而是故意為之。與業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪有關(guān)的是免責(zé)理論，即允許的風(fēng)險(xiǎn)，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是基于社會(huì)的發(fā)展，如果這種風(fēng)險(xiǎn)小于對(duì)社會(huì)帶來(lái)的利益就允許這種風(fēng)險(xiǎn)存在，比如手術(shù)能救人性命，那就忽視它給別人造成傷害。如果沒(méi)有醫(yī)院這種特定環(huán)境，一個(gè)人拿刀劃開(kāi)另一個(gè)人肚子就是傷害，在醫(yī)院這種特定環(huán)境下，大家覺(jué)得這就是治病救人，即使有法律風(fēng)險(xiǎn)也可以免責(zé)，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后醫(yī)院會(huì)研究造成死亡的原因，并可能對(duì)規(guī)章制度進(jìn)行完善以避免發(fā)生死亡，但它只會(huì)對(duì)下一個(gè)醫(yī)生有約束力，對(duì)前一個(gè)醫(yī)生沒(méi)有約束力。因此，過(guò)失的理論是一種悄然發(fā)生的革命，被人們稱為解放的理論。

（五）信賴原則

信賴原則的使用是從交通運(yùn)輸領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大到一切公共領(lǐng)域，其是形成人際關(guān)系普遍性的行為規(guī)則。信賴原則最開(kāi)始是在交通事故中出現(xiàn)的，比如司機(jī)在正常開(kāi)車，而幾個(gè)行人突然沒(méi)有按照交通規(guī)則行走跟司機(jī)駕駛的汽車發(fā)生碰撞，最后法院判司機(jī)免責(zé)。如果沒(méi)有這樣一種信賴，就是說(shuō)不能信賴別人會(huì)像自己一樣一切行為遵守規(guī)則，那每一個(gè)人都寸步難行。

（六）業(yè)務(wù)犯罪的構(gòu)成論

業(yè)務(wù)犯罪的構(gòu)成包括：一是與職業(yè)有關(guān)。如果與職業(yè)無(wú)關(guān)，比如說(shuō)在農(nóng)村蓋個(gè)廁所就不是這里所說(shuō)的建筑行為。

二是合法的或然性。從事這一業(yè)務(wù)一定是取得執(zhí)照的，從司法判定包括最高人民法院的相關(guān)答復(fù)來(lái)看，只要沒(méi)有正常執(zhí)照，并且正常參與施工，比如掛靠，或者連掛靠都沒(méi)有就組織大規(guī)模施工都可能是業(yè)務(wù)犯罪。這就是我們所說(shuō)合法的或然性。

三是危險(xiǎn)性。業(yè)務(wù)犯罪之所以出現(xiàn)就是因?yàn)樗形ｋU(xiǎn)性。

四是反復(fù)繼續(xù)性。只有反復(fù)使用才會(huì)形成規(guī)章制度，形成這個(gè)行業(yè)的規(guī)矩。這種反復(fù)繼續(xù)性針對(duì)的是這個(gè)行業(yè)，而不針對(duì)具體人。比如甲是某個(gè)工地的施工者，有一天他病了，就讓自己的弟弟來(lái)替他干活，在這個(gè)過(guò)程中如果違規(guī)造成了事故，他也承擔(dān)責(zé)任，所以說(shuō)不是針對(duì)具體的人而言的，而是針對(duì)整個(gè)行業(yè)。尤其是那種技術(shù)不高的如力工只要遵守了相關(guān)規(guī)定一般就不會(huì)出事故，也不會(huì)承擔(dān)責(zé)任。

（七）業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的推定

業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的推定，一個(gè)是注意義務(wù)和注意能力的推定。注意義務(wù)推定你掌握這些知識(shí)，往往我們說(shuō)的注意義務(wù)就是行業(yè)的規(guī)矩，一般進(jìn)入行業(yè)必須經(jīng)過(guò)培訓(xùn)，那么被培訓(xùn)人就知道了這些注意義務(wù)，一旦違法，即使你宣稱自己不知道也要按照犯罪來(lái)處理。如果一個(gè)人進(jìn)入一個(gè)行業(yè)，什么都不學(xué)，什么都不知道，并把這當(dāng)作“不知者不怪”，那就會(huì)造成一個(gè)現(xiàn)象，即誰(shuí)學(xué)得多誰(shuí)承擔(dān)的責(zé)任大，這違背現(xiàn)實(shí)。所以對(duì)進(jìn)入這一行業(yè)的人即使不知道也推定知道，這就是注意義務(wù)。

注意能力通常采取專家模式，因?yàn)槟闶切袠I(yè)內(nèi)部的，所以要有特別的注意能力，但這個(gè)專家能力是否涉及整個(gè)國(guó)家、整個(gè)行業(yè)，要根據(jù)各地方各自的規(guī)定，因?yàn)楦鞯匕l(fā)展條件不一樣，同樣是施工領(lǐng)域，不同地區(qū)的施工領(lǐng)域的業(yè)務(wù)素質(zhì)是不一樣的。所以對(duì)于某個(gè)地區(qū)的從業(yè)人員，他的注意能力應(yīng)當(dāng)按照某一地區(qū)的人的注意能力來(lái)界定。

另一個(gè)是特殊過(guò)失的認(rèn)定。例如，義務(wù)沖突，就是當(dāng)兩個(gè)義務(wù)相沖突的時(shí)候如何把握，司法機(jī)關(guān)如何認(rèn)定。這里通常按照緊急避險(xiǎn)原則處理，對(duì)兩個(gè)利益進(jìn)行比較，保護(hù)更重的利益。此外，還有緊急避險(xiǎn)、介入行為、自由原因、期待可能性等。其中“介入行為”就是某個(gè)行為介入其中導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果的發(fā)生，如果介入行為是原因行為那么就由做出介入行為的人承擔(dān)責(zé)任。假設(shè)甲被打傷，在送往醫(yī)院過(guò)程中發(fā)生車禍死亡，則對(duì)于甲的死亡，由造成車禍的人負(fù)責(zé)，不能追究打傷甲的人的刑事責(zé)任。關(guān)于自由原因，比如喝酒這種行為實(shí)際上使自己陷入某種危險(xiǎn)，所以造成刑法規(guī)定的結(jié)果時(shí)不減輕責(zé)任。關(guān)于期待可能性，實(shí)際上我個(gè)人在司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到有主動(dòng)應(yīng)用的，比如領(lǐng)導(dǎo)的命令能不能減輕或者免除一個(gè)人的責(zé)任。我們的司法機(jī)關(guān)不會(huì)主動(dòng)去采用這種做法，因?yàn)槠诖赡苄栽从诘聡?guó)的癖馬案件。該案最后法院判決車夫免責(zé)，因?yàn)槿绻皇褂眠@匹馬，老板就會(huì)開(kāi)除馬夫，馬夫?qū)o(wú)法負(fù)擔(dān)家庭，所以馬夫只能遵從，最后癖馬上路出了問(wèn)題，通常來(lái)講馬夫應(yīng)該要承擔(dān)責(zé)任，期待可能性最后讓他免責(zé)。

二、建筑犯罪的構(gòu)成論及完善方法

關(guān)于建筑犯罪的構(gòu)成論，我簡(jiǎn)單點(diǎn)以下幾個(gè)罪：

“重大責(zé)任事故罪”是最傳統(tǒng)的建工領(lǐng)域的罪名，1979年《刑法》就規(guī)定了這個(gè)犯罪，在后續(xù)的修改中分解成其他幾個(gè)具體的犯罪，本罪退化成一種類罪名。但是這樣這個(gè)罪名就有問(wèn)題了，具體罪名和類罪名相仿，辨識(shí)度不高。所以建議對(duì)這種罪名重新界定。

“強(qiáng)令、組織他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪”就是從重大責(zé)任事故罪中分解出來(lái)的。關(guān)于本罪，首先，法律打擊的是“強(qiáng)令”“默許”不應(yīng)該被認(rèn)定為此罪，否則就是違背罪刑法定原則。其次，本罪罪名建議更改為“強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)事故罪”。因?yàn)椤皬?qiáng)令違章冒險(xiǎn)罪”沒(méi)有體現(xiàn)出是故意還是過(guò)失，故意和過(guò)失同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)罪名中是不可理解的。另外就是本罪的刑罰定得比較高，建議降低刑罰，由最高15年有期徒刑更改為10年有期徒刑比較合適。

“重大勞動(dòng)安全事故罪”的罪名也存在問(wèn)題，實(shí)際上勞動(dòng)在這里已經(jīng)取消了，應(yīng)該改成“重大安全生產(chǎn)條件違規(guī)事故罪”。

“工程重大安全事故罪”，這是典型的建筑工程中的犯罪，是1997年修訂《刑法》時(shí)新增的罪名。這里面有一個(gè)問(wèn)題是勘察單位能不能成為本罪的主體？因?yàn)楸咀锏闹黧w為四類特定單位，勘察單位不在其中。但實(shí)際上勘察單位在施工過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題跟其他單位是一樣的，建議把勘察單位增加進(jìn)犯罪主體中。

“不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪”，實(shí)際上本罪不僅在建筑領(lǐng)域存在，在其他的領(lǐng)域如煤礦等都存在，是《刑法修正案（六）》中增加的罪名。本罪的可罰性與上述其他罪不同，與前面的事故發(fā)生實(shí)際上應(yīng)該脫開(kāi)，當(dāng)事故出現(xiàn)時(shí)，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告，主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，如果不報(bào)告就構(gòu)成本罪。所以，本罪是一個(gè)單獨(dú)罪名，不能作為上述罪的延續(xù)行為，從而為自己辯解說(shuō)不可罰。

“玩忽職守罪”在建筑領(lǐng)域往往是一種職業(yè)上的過(guò)失，通常是管理部門發(fā)生的。如果是建筑領(lǐng)域中負(fù)責(zé)監(jiān)督的部門，它實(shí)際上是職業(yè)監(jiān)督，該部門具體構(gòu)成的罪名應(yīng)當(dāng)是上述罪名，而不是本罪。本罪的犯罪主體往往是行政機(jī)關(guān)。為了完善建筑領(lǐng)域犯罪規(guī)制的相關(guān)制度，建設(shè)如下：一是修改特別注意義務(wù)，增加建筑行業(yè)的一些規(guī)矩、習(xí)慣。可以借鑒國(guó)外的立法例，所有應(yīng)當(dāng)特別注意的義務(wù)都應(yīng)該遵守，不能僅限于明文規(guī)定的規(guī)章制度。二是加重業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪的刑罰強(qiáng)度，增加罰金刑和資格刑，尤其是罰金刑。我在碩士學(xué)位論文中寫的就是罰金刑，我的建議是升格成主刑，這樣它既可以適用于輕罪，也可以適用于重罪。對(duì)于有些輕罪判處監(jiān)禁刑的效果特別不好，國(guó)家付出了很多金錢，承擔(dān)了很多責(zé)任，最后這個(gè)人反而可能反社會(huì)，一個(gè)罰金刑足以解決這些問(wèn)題。三是剝奪從業(yè)資格。實(shí)際上，建工領(lǐng)域業(yè)務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)普遍適用資格刑，不讓他進(jìn)入這個(gè)行業(yè)。類比律師，如果沒(méi)有律師證就無(wú)法進(jìn)入這個(gè)行業(yè)。四是增加危險(xiǎn)犯。對(duì)于極個(gè)別特別嚴(yán)重的犯罪，應(yīng)該增加危險(xiǎn)犯。今天就跟大家分享這些，謝謝。

王馨仝

感謝孫教授，孫教授不愧是教學(xué)經(jīng)驗(yàn)非常豐富的老師，為我們深入淺出地講解了諸多理論知識(shí)，講解過(guò)程風(fēng)趣幽默、妙語(yǔ)連珠，讓大家在歡聲笑語(yǔ)中收獲滿滿，再次致以誠(chéng)摯謝意。接下來(lái)為我們分享的是劉立杰律師。劉律師身為京都總所高級(jí)合伙人兼刑事二部主管合伙人，履歷豐富，在四級(jí)法院均有任職經(jīng)歷，積累了大量寶貴經(jīng)驗(yàn)。并且，在《人民司法》《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》等刊物上發(fā)表了多篇專業(yè)文章。從法官轉(zhuǎn)型到律師后，劉律師同樣成績(jī)斐然，他代理的諸多案件被列為最高人民檢察院與最高人民法院的典型案例。下面有請(qǐng)劉律師。

劉立杰

大家好！結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為建工領(lǐng)域的案件類型有很多，既有刑事辯護(hù)，又有刑事控告，同時(shí)也和非訴業(yè)務(wù)相關(guān)。剛才孫教授從理論研究的高度和深度給我們做了分享，我接下來(lái)主要從實(shí)務(wù)角度分享五個(gè)案例，分別談一談建工領(lǐng)域的非訴、刑事辯護(hù)以及刑事控告業(yè)務(wù)。

一、建工領(lǐng)域非訴案例

可能有人會(huì)問(wèn)，建筑工程領(lǐng)域跟非訴和刑事有什么關(guān)系呢？在這里我要分享的是一個(gè)跟征拆相關(guān)的案例。我在幾年前是某國(guó)有科研單位的常年法律顧問(wèn)，主要負(fù)責(zé)幫助他們把控重大決策中的法律風(fēng)險(xiǎn)。這樣一個(gè)科研單位不僅出了好多院士，還有很多軍民融合產(chǎn)業(yè)，它是怎么會(huì)跟刑事風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的呢？項(xiàng)目的大致情況是市政府決定對(duì)該科研單位所在的區(qū)域進(jìn)行舊村改造，所以批復(fù)對(duì)這家科研單位周邊的部分集體土地進(jìn)行征收。區(qū)政府在執(zhí)行市政府批復(fù)的過(guò)程中，自己又出了一個(gè)公函，這個(gè)函件中把原來(lái)市政府作出的批復(fù)里不包含的一塊土地征收了，準(zhǔn)備用來(lái)做綠化。當(dāng)時(shí)科研單位的法務(wù)部門和領(lǐng)導(dǎo)層面基本認(rèn)可了區(qū)政府的公函，他們認(rèn)為都是國(guó)家的地，既然國(guó)家要征收就交出去。我雖然對(duì)征收拆遷方面研究不深，但是在審核相關(guān)材料的時(shí)候隱隱約約感覺(jué)有問(wèn)題，市政府和區(qū)政府征收的土地面積差了有1公頃左右，雖然相對(duì)于100公頃來(lái)說(shuō)差1公頃不算多，但是基于職業(yè)的敏感性，我讓助理查了一下具體差在哪里。經(jīng)過(guò)仔細(xì)核對(duì)，我們發(fā)現(xiàn)區(qū)政府比市政府的規(guī)劃多了0.94公頃，多出的部分是歸屬于這家科研單位的國(guó)有資產(chǎn)。之后我就問(wèn)助理區(qū)政府這么做有什么手續(xù)嗎？他說(shuō)區(qū)政府對(duì)于新增的這0.94公頃出了公函。于是我就思考區(qū)政府公函跟市政府作出的批復(fù)能否不一致？我們負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的建工律師認(rèn)為區(qū)政府是可以作出相應(yīng)的征收決定的，所以公函有效。但我持不一樣的觀點(diǎn)，我認(rèn)為必須是征收決定書(shū)才行，區(qū)政府公函不行。另外，市政府批復(fù)的是征收集體土地，區(qū)政府卻征收科研單位的國(guó)有土地，也不一致。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我先后問(wèn)了高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院原來(lái)的同事，大家認(rèn)為我考慮的是對(duì)的。于是我就把這個(gè)意見(jiàn)反饋給了科研單位，科研單位的法務(wù)一開(kāi)始認(rèn)為我不服從大局，讓我改法律意見(jiàn)。后來(lái)我向他們說(shuō)明，土地雖然都是國(guó)家的，但集體的和國(guó)有的在法律上完全是兩碼事，這0.94公頃國(guó)有土地價(jià)值上億元，如果在沒(méi)有法定征收程序的情況下就讓出，很可能會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失，后續(xù)可能存在濫用職權(quán)或者失職瀆職的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)。在我們律師團(tuán)隊(duì)的堅(jiān)持下，經(jīng)過(guò)與區(qū)政府的溝通，最終沒(méi)有征收這塊土地。這件事之后科研單位的領(lǐng)導(dǎo)和法務(wù)都對(duì)我們刮目相看，說(shuō)我們敢于堅(jiān)持原則，不盲從甲方，不但幫他們避免了國(guó)有資產(chǎn)流失，還規(guī)避了重大刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，真正起到了保駕護(hù)航的作用。

二、建工領(lǐng)域刑事辯護(hù)案例

案例一：本案發(fā)生在廣東省的一個(gè)城市，里面涉及EPC（工程總承包）的模式，具體為城市污水處理工程。由于市政建工企業(yè)有資質(zhì)但沒(méi)有資源，所以這個(gè)項(xiàng)目是實(shí)際施工人借用了市政建工企業(yè)資質(zhì)來(lái)接的，最后由市政建工企業(yè)和當(dāng)?shù)氐淖〗ň趾灥暮贤：贤傤A(yù)算金額大概4億元，其中涉及鋪設(shè)排水管道，修筑檢測(cè)井，搭建臨時(shí)施工橋梁等項(xiàng)目。在這些項(xiàng)目中客戶進(jìn)行了一些操作，涉嫌詐騙犯罪，具體如下：

一是4億元的項(xiàng)目中有3900多萬(wàn)元大概十分之一的部分是鋪設(shè)排水管道，施工人用的工藝是比較便宜的那種，但施工材質(zhì)都是一樣的。因?yàn)槿绻嵘┕すに嚲鸵粚＠M(fèi)，可能要差幾倍的錢，所以施工人為了省專利費(fèi)，采用了一種非專利的施工工藝，節(jié)省了很多成本，但是他在結(jié)算單上報(bào)的是專利施工工藝，所以出現(xiàn)了大概3900多萬(wàn)元的差額。

二是虛增修筑檢測(cè)井?dāng)?shù)量，比如施工人實(shí)際修筑了90個(gè)檢測(cè)井，但結(jié)算時(shí)卻上報(bào)有100個(gè)，有10個(gè)是憑空多出來(lái)的檢測(cè)井，涉及金額幾十萬(wàn)元。

三是施工建設(shè)的過(guò)程中需要搭建臨時(shí)的橋梁過(guò)路，施工人報(bào)了100萬(wàn)元的預(yù)算，但是實(shí)際上只花了50萬(wàn)元搭建臨時(shí)橋。

這三類加起來(lái)指控普通詐騙的金額一共是4000多萬(wàn)元。依據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，普通詐騙罪中詐騙金額50萬(wàn)元以上就要判處10年以上有期徒刑，詐騙4000多萬(wàn)元基本上就是15年有期徒刑或者無(wú)期徒刑了。我們接手這個(gè)案件以后，第一個(gè)思路是看能否將普通詐騙辯為合同詐騙。建工領(lǐng)域的項(xiàng)目一般都會(huì)簽合同，但是這個(gè)案件中因?yàn)榭蛻舨皇菚?shū)面合同的一方當(dāng)事人，而是實(shí)際施工方，所以檢察官認(rèn)為沒(méi)有合同就不能認(rèn)定為合同詐騙。我們是想將它認(rèn)定為一個(gè)實(shí)質(zhì)的合同，因?yàn)楹贤p騙量刑的幅度、量刑的檔會(huì)比普通詐騙要輕一些。第二個(gè)思路是我們認(rèn)為在建筑工程領(lǐng)域，以次充好、偷工減料或者施工人做了工程但是質(zhì)量差一點(diǎn)，與弄虛作假、虛增工程量等還是存在明顯差異的，一個(gè)是好壞的問(wèn)題，另一個(gè)是有無(wú)的問(wèn)題。況且，本案涉及的主要是施工工藝的問(wèn)題，最多算是“偷工”但沒(méi)有“減料”。同時(shí)，我們還找到了一些案例，案例中認(rèn)為建筑工程領(lǐng)域的此類問(wèn)題一般屬于民事欺詐和民事糾紛，而且EPC模式下在項(xiàng)目驗(yàn)收時(shí)如果發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題也可以整改，施工人還可以退錢彌補(bǔ)損失等。所以這種情況下，我們?cè)趯彶槠鹪V階段把4000多萬(wàn)元中的大頭3900多萬(wàn)元給減掉了，認(rèn)為這屬于工程領(lǐng)域的民事糾紛，這一部分減掉了以后詐騙金額就只剩100多萬(wàn)元了。

針對(duì)剩下的100多萬(wàn)元，我們?cè)俎q護(hù)說(shuō)是合同詐騙，那么量刑就由10年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑變成了3年到10年有期徒刑的量刑檔。我們還想爭(zhēng)取再辯為單位合同詐騙，那就存在判處3年有期徒刑以下刑罰的可能。但是一審法院最終沒(méi)有認(rèn)定為單位犯罪，判決施工人構(gòu)成合同詐騙罪，判處了3年6個(gè)月的有期徒刑。

所以，建設(shè)工程中的一些行業(yè)規(guī)定、行業(yè)規(guī)范，對(duì)于犯罪定性和律師做辯護(hù)是有很大幫助的，我們和建工團(tuán)隊(duì)的律師一起討論時(shí)，他們認(rèn)為這種情況在建工領(lǐng)域很常見(jiàn)，很少有認(rèn)定為犯罪的。當(dāng)時(shí)我在法庭上還舉了個(gè)例子，雖然不太嚴(yán)肅，但法官也能理解到精髓，主要表達(dá)的意思是：這個(gè)項(xiàng)目單從比例上來(lái)說(shuō)，如果整個(gè)工程都是“豆腐渣”，那是實(shí)實(shí)在在的犯罪。但如果說(shuō)4億元的工程中只有100多萬(wàn)元是假的，比例僅為四百分之一，就相當(dāng)于在網(wǎng)上訂了一個(gè)草莓蛋糕，結(jié)果外賣送來(lái)了一個(gè)藍(lán)莓蛋糕，所有的材料都沒(méi)有問(wèn)題，只是店里沒(méi)有草莓了，擅自換成了藍(lán)莓，雖然價(jià)格存在一點(diǎn)差異，但是不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙行為，因?yàn)橹饕贤瑑?nèi)容都履行完了。這個(gè)工程也是如此，這么大的工程量只存在輕微瑕疵，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

此外，當(dāng)時(shí)我們還嘗試從另一個(gè)角度做無(wú)罪辯護(hù)，就是在施工的過(guò)程中施工人按照結(jié)算單結(jié)算的時(shí)候和報(bào)的預(yù)算是一樣的，但實(shí)際上預(yù)算和結(jié)算肯定是有差異的，如果這種差異是單個(gè)項(xiàng)目有差異，比如這個(gè)地方多算了，其他地方少算了，為了結(jié)算方便，統(tǒng)一“找平”核算后總價(jià)不變，那么對(duì)于這種局部變化沒(méi)有向發(fā)包人說(shuō)明雖然是采取了欺騙手段，但實(shí)際支出和成本總價(jià)沒(méi)有變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為施工人不具有非法占有的目的，不宜認(rèn)定為詐騙犯罪。為此，我們提交了很多證據(jù)來(lái)證明因?yàn)楣こ塘烤薮螅械牡胤绞┕と嗽黾恿耸┕ち亢褪┕こ杀荆菫榱朔奖憬Y(jié)算就沒(méi)有做變更，后續(xù)虛增工程量和虛報(bào)了一部分工程成本就是為了折抵之前多支出的那部分成本，不具有非法占有的目的。這就回到了詐騙和民事欺詐中有沒(méi)有非法占有目的的問(wèn)題上，屬于刑民交叉問(wèn)題。

案例二：這個(gè)案例是我最近辯護(hù)的一個(gè)案件，犯罪嫌疑人是執(zhí)行庭的一位法官，涉嫌執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。具體案情是，有兩家建筑單位都給一個(gè)工程施工，第一家建筑公司先施工了一部分之后撤出，第二家公司接替第一家公司進(jìn)場(chǎng)繼續(xù)施工，結(jié)果發(fā)包方均未向他們支付工程款，這兩家建筑公司就分別起訴發(fā)包方要求支付工程款。后來(lái)法院分別判決發(fā)包方向這兩家建筑公司支付相關(guān)費(fèi)用，兩個(gè)案件分別進(jìn)入了強(qiáng)制執(zhí)行程序。

執(zhí)行法官根據(jù)第一家建筑公司的申請(qǐng)，先查封了執(zhí)行標(biāo)的，但因?yàn)橐咔槠陂g第一家建筑公司經(jīng)濟(jì)狀況不好，一直不愿意繳納評(píng)估鑒定費(fèi)（因?yàn)椴恢雷詈笈馁u完執(zhí)行標(biāo)的值不值錢），所以案件一直未執(zhí)行。第二家建筑公司聽(tīng)說(shuō)這個(gè)情況后表示自己愿意交評(píng)估鑒定費(fèi)，并且口頭表示愿意將執(zhí)行款分給第一家建筑公司一部分。隨后執(zhí)行法官就把第一個(gè)案件的查封手續(xù)解除了，并用第二個(gè)案件把執(zhí)行標(biāo)的重新查封上。

重新查封之后，第二家建筑公司繳納了評(píng)估鑒定費(fèi)用，執(zhí)行標(biāo)的被拍賣了500萬(wàn)元，但第二家建筑公司把執(zhí)行回來(lái)的錢自己扣下了，沒(méi)有分給第一家建筑公司。第一家建筑公司就去法院投訴這位執(zhí)行法官，說(shuō)本來(lái)是他提供線索查封的，就算他不繳評(píng)估鑒定費(fèi)，法官也沒(méi)有權(quán)利隨便解封。法官辯解說(shuō)第一家公司當(dāng)時(shí)是同意的，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)只是通過(guò)電話口頭約定，沒(méi)有留下證據(jù)，所以法官的辯解沒(méi)有被認(rèn)可。后來(lái)第一家建筑公司就天天投訴這位執(zhí)行法官，導(dǎo)致這位法官最終被檢察院立案?jìng)刹椤⑴叮F(xiàn)在進(jìn)了看守所。

這位執(zhí)行法官認(rèn)為自己很冤，就問(wèn)我怎樣才能讓他無(wú)罪，說(shuō)他還想繼續(xù)當(dāng)法官。但是，這個(gè)案件已經(jīng)經(jīng)過(guò)了法院的組織程序及紀(jì)委、監(jiān)委和檢察機(jī)關(guān)，到現(xiàn)在這一步再做無(wú)罪辯護(hù)非常難。我在會(huì)見(jiàn)過(guò)程中，就和這位執(zhí)行法官一起研究有沒(méi)有出罪的空間。后來(lái)這位法官?gòu)慕üぐ讣袠I(yè)潛規(guī)則的角度，提出一個(gè)辯護(hù)思路，我們覺(jué)得還是有一定希望的。大家都知道，在建工領(lǐng)域掛靠行為是比較常見(jiàn)的，之前在給第二家建筑公司處理執(zhí)行標(biāo)的的過(guò)程中，法官一直聯(lián)系第一家建筑公司，希望他們出具參與分配的書(shū)面意見(jiàn)，但這家公司一直不配合。于是他猜想這個(gè)項(xiàng)目有可能實(shí)際施工人并不是第一家建筑公司，而是掛靠在第一家建筑公司下面的另一個(gè)施工隊(duì)。如果他的猜想成立的話，那么不排除第一家建筑公司根本不知道具體施工情況，甚至可能存在施工隊(duì)偽造第一家建筑公司的公章進(jìn)行起訴的情況。如果這種猜想全部成立，那么第一家建筑公司起訴發(fā)包人就可能屬于虛假訴訟。如果虛假訴訟成立的話，該案申請(qǐng)執(zhí)行所依據(jù)的生效判決就不存在了，就和剛才戴律師講的農(nóng)民工起訴和實(shí)際分包人起訴不同是一樣的。

這位執(zhí)行法官的意思是能不能對(duì)第一家建筑公司在原始卷宗里的公章和它的工商備案公章進(jìn)行對(duì)比，如果是掛靠且是假公章，那么第一家建筑公司可能根本就不知情。因?yàn)檫@種情況在建工領(lǐng)域非常常見(jiàn)，比如一家公司在北京，另一家在上海的公司掛靠在北京公司名下，上海公司為了在上海接工程結(jié)算、納稅方便，而偽造北京公司公章。當(dāng)時(shí)我們就試著追查這條線索，找到書(shū)記員查了卷宗里的公章，先用肉眼看一下第一家建筑公司提交的公章和工商檔案里備案的公章是否一致，目前看是存在一些差異的。如果未來(lái)經(jīng)過(guò)鑒定證明了我們的猜想，就有可能把這個(gè)執(zhí)行案件認(rèn)定為虛假訴訟案件，這樣的話因?yàn)樘摷僭V訟的判決將來(lái)要被撤銷，法官據(jù)以執(zhí)行的依據(jù)就將不復(fù)存在，就有可能辯成無(wú)罪。換句話說(shuō)，建工領(lǐng)域的案件非常專業(yè)，如果法官天天審這類案件，專業(yè)能力過(guò)硬，有的時(shí)候也可以幫自己。

三、建工領(lǐng)域刑事控告案例

案例一：有一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，和外地一個(gè)項(xiàng)目中介合作，中介說(shuō)認(rèn)識(shí)當(dāng)?shù)厥欣镓?fù)責(zé)開(kāi)發(fā)的領(lǐng)導(dǎo)，能“搞定”一個(gè)好塊地。中介要求和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司共同成立一家新公司，各投一部分錢共同開(kāi)發(fā)。因?yàn)槭侵薪槟玫馁Y源，所以中介投4億元，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司投10億元，未來(lái)利潤(rùn)也按照投資比例進(jìn)行分配。這家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司覺(jué)得對(duì)方都投錢，中介肯定也會(huì)上心處理，不然萬(wàn)一賠錢了，對(duì)方也是要虧損的，大家是利益共同體，所以比較信任中介。雙方投資到位之后，用14億元組建的這家公司實(shí)際上是由中介方的實(shí)控人的親屬控制的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司派去的負(fù)責(zé)人被中介方收買了，最后人、財(cái)、權(quán)全部由中介方實(shí)際控制，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司當(dāng)時(shí)并不知情。后來(lái)這14億元被以各種名義掏空了，實(shí)際有多少用于約定的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目也查不清楚。事后，中介方解釋說(shuō)之前雙方約定的房地產(chǎn)項(xiàng)目因?yàn)橥恋匾?guī)劃改變，不再屬于建設(shè)用地，這屬于政策調(diào)整引起的投資風(fēng)險(xiǎn)，只能認(rèn)虧。后來(lái)我們律師團(tuán)隊(duì)通過(guò)天眼查、企查查以及各種渠道調(diào)查，發(fā)現(xiàn)原來(lái)用這14億元共同組建的公司的實(shí)控人是中介方的親屬，而且發(fā)現(xiàn)了派駐人員被賄買的情況。當(dāng)時(shí)就準(zhǔn)備控告中介方合同詐騙，但是因?yàn)槭恰耙粚?duì)一”的證據(jù)，資金流也穿透不了，暫時(shí)無(wú)法實(shí)現(xiàn)證據(jù)閉環(huán)。

一開(kāi)始那個(gè)中介方態(tài)度很強(qiáng)硬，對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司說(shuō)這就是投資失敗，是市場(chǎng)行為，即使控告也沒(méi)有用。這種情況下，我們甚至找了當(dāng)?shù)厥形⑹姓嚓P(guān)人員取證，證明中介方和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂投資合同的那一刻這個(gè)項(xiàng)目的土地規(guī)劃就已經(jīng)調(diào)整完了，也就是說(shuō)這個(gè)項(xiàng)目當(dāng)時(shí)就已經(jīng)不具備開(kāi)發(fā)的條件了。之后，我們就往回倒之前雙方簽訂的投資合同，其中有一個(gè)條款提到中介方確認(rèn)這塊地是規(guī)劃用于開(kāi)發(fā)高檔商品房住宅的，但實(shí)際上當(dāng)時(shí)市政府已經(jīng)在內(nèi)部會(huì)議上明確了這塊地不能用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，而且有初步證據(jù)證明中介方應(yīng)當(dāng)知道這個(gè)內(nèi)部會(huì)議精神。所以，我們找中介方說(shuō)他明知道這個(gè)項(xiàng)目的土地規(guī)劃調(diào)整，但是在簽合同的時(shí)候隱瞞了這一情況，這種行為是典型的合同詐騙。中介方后來(lái)也咨詢了律師，并且看到我們?cè)诜e極控告，就做出了妥協(xié)，找房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂了調(diào)解協(xié)議。這個(gè)案件處理得非常順利，因?yàn)槲覀兇砜馗妫诫m然沒(méi)有立案，但是在初期摸排的時(shí)候找中介方過(guò)來(lái)問(wèn)話，問(wèn)了兩次中介方就認(rèn)識(shí)到問(wèn)題的嚴(yán)重性了。后來(lái)中介方主動(dòng)退了8億元，還有2億元通過(guò)股票、房產(chǎn)來(lái)折抵。這個(gè)事本來(lái)應(yīng)該就圓滿結(jié)束了，10億元基本都要回來(lái)了。但是，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)有點(diǎn)兒“得理不饒人”，加上當(dāng)時(shí)疫情經(jīng)濟(jì)壓力比較大，就越過(guò)律師團(tuán)隊(duì)私下找到中介方，要求中介方再按照同期投資預(yù)期利潤(rùn)的20%賠償投資利益損失，也就是讓中介方再多還2億元。結(jié)果一下子把中介方惹惱了，中介方不僅不再配合處理原來(lái)答應(yīng)用來(lái)折抵的房產(chǎn)，還要告房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司敲詐勒索。后來(lái)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司也擔(dān)心被人控告，才把實(shí)情告訴我們律師團(tuán)隊(duì)。當(dāng)時(shí)我們分析如果只是通過(guò)刑事控告拿回原本應(yīng)得的那部分財(cái)物，就不屬于敲詐勒索，但如果超出應(yīng)得的部分過(guò)分索取，那就有可能構(gòu)成敲詐勒索。這個(gè)項(xiàng)目里，10億元資金被騙5年，索要20%的損失賠償是否屬于過(guò)分索取，存在一定爭(zhēng)議，但并不能完全排除刑事風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，雙方又重新進(jìn)行了協(xié)商，最終妥善解決了遺留問(wèn)題，均沒(méi)有進(jìn)入刑事程序。

案例二：剛才侯主任也介紹了現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)形勢(shì)非常不好，比如北京周邊有個(gè)城市當(dāng)年以舉辦某大型賽事活動(dòng)為契機(jī)，一下子蓋了大量的樓房，宣傳本地特別宜居且適合養(yǎng)老休閑。當(dāng)時(shí)地方銀行非常愿意把錢貸給房地產(chǎn)公司，所以手續(xù)比較寬松，結(jié)果樓是蓋起來(lái)了，但房地產(chǎn)寒冬也來(lái)了，很多房子爛尾賣不出去，房地產(chǎn)公司也還不上銀行的錢，形成了一堆爛賬。現(xiàn)在很多地方的中小銀行存在這種情況，國(guó)家政策層面也存在這種化債需求。從法律角度看，解決方法之一就是委托律師事務(wù)所去控告那些借款企業(yè)，也就是“追贓挽損，刑事清收”。在這種情況下，就需要刑事律師介入研判。這個(gè)業(yè)務(wù)并不是刑事律師的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，既涉及訴訟，也涉及談判，還要處理很多非訴領(lǐng)域的賬目、合同等材料。銀行方面需要大量的刑事律師和審計(jì)人員來(lái)研判哪些借款企業(yè)的哪些行為是騙取貸款或者貸款詐騙。比如一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司向銀行借款50億元，實(shí)踐中并不是所有的借款都流入貸款合同所約定的用途，很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)同時(shí)開(kāi)發(fā)多個(gè)項(xiàng)目，借款進(jìn)入企業(yè)資金池之后，哪里缺錢就先用到哪里，等一個(gè)項(xiàng)目賣完了，再用獲得的利潤(rùn)來(lái)還另一個(gè)項(xiàng)目的借款。但是資金總量是不夠的，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)好的時(shí)候可以隨意騰挪不爆雷，但當(dāng)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好的時(shí)候，可能就會(huì)導(dǎo)致資金鏈斷裂形成爛尾。所以說(shuō)，只要一查資金流向，借款企業(yè)很多有問(wèn)題，這個(gè)時(shí)候就涉嫌騙取貸款或者貸款詐騙。

我們?cè)?jīng)協(xié)助銀行處理過(guò)一個(gè)比較大的項(xiàng)目，涉及長(zhǎng)安街附近的一個(gè)標(biāo)志性建筑，后來(lái)被銀行申請(qǐng)查封了。因?yàn)檫@家公司的老板當(dāng)年是通過(guò)其實(shí)控公司貸款買的這個(gè)樓，現(xiàn)在他實(shí)控的公司還不上錢了，但老板個(gè)人有償還能力。如果按照貸款合同，借款人是公司，資不抵債，申請(qǐng)破產(chǎn)就結(jié)束了，但銀行就會(huì)形成不良資產(chǎn)。如果老板涉嫌騙取貸款或者貸款詐騙，那就可以讓其以個(gè)人資產(chǎn)退賠。在一開(kāi)始接觸的時(shí)候，那個(gè)老板特別強(qiáng)硬，就是不想退錢，他大概貸了100億元，后來(lái)經(jīng)過(guò)談判，只愿意退兩三個(gè)億，銀行不同意，房地產(chǎn)老板表示可以把這個(gè)樓給銀行，但經(jīng)過(guò)評(píng)估認(rèn)定這個(gè)樓現(xiàn)在大概值50億元。后來(lái)我們就去查貸款資金的去向，如果構(gòu)成騙取貸款罪，最高7年有期徒刑，如果構(gòu)成貸款詐騙罪，最高無(wú)期徒刑。當(dāng)時(shí)查到貸款資金中有2000多萬(wàn)元用于購(gòu)買了一輛勞斯萊斯幻影，我們以此為線索，認(rèn)為他構(gòu)成貸款詐騙罪。但是這位老板也很聰明，他提供了車輛產(chǎn)權(quán)證明說(shuō)這個(gè)車是公司購(gòu)買的，不是歸他個(gè)人所有，他辯解說(shuō)用公司公款買豪車是為了方便公關(guān)接待開(kāi)展投資業(yè)務(wù)，自己沒(méi)有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。

這可能說(shuō)得有些遠(yuǎn)了，我想表達(dá)的就是，類似這種一邊涉及刑事控告，一邊涉及刑事辯護(hù)，兩邊進(jìn)行對(duì)抗，同時(shí)律師團(tuán)隊(duì)介入調(diào)解的案件，都屬于建筑工程領(lǐng)域案件的范圍。

剛才我簡(jiǎn)單地介紹了非訴、刑事辯護(hù)和刑事控告，可以看到建工領(lǐng)域的案件和剛才王律師分享的一樣，案件標(biāo)的大、法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，所以說(shuō)這個(gè)領(lǐng)域大有可為，值得研究和深挖。

最后，借此機(jī)會(huì)我也宣傳一下我們京都刑事二部的“刑辯百人談”欄目（2025年將改版為“刑辯百人談”）。我們創(chuàng)立這個(gè)欄目之初，田老師給我們的定位是“專業(yè)性的論壇”，同時(shí)也兼具一定的公益普法功能。基本上每一場(chǎng)活動(dòng)，我們都是免費(fèi)給公眾直播，既屬于對(duì)律師的公益培訓(xùn)，也是針對(duì)社會(huì)公眾的普法。我們有一個(gè)理想，那就是把每一場(chǎng)研討活動(dòng)都做成這個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的No.1，實(shí)際上我們也一直在努力接近這一目標(biāo)，特別是今天在京都深圳分所的這場(chǎng)活動(dòng)，不管是在總所和分所的合作模式上，還是在建筑工程領(lǐng)域法律研討方面，我個(gè)人有信心、有底氣說(shuō)今天這場(chǎng)活動(dòng)就是行業(yè)領(lǐng)域的No.1！謝謝大家！

王馨仝

感謝劉律師的精彩分享。從劉律師分享的案例中不難看出，他在代理大要案方面成果卓著。在代理此類案件過(guò)程中，我也深有體會(huì)，他憑借著專業(yè)素養(yǎng)與敬業(yè)精神，總能另辟蹊徑、出其不意，最終收獲成功，這些案例讓我個(gè)人也深受啟發(fā)。

最后，我們有請(qǐng)備受尊敬的王在魁老師。王老師是京都高級(jí)合伙人、全國(guó)審判業(yè)務(wù)專家，曾在廣東省高級(jí)人民法院擔(dān)任刑庭庭長(zhǎng)、審監(jiān)庭庭長(zhǎng)、執(zhí)行局副局長(zhǎng)等重要職務(wù)，審判經(jīng)驗(yàn)極其豐富，在律師行業(yè)也極為成功。下面有請(qǐng)王老師為我們今天的研討會(huì)作總結(jié)發(fā)言。

王在魁

很榮幸能有機(jī)會(huì)跟大家聊聊刑民交叉的問(wèn)題。其實(shí)對(duì)于建工領(lǐng)域刑事案件，我接觸得不算多，不過(guò)受到王惠玲專委、孫教授發(fā)言的啟發(fā)，想談?wù)勛约簩?duì)于刑民交叉問(wèn)題的一些看法。刑民交叉不僅是一個(gè)理論問(wèn)題，在實(shí)踐中也存在較大爭(zhēng)議，并且還關(guān)乎刑事案件中諸多民事主體的切身權(quán)益。就像大家常說(shuō)的“錢不是萬(wàn)能的，但離開(kāi)錢是萬(wàn)萬(wàn)不能的”，這足以體現(xiàn)權(quán)益保障的重要性。

首先來(lái)談?wù)劄槭裁磿?huì)存在刑民交叉，以及大家為何如此關(guān)注這一問(wèn)題。我認(rèn)為主要有兩點(diǎn)原因：

其一，刑事案件有著控告、初查、立案、偵查、起訴、審判（涵蓋一審、二審），甚至中間還可能涉及發(fā)回重審、執(zhí)行等一系列流程，整個(gè)過(guò)程耗時(shí)往往較長(zhǎng)。要是刑事案件能在較短時(shí)間內(nèi)，比如一兩個(gè)月就完結(jié)，那或許就不存在刑民先后順序的爭(zhēng)議了，關(guān)鍵就在于其用時(shí)太長(zhǎng)，很多當(dāng)事人等不起。畢竟今天手里的1億元和10年后的8億元，很難去評(píng)判哪個(gè)更重要。

其二，在案件剛發(fā)生，或者當(dāng)事人、公安、律師、紀(jì)檢監(jiān)察部門等各方探討案件性質(zhì)時(shí)，對(duì)于案件是否構(gòu)成刑事犯罪往往并不確定。若說(shuō)構(gòu)成犯罪，可證據(jù)還沒(méi)有通過(guò)偵查獲取；若說(shuō)不構(gòu)成犯罪，又感覺(jué)比較像刑事犯罪。多數(shù)情況會(huì)面臨這樣模棱兩可的狀態(tài)。所以，這就產(chǎn)生了到底該“先刑后民”還是“先民后刑”的問(wèn)題。

接著講講“先刑后民”這一傳統(tǒng)做法。它雖然符合傳統(tǒng)認(rèn)知，但不一定就是絕對(duì)正確的。正如王惠玲女士所說(shuō)，目前并沒(méi)有哪個(gè)明確的法條規(guī)定必須要“先刑后民”。在刑事案件里，為避免刑事案件對(duì)民事案件造成過(guò)度拖延，有時(shí)會(huì)先行作出刑事判決，之后再由同一審判組織審理刑事附帶民事案件，狹義上可以理解為“先刑后民”，不過(guò)對(duì)此也存在不同意見(jiàn)。“先刑后民”這一傳統(tǒng)的形成是基于殺人、傷害、盜竊、搶劫這類傳統(tǒng)犯罪類型。但如今的經(jīng)濟(jì)生活遠(yuǎn)比以往復(fù)雜得多，特別是金融創(chuàng)新方面。在金融方面我算是外行，我個(gè)人理解金融創(chuàng)新就是一部分人把錢存到銀行，銀行再把錢貸出去，但中間有個(gè)資金池，這給詐騙那些缺乏經(jīng)驗(yàn)和辨別能力的人提供了機(jī)會(huì)，可能我這么說(shuō)有點(diǎn)極端了，但實(shí)際上確實(shí)存在這樣的問(wèn)題。

而且金融領(lǐng)域涉及眾多人員，一個(gè)案件里不僅單位內(nèi)部有許多人，還有相關(guān)的相對(duì)人。他們當(dāng)中很多人并非直接參與犯罪或者參與程度很低，甚至是受害人，其民事權(quán)利也需要得到保護(hù)。要是完全等到刑事案件審結(jié)，那耗費(fèi)的時(shí)間就太長(zhǎng)了。所以，從理論層面來(lái)講，不能一概而論地認(rèn)定所有案件都要“先刑后民”。對(duì)于那些由犯罪直接導(dǎo)致的案件，采取“先刑后民”是合理的；但如果是與犯罪事實(shí)并非直接相關(guān)的案件，就不一定要遵循“先刑后民”了，有的可以“刑民并行”，有的則需“先民后刑”，具體要依據(jù)實(shí)際案件情況來(lái)判斷，這是處理這類問(wèn)題的總體原則。

大家探討“先刑后民”還是“先民后刑”，重點(diǎn)其實(shí)都在于對(duì)民事訴訟當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，那具體該如何保護(hù)呢？下面分幾種情況來(lái)說(shuō)明：

第一種情況，在刑事案件偵查過(guò)程中，不論是公安機(jī)關(guān)還是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，只要明確判定某些財(cái)物應(yīng)當(dāng)交付給對(duì)方當(dāng)事人，即便不直接發(fā)放給對(duì)方也是可以處理的。比如，單位可能還有負(fù)責(zé)人未被抓獲，但基于對(duì)方的申請(qǐng)，也可以暫時(shí)先發(fā)一部分財(cái)物給對(duì)方。像農(nóng)民工工資問(wèn)題，不僅關(guān)乎他們能否過(guò)年、維持生活的問(wèn)題，還涉及社會(huì)穩(wěn)定。畢竟人在生活受到威脅時(shí)，什么事都可能做得出來(lái)，雖然并不是所有人都會(huì)這樣，但存在這樣的隱患。

第二種情況，這里要分兩種情形來(lái)看待：一種是確定與犯罪無(wú)關(guān)的財(cái)物，那自然應(yīng)當(dāng)正常履行相關(guān)手續(xù)，把財(cái)物歸還給當(dāng)事人。另一種是財(cái)物與犯罪有關(guān)系，但關(guān)系又不那么明確，法官、警官一時(shí)難以準(zhǔn)確判斷。從職業(yè)角度出發(fā)，如果我是警官，原則上出于避免被追究瀆職責(zé)任的考慮，保守一點(diǎn)的做法是先把這類財(cái)物扣下來(lái)，案件查清后再發(fā)還。

第三種情況，當(dāng)正在進(jìn)行民事訴訟時(shí)，某個(gè)單位涉嫌犯罪了，它可能作為被告，也可能作為原告。要是作為原告，情況或許還好些；要是作為被告，正常的審理流程還是要繼續(xù)進(jìn)行的，但是可以設(shè)計(jì)一種制度，就是允許審判、上訴，但暫不執(zhí)行，這樣就能保證將來(lái)不會(huì)出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失的情況。之所以要考慮“先刑后民”，更重要的一點(diǎn)就是要保障財(cái)產(chǎn)安全，避免民事判決完后把財(cái)產(chǎn)都執(zhí)行走了，結(jié)果后來(lái)發(fā)現(xiàn)該財(cái)產(chǎn)是犯罪所得。雖然要保護(hù)民事訴訟中原告的權(quán)益，但刑事案件中被害人的權(quán)益同樣需要保障，這就需要做好平衡。所以，在這種情況下也要具體分析，如果涉嫌犯罪且與犯罪有關(guān)聯(lián)，那自然應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施，不能讓被告人或者單位的財(cái)產(chǎn)隨意流失。

我講這么多，其實(shí)涉及一個(gè)核心問(wèn)題，就是如果法條有非常明確的規(guī)定，那按規(guī)定處理自然是簡(jiǎn)單明了的。但在現(xiàn)實(shí)生活中很多事情并不確定，萬(wàn)事萬(wàn)物都是處于變化之中的。而且對(duì)于未來(lái)的考量也很重要，有些案件當(dāng)下看著沒(méi)有問(wèn)題，實(shí)則暗藏諸多陷阱，短期內(nèi)很難看清全貌。所以，這就要求執(zhí)法人員，像警官、檢察官，乃至法官，不僅要提高業(yè)務(wù)水平，更加敏銳，還要多懂些人情世故。這里說(shuō)的人情世故是指司法人員要能洞察犯罪分子背后的惡意。因此，警官在辦理刑民交叉案件時(shí)，需要提升業(yè)務(wù)能力，綜合考慮上述提到的這些問(wèn)題，具體案件具體分析，確定到底是“先刑后民”合適，還是“刑民并行”合適，抑或“先民后刑”。

我年輕時(shí)研讀西方法律思想史，記得有位思想家說(shuō)過(guò)，法律的最高原則是善。如今我工作了差不多40年了，越發(fā)覺(jué)得這話非常正確，尤其是對(duì)于執(zhí)法人員而言，“善”就是他們的最高原則。法條知識(shí)、業(yè)務(wù)技能固然是必備的，但要想成為一名優(yōu)秀的警官、檢察官或者法官，其內(nèi)心秉持的原則、道德水準(zhǔn)才是決定專業(yè)工作做得好壞、做事效果如何的關(guān)鍵因素。特別是在處理刑民交叉這類案件時(shí)，如果能懷揣著善良之心、憐憫之心、公正之心，一般來(lái)說(shuō)對(duì)問(wèn)題就能看得更透徹一些。當(dāng)然，在工作中也要為自己的職業(yè)安全考慮，但必要時(shí)也應(yīng)當(dāng)敢于冒險(xiǎn)。

可能有的人會(huì)說(shuō)，要是能把法律規(guī)定得再細(xì)致些，完全按規(guī)定做多好。我覺(jué)得這是很難實(shí)現(xiàn)的。就好比數(shù)學(xué)里的拋物線，它可以無(wú)限接近于y軸或者x軸，但永遠(yuǎn)也抵達(dá)不了。只要法律規(guī)范的對(duì)象是人，法條就永遠(yuǎn)不可能做到百分百完美無(wú)缺。我們當(dāng)律師也是一樣的道理，對(duì)法條的熟悉程度和辦案經(jīng)驗(yàn)固然是基礎(chǔ)，但要想真正贏得當(dāng)事人的尊重，取得良好的辦案效果，將來(lái)成為一名知名大律師，更重要的還是要靠?jī)?nèi)心的善念、良心以及職業(yè)道德，這也是我們從事這個(gè)行業(yè)的理想追求。我就講這么多，辛苦大家了。

王馨仝

謝謝王老師，本次活動(dòng)到此結(jié)束，也期待大家積極地參加我們下一期的活動(dòng)，謝謝！

注：摘自劉立杰主編：《刑辯百人談·專業(yè)篇》（2024年特輯）第600～650頁(yè)，法律出版社2025年3月出版。