陜西
作者：周軍律師.
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法律規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。在商品房交易中，開發商常以 “未取得預售許可證” 為由主張預約合同（認購書 / 訂購書）無效，試圖規避違約責任。
那么，預約合同，開發商能否以未取得商品房預售許可證為由主張合同無效？
最高人民法院案例庫入選案例《某房地產開發有限公司訴張某確認合同無效糾紛案》中明確：
開發商以未取得商品房預售許可證為由請求確認預約合同（非預售合同）無效沒有事實和法律依據，應當駁回其訴訟請求。
法院認為，
判斷商品房認購協議是預約合同還是本約合同，最根本的標準是當事人的意思表示，如當事人明確約定合同為預約合同，將來還要訂立本約合同，即使預約合同內容具備本約合同的內容，也應認定為預約合同。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條應理解為補充性規范，在當事人對合同性質約定不明且存在爭議時，可以依據該條的規定作出認定。
本案中，某房地產開發有限公司與張某簽訂的《房屋認購協議書》對房屋位置、價款、付款方式、交房時間等進行了約定，具備了商品房買賣合同的主要內容，但《房屋認購協議書》第三條約定：待出賣人取得《商品房預售許可證》后，自出賣人通知之日起7日內，乙方應攜帶身份證前往售樓處繳納余款，簽訂《商品房買賣合同》，并繳納相關部門規定的費用。
第八條約定：雙方簽訂《商品房買賣合同》后，本協議自動終止。本協議終止后按雙方簽訂的《商品房買賣合同》繼續履行權利義務。
從雙方的上述約定來看，雙方有明確將來訂立本約的約定，應當尊重當事人的意思表示，即案涉《房屋認購協議書》屬于預約合同。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定的《商品房預售合同》屬于本約合同。本案不適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定。
《房屋認購協議書》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。
綜上，某房地產開發有限公司以未取得商品房預售許可證為由請求確認案涉《房屋認購協議書》無效沒有事實和法律依據，應當駁回其訴訟請求。
周軍律師提醒，商品房預約合同的效力獨立于預售許可證，只要合同目的為 “締約磋商”、條款未完備、款項為定金 / 意向金，即使開發商未取得預售許可證，預約合同依然有效。開發商以 “未取得預售許可” 為由主張合同無效或拒絕擔責，無法律依據。遇到相關問題，建議及時咨詢專業律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權良機。
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