正當防衛是公民行使權利的正當行為,互毆雙方都是不法行為,起因性質是防衛與互毆區分的重要判斷因素,區別防衛與互毆應當首先判斷行為人事先是否具有斗毆合意。只有雙方事先經過約定,具有互毆合意,此后的相互打斗行為才能認定為互毆,雙方都不具有防衛的性質。在互毆的情況下,挑起事端的一方屬于不法,其應當具有對招致反擊行為的忍受義務。反之,面對他人的無端侵害,被侵害人則沒有忍受的義務而有防衛的權利。如果一方首先對另一方進行侵害,另一方予以反擊,則應當認定為防衛而不是斗毆行為。對此,陳興良教授總結斗毆與防衛區分的關鍵點為:基于斗毆意圖的反擊行為不能認定為防衛,對不法侵害及時進行的反擊行為不能認定為互毆。(陳興良:《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款》,載《法學家》2017年第5期。)
需要注意的是,在一方的侵害完成以后,不能簡單地認為侵害完成就沒有防衛余地。實務中需要結合個案考慮,侵害是一次性還是具有連續性。在侵害具有連續性的情況下,一次侵害結束不等于全部侵害完成,如果不能排除后續仍有侵害的可能,仍然存在防衛適用的空間。只有在侵害結束以后,侵害人不再具有侵害的現實可能性,被侵害人的人身安全已經得到保障的情況下,仍然采取暴力進行報復的,才不具有防衛性質。
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