記住！試用期解雇千萬別用“不能勝任” |?勞動法庫

文︱李迎春，盈科律師事務所高級合伙人

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以下內容基于幾年前一次公開課的部分內容的文字整理：

經常有HR在操作試用期解雇時，在解除通知上一不小心將“不符合錄用條件”這個理由寫成了“不能勝任工作”，這絕對是試用期管理中段位最高的概念混淆陷阱。

很多HR之所以在試用期解雇案中被判違法，就是因為把“不勝任工作”這個法律概念錯誤地移植到了試用期里。

大家要記住：在試用期內，“不符合錄用條件”是解雇的法定理由，而“不勝任工作”則是HR給自己挖的深淵。二者在法律后果、舉證責任和處理流程上有著天壤之別。

如果你在試用期解除通知書上寫了“因試用期不能勝任工作解除”，恭喜你，你基本上已經把半只腳踏進了敗訴的泥潭。

一、不能勝任工作

我們先來拆解為什么“不勝任工作”是個死胡同。

在《勞動合同法》中，第四十條第二項規定的“不能勝任工作”是一個有著極其嚴苛前置程序的解雇理由。

它要求公司必須完成“證明不勝任→培訓或者調崗→再次證明不勝任”這三個完整的閉環步驟。

并且即便你走完了這個漫長的流程，最后解雇時還得支付N+1的經濟補償金。

試想一下，試用期一共才幾個月時間，最長也就六個月，當你發現員工不行的時候可能已經過去一半時間了。

如果你選擇走“不勝任”路徑，你得先安排培訓或調整工作崗位，然后設定考察期（至少一個月吧？），等你考察完，試用期早就結束了。

看到了吧，如果你這個時候再解除，那就變成了轉正后的解雇，錯過了試用期內解除的時間窗口，成本和難度直接上升。

就算是你解雇時沒有超過試用期，錯誤的以“不勝任”為由直接解除，法官會問你：“你培訓了嗎？調崗了嗎？”

你回答沒有，那就是違法解除了。

所以，在試用期用“不勝任”這個理由，純粹是自己去找敗訴的機會。

二、不符合錄用條件

而不符合錄用條件，才是《勞動合同法》規定的法定解除理由。

我們來看一下法條：勞動合同法第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：　（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

不符合錄用條件考察的不是員工“能不能干好”（能力維度），而是員工“達沒達到門檻”（契約維度）。

相比不能勝任工作的解雇理由，它的優勢在于“兩無”，無前置程序（不需要培訓、不需要調崗）、無經濟補償（一分錢不用賠）。

“不勝任”是對在職員工的績效評價，屬于事后考核；而“不符合錄用條件”是對新員工的入職驗收，屬于事前約定。

區別的關鍵在于標準的前置化。

只要你在入職時與員工明確約定了“試用期內業績需達到X萬元”或“遲到不得超過3次”，這就被鎖定為了錄用條件。

當員工沒達到這個指標時，你不是在說他能力不行（不勝任），而是在說他沒有通過驗收（不符合條件）。

這個邏輯轉換，規避了不能勝任工作的培訓或調崗義務，實現了零成本退貨。

三、不勝任工作與不符合錄用條件的轉換

有同學肯定會想，那我怎么樣才能做到將“不能勝任工作”轉換成“不符合錄用條件”呢？

這里需要你做一次法律轉譯工作。

在設計錄用條件是，記得不要在《錄用條件確認書》里寫什么“工作積極、能力優秀”這種廢話，要把能力指標量化為客觀條件。

比如，你覺得他代碼寫得爛，不要說“編程能力不勝任”，而要寫進錄用條件：“試用期內代碼Bug率不得高于5%，且必須按時完成X個模塊的開發”。

這樣一來，當他寫出一堆Bug時，這就不是一個需要培訓的“不勝任”問題，而是一個觸發錄用條件未達成的事實問題。

試用期不符合錄用條件解雇案中，法官會怎么審這樣的案子呢？

法官審查通常只看三樣東西：第一，錄用條件有沒有員工簽字確認？第二，錄用條件是否具體客觀？第三，你有沒有證明不符合錄用條件的證據？只要這三點齊了，就可直接支持公司了。

總結一下操作心法：在試用期內，各位HR腦子里需徹底刪掉“不勝任”這三個字。不管員工表現多么差勁，業績多么墊底，在制作解除通知書和證據鏈時，所有的措辭都要緊緊圍繞錄用條件展開。

記住，“不符合錄用條件”是試用期的排他性理由，它是你手中的底牌，一旦寫成了“不勝任”，你就把自己降級到了和轉正后解雇一樣的困難模式。

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