養(yǎng)老保健品案件，為什么有些案件是行政處罰，有些案件是詐騙罪？

作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

涉養(yǎng)老、保健品案件領(lǐng)域，詐騙罪是辦案機(jī)關(guān)最常認(rèn)定的罪名，甚至很多涉案人員產(chǎn)生了慣性思維，認(rèn)為保健品領(lǐng)域一旦涉案，詐騙罪則是必然。

但是從刑事辯護(hù)的角度，每一個不同的案件，我們都必須結(jié)合案件事實、證據(jù)、法律規(guī)定、現(xiàn)有判例、司法實務(wù)中的其他處理方法進(jìn)行重新梳理和判斷，如果案件存在現(xiàn)實的其他處理可能性，則會成為刑事辯護(hù)的爭取方向。

第一，涉養(yǎng)老、保健品案件領(lǐng)域，部分案件是受到市場監(jiān)督管理局行政處罰，并未以刑事犯罪進(jìn)行處理，可作為該類案件的處理參考和辯護(hù)指引。

我們參考近期某省市場監(jiān)督管理局處理的幾起涉養(yǎng)老“食品”“保健品”領(lǐng)域的案例，進(jìn)行定性分析、探討。

其一，某縣某床上用品經(jīng)銷處虛假宣傳案。案件事實：該經(jīng)銷處發(fā)放個人制作的“可見調(diào)理反應(yīng)材料”及在微信群中宣傳床墊“具有治療高血壓、糖尿病、冠心病、結(jié)石病、癌癥等疾病，并具有抑制腫瘤、提高免疫力、舒筋活血，調(diào)理皮膚病、各種疼痛的功能”，誤導(dǎo)消費者。某縣市場監(jiān)督管理局依法責(zé)令當(dāng)事人改正上述違法行為，并處罰20萬元。

其二，某保健館虛假宣傳案。案件事實：某保健館播放的各類保健品宣傳視頻中宣稱其所售賣的蜂膠香皂“是一款功能性醫(yī)用香皂，對輕微皮膚類疾病當(dāng)天見效，對頑固類皮膚疾病一個星期明顯見效”。某縣市場監(jiān)督管理局依法責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布廣告，并罰款3000元。

其三，某美容店虛假宣傳案。案件事實：某美容店存在“某纖體康美管理儀八大功能：凈化血液……消炎鎮(zhèn)痛”等宣傳內(nèi)容，但產(chǎn)品不具備宣傳中的功能。某市市場監(jiān)督管理局依法責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并罰款20萬元。

其四，某市張某虛假宣傳案。案件事實：根據(jù)消費者投訴，經(jīng)查，當(dāng)事人銷售凈水機(jī)時宣稱有預(yù)防癌癥等功效。某市場監(jiān)督管理局依法罰沒當(dāng)事人8萬元。

根據(jù)上述案例可知，上述經(jīng)營主體在銷售產(chǎn)品的過程中，同樣存在虛構(gòu)“治療功效”“藥品功效”等事實，而實際產(chǎn)品并不具有其所宣傳的功能、功效。市場監(jiān)督管理局認(rèn)定系虛假宣傳，最終均是按照行政處罰，進(jìn)行罰款處理。

在我們處理的涉保健品詐騙案件中，辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定涉案公司成立詐騙罪的核心也是虛假宣傳，虛假宣傳的核心是關(guān)于產(chǎn)品功能、功效的虛構(gòu)，將不具有治療功效的產(chǎn)品，按照藥品的治療功效進(jìn)行宣傳、銷售。

對比我們辦理的案例與上述處理案例，我們我尚不能確定上述行政處罰的涉養(yǎng)老保健品案例，與認(rèn)定為詐騙罪的涉養(yǎng)老保健品案例之間，其虛假宣傳的內(nèi)容、程度之間的區(qū)別，抑或是公司體量、所在地區(qū)、辦案機(jī)關(guān)的主觀判斷不同。但是基于上述案例并沒有被相關(guān)部門認(rèn)定為詐騙犯罪，僅僅是按照虛假宣傳進(jìn)行罰款處理。從刑事辯護(hù)的角度來說，我們接觸的諸多類似案例，符合特定條件的情況下，同樣存在行政處罰的角度進(jìn)行處理的空間，可作為該類案件辯護(hù)的參考。

第二，涉養(yǎng)老、保健品詐騙案件，存在輕罪辯護(hù)的選擇。

同樣以幾起司法判例作為探討的切入點：

其一，在我們參與辦理的遼寧省李某某、邱某某涉保健品詐騙罪、侵犯公民個人信息罪案件中，辦案機(jī)關(guān)最終認(rèn)定李某某成立虛假廣告罪，檢察機(jī)關(guān)對邱某某涉嫌侵犯公民個人信息罪作出不起訴處理。

法院認(rèn)為：李某某先后成立了博xx生物科技有限公司等公司銷售保健品，經(jīng)查，被告人李某某等人銷售的xx產(chǎn)品等系食品，不屬于藥品，不具有增強(qiáng)男性性功能等功效。被告人李某某明知xx產(chǎn)品不具治療功效仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，以虛假廣告罪論處。

其二，對虛假宣傳、銷售保健品的行為，以非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理的案例，例如蘇某等人涉嫌非法經(jīng)營罪一案。

裁判要旨：辦案機(jī)關(guān)以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，法院判決成立非法經(jīng)營罪，對于第一被告人作出有期徒刑三年，緩刑四年的輕罪判決結(jié)果。

在上述案例中，涉案人員均被判決不構(gòu)成詐騙罪，且最終處理結(jié)果明顯系輕判，上述判例及辯護(hù)方向，亦可作為我們處理此類案件的辯護(hù)參考。

綜上，對于涉養(yǎng)老、保健品詐騙案件，辯方首先要基于個案的具體情況，對案件的事實、證據(jù)、經(jīng)營模式、產(chǎn)品性質(zhì)、宣傳方式、涉案人員主觀要素等進(jìn)行梳理，同時結(jié)合司法實務(wù)中的案例、不同部門的現(xiàn)有處理方式，對案件進(jìn)行辯護(hù)思路的判斷和選擇。

如果案件存在無罪或是行政處罰等處理的可能性，可以結(jié)合個案情況進(jìn)行梳理、辯護(hù)；如果案件確實存在構(gòu)罪可能，可以考慮輕罪辯護(hù)空間；如果案件定性難以改變，亦可結(jié)合主從犯等量刑情節(jié)，為當(dāng)事人爭取適當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果。

（以上內(nèi)容是廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長金翰明律師對涉詐騙罪案件辯護(hù)的歸納和總結(jié)，以期對該類案件的辯護(hù)提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）