案例研析：商標具有不可注冊性不必然影響合法包裝、裝潢權的行使

引言
在商業標識保護領域，一個實踐中頗具爭議的點在于：包裝、裝潢在實際使用中與商標結合緊密，商標甚至可能是在包裝、裝潢的整體視覺效果中起重要作用的部分，那么當商標本身存在權利瑕疵時，該情形是否影響包裝、裝潢權的行使，從而導致權利人基于包裝、裝潢權請求保護遭遇障礙？
實踐中常見的與之相關的商標權利瑕疵主要有兩大類情形：情形一是當商標因違反法律的絕對理由條款從而不可注冊，最常見的是商標具有社會不良影響違反商標法第十條第一款而不可注冊；情形二涉及當商標權與包裝、裝潢權分屬不同主體時，非商標權人是否可主張包裝、裝潢權的問題。當然，實踐中還存在其他情形，例如標識本身缺乏顯著性不具有商標性質從而無法注冊成為商標，但缺顯情形不涉及阻卻權利人行使權利的可能，因此不在此探討。
筆者將以團隊代理過的真實案例為素材，分兩篇文章分享有關前述兩種情形相關法律問題的一些淺見。本文為第一篇，是以“革命小酒”不正當競爭案為例，分析在商標因違反商標法第十條第一款絕對理由條款從而不具有可注冊性的情形下，包裝、裝潢權的可保護性問題，拋磚引玉，歡迎探討、斧正。
案情回顧
（一）案件背景
北京歐某酒業有限公司（下稱“北京歐某公司”）于2017年推出“革命小酒”系列白酒，其包裝采用具有紅色文化特色的圖片、文字及懷舊風格設計，并通過廣告宣傳和市場投放等積累了一定市場知名度，后宿遷市洋河鎮中某釀酒廠（下稱“中某釀酒廠”）推出同名產品。
北京歐某公司申請注冊“革命小酒”商標被國家知識產權局認為其中含有“革命”二字，以標識具有社會不良影響為由駁回其商標注冊申請。由于不具有“革命小酒”的注冊商標專用權，北京歐某公司以包裝、裝潢權侵權為由，基于反不正當競爭法于2019年針對中某釀酒廠向某市場監督管理局發起投訴。
市監局經調查處理，認定中某釀酒廠的產品包裝、裝潢構成對北京歐某公司產品包裝、裝潢的模仿，構成不正當競爭。中某釀酒廠申請行政復議并提起后續行政訴訟，復議機關、一審法院經審理，均裁決維持原市監局的處罰決定。2023年，湖北高院作出二審終審判決，維持不正當競爭認定，駁回中某釀酒廠的上訴。至此，本案歷時四年終有定論，北京歐某公司維權成功。
（二）核心爭議
本案維權歷經多輪程序，權利人在維權過程中遭遇了一個重要爭議，即“革命小酒”被國家知識產權局認定為具有社會不良影響從而不能作為商標注冊，該認定是否會導致權利人喪失相關包裝、裝潢權的合法性基礎？這又涉及到兩個問題，商標與包裝、裝潢是否具有可拆分性，這將影響除商標以外的包裝、裝潢是否具有獨立的可保護價值；如是，如何進行侵權比對。
（三）各方主要觀點及法院結論
1、關于商標與包裝、裝潢的可拆分性及本案包裝、裝潢的可保護性問題
中某釀酒廠認為：
根據反不正當競爭法司法解釋（2007、2020），商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標志，不得依據反不正當競爭法的混淆條款予以保護。因此，本案以“革命小酒”為核心的包裝、裝潢的整體合法性基礎存在根本缺陷，不應受到法律保護。
北京歐某公司認為：
商標/商品特有名稱與包裝、裝潢在法律上是相互獨立的權利。我方并未就“革命小酒”主張商標權或商品特有名稱權，本案包裝、裝潢中除“革命小酒”以外的其他部分單獨即具有較高的獨創性與顯著性，具有獨立保護價值。
一審法院認為：
“革命小酒”一詞在整個包裝、裝潢中起到的只是標示商品名稱的作用，不屬于包裝、裝潢的顯著識別部分，該商品包裝、裝潢的核心創意和其他標識仍應當受到反不正當競爭法的保護。
二審法院認為：
北京歐某公司瓶裝白酒的包裝裝潢通過色彩、文字、圖案等有機排列組合，具有顯著性。經過長期持續的宣傳和使用，其商品與涉案包裝裝潢建立了緊密聯系，產生了較強的對應關系，具有較強的識別性。
2、關于侵權比對方法及結論
中某釀酒廠認為：
被訴產品在具體使用的歷史圖片、部分輔助文字等細節元素上與北京歐某公司的產品存在明顯區別，并非簡單復制。兩者不構成近似，更不會造成市場混淆。
北京歐某公司認為：
中某釀酒廠產品的包裝裝潢雖然在圖片細節上有所改變，但其在酒瓶器型、包裝裝潢的色彩基調（泛黃底色配紅黑文字）、字體設計、版式布局以及所營造的“紅色懷舊”主題氛圍上，全面模仿了北京歐某公司產品包裝裝潢的核心創意、整體視覺效果與風格，足以使相關消費者產生關聯性誤認。
雖然“革命小酒”被認定為具有社會不良影響從而不予注冊，但此系對其“革命”二字內容的法律評價。中某釀酒廠的“革命小酒”字體、顏色及與背景圖的排列結構、色彩對比設計等方面與我方產品仍具有高度近似性，該近似性對于包裝、裝潢的整體近似判斷亦具有影響，進一步提高了混淆可能性。
一審法院認為：
中某釀酒廠商品所使用的包裝、裝潢與北京歐某公司有一定影響的商品包裝、裝潢在酒瓶設計、外包裝設計風格、字體及顏色、顯著性文字內容及字體、整體視覺效果等方面均高度近似，整體上抄襲和模仿了第三人的廣告宣傳創意，足以造成市場混淆，引人誤認為是第三人的商品。如：1、均有描繪勞動場景的圖片（配有文字）；2、均標注有懷舊詞語，北京歐某公司的是“憶往昔純凈歲月 品北京革命小酒”，中某釀酒廠的是“年代回憶”；3、均標注“CCTV”字樣；4、均使用上細下粗的透明玻璃光瓶簡潔包裝和金屬材質瓶蓋，瓶身形狀規格高度近似。
中某釀酒廠列舉的兩者包裝、裝潢上的差異均為細節上的差異，普通消費者施以一般注意力難以注意，不足以使消費者將兩者商品區分開來。加之北京歐某公司的商品是以系列商品的形式出現，即其商品包裝裝潢整體風格相同但在細節上本身就是變化的，中某釀酒廠商品上的細節差別更易被消費者忽略甚至誤認為是北京歐某公司系列商品中的一個品種。
二審法院認為：
首先，從瓶身設計看，兩者均采用上細下粗的透明玻璃光瓶簡潔包裝和金屬材質瓶蓋，瓶身形狀規格高度近似；其次，從商品標簽上的字體排列方向、字體大小看，北京歐某公司的“北京革命小酒”標簽上“北京”二字上下排列，“革命小酒”四字橫向排列且用較大黑色字體，突出“革命小酒”四字，中某釀酒廠的商品使用“革命小酒”作為名稱，將四字置于瓶身正中位置橫向排列突出放大顯示；最后，從包裝裝潢風格看，北京歐某公司的設計風格為近代紅色文化懷舊風格，并搭配諸如“昨日芳華”“歲月如歌”“青春獻歌”“上山下鄉”等具有鮮明紅色文化特色的文字和圖畫作為宣傳主題，中某釀酒廠的“革命小酒”以“年代回憶”為主題，配以懷舊風格圖片，二者包裝裝潢采取的創意相似。從總體上看，二者包裝裝潢在構圖、圖案組合、整體色彩、包裝形狀、字體等方面均存在近似之處，容易產生混淆誤認。酒瓶顏色、瓶蓋顏色、酒瓶高度、酒瓶上的突出字樣、圓點、數字以及字體排列、配料、規格等均屬于細小差別，不易注意。雙方包裝裝潢構成混淆性近似。
律師評析
（一）商標與包裝、裝潢的可拆分性問題
1、商標權與包裝、裝潢權在法律規范層面的可拆分性與二者在市場真實使用場景之中的緊密結合性之間存在一定的矛盾
商標法對于商標的定義為“能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”[1]。[注：三維標志與顏色組合商標可能存在與包裝、裝潢之競合問題，本文中暫不討論;本文主要討論文字、圖形、字母、數字及其組合的傳統商標類型與包裝、裝潢的關系]。商標權是一項法定權利。
包裝、裝潢權由反不正當競爭法[2]規定，包裝是指“為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器”，裝潢是指“為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合”[3]，包裝、裝潢權亦是法定權利。
反不正當競爭法將“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”并列表述，行政規定中也對商品名稱、包裝、裝潢分別進行定義[4]，可見特有名稱權與包裝、裝潢權具有并列關系。同時，根據《國家工商行政管理總局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（國家工商行政管理局令第33號）第三條第三款“知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外”，商品特有名稱可以在某種程度上被理解為具有顯著性、經使用取得一定影響的未注冊商標，當其注冊為商標后，特有名稱權將“轉化”為商標權。由此，商標權與包裝、裝潢權也可視為具有并列關系的不同權利，二者在法律規范層面可相互拆分，當無爭議。
然而，在真實的市場環境中，產品與其包裝、裝潢緊密結合，包裝、裝潢本身可能包含獨特的包裝形狀，包裝上或裝潢中又通常包含商標、商品通用名稱及/或商品特有名稱、企業名稱（含簡稱）及LOGO等要素，這些要素與包裝、裝潢在物理形態上相互結合，就商業效果而言共同構成面向消費者的整體商業外觀，甚至在不少情況下，商標因其內容具有顯著性或知名度、字體或視覺設計獨特、或處于包裝、裝潢上的突出位置或占據高比例面積，成為包裝、裝潢視覺效果中最醒目、最易被感知的核心元素。這就使得不同權利在理論層面相互獨立，但在個案中卻可能存在相互獨立、混同或競合、吸收，或是雖具有一定獨立性但密切關聯等多種復雜關系。
2、包裝、裝潢可否剝離商標單獨行權，司法實踐中有不同觀點
（1）部分觀點認為商標與包裝、裝潢不可拆分
在“動力火車”蘇打酒包裝裝潢案[5]中，權利人所主張的特有包裝、裝潢中包含了其已注冊的商標標識。一、二審法院均認為，該核心標識已受注冊商標保護，故不能再主張商品特有包裝、裝潢權益。該案一、二審法院的觀點系支持不可拆分說，甚至認為作為包裝、裝潢中核心部分的商標標識所享有的商標權可達到吸收包裝、裝潢權的程度（請求權基礎的競合或吸收）。
在廣藥集團與加多寶公司“王老吉”商標及“紅罐”包裝、裝潢糾紛案[6]中，一審法院認為，“文字或商標可以作為包裝裝潢的組成部分，也可以不作為其組成部分，在確定包裝裝潢的具體內容時，應當根據涉案商品包裝裝潢的實際使用情況、使用者的主觀意愿等因素進行判斷……加多寶公司既有在實際使用過程中將‘王老吉’文字作為包裝裝潢組成部分的主觀意愿，亦通過長期、穩定的使用行為和使用方式，使‘王老吉’文字在事實上也成為了涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內容緊密地結合在了一起”。從該判決可知，該案法官雖理論上認可商標與包裝、裝潢具有可拆分性，但實際認定了該案涉案商標與包裝、裝潢緊密結合，為統一整體。
（2）部分觀點認為商標與包裝、裝潢可拆分
相反觀點認為，既然法律設置了商標權與包裝、裝潢權兩種不同的權利，則二者當然相互獨立，權利人有權二擇一或同時主張兩個權利，即二者具有可區分性。
廣東省高級人民法院在前述“動力火車”案的再審程序中則推翻了一、二審判決的認定，明確指出注冊商標專用權的存在，并不構成相關裝潢權益獲得《反不正當競爭法》保護的障礙。在權利人未就同一被訴行為同時主張商標權的情況下，不存在重復保護問題。相當于認可了包裝、裝潢權（不論其權利范圍包含或不包含商標標識）可獨立于商標權而存在，并可以單獨行權的法律性質。
（3）部分觀點認為，二者是否可拆分需視具體情形而定
在“特種兵生榨椰子汁”不正當競爭一案中，一、二審法院均剝離涉案產品商標中“特種兵”文字對權利人的包裝、裝潢進行了單獨評價并給予了保護，而最高人民法院在該案再審判決中[7]做出了相反認定，基于具體情形采取了不可拆分的觀點。
最高院在該案再審判決中首先認為“商標是識別商品來源的標志，具有一定知名度的商標可以產生溢出效應，能夠使相關公眾將含有該商標的包裝、裝潢與商品提供者建立一定的聯系。因此，含有商標的包裝、裝潢通常整體發揮識別商品來源的作用。當然，在商標以外的其他包裝、裝潢要素也產生了獨立的市場價值，能夠獨立發揮識別作用時，也需要考慮包裝、裝潢中其他構成要素的利益保護”。即，最高院認可了商標與包裝、裝潢在法理上的可拆分性，然而最高院在該案中以特種兵商標在涉案包裝、裝潢中起顯著識別作用，涉案包裝、裝潢的其他要素或是與特種兵相關的元素如迷彩條紋或是通用名稱為由，最終認定本案中的“特種兵”與被請求保護的包裝、裝潢不可分離。
由此可見，商標與包裝、裝潢在法律規范上雖為各自獨立的保護客體，但在市場實踐中，二者常通過結合使用，在商業外觀與消費者認知層面高度融合，難以完全割裂。若嚴格拘泥于規范文本，將二者機械性地分離評價，則可能脫離商業現實，忽視其作為整體商業外觀所發揮的綜合識別作用，尤其在判斷某一標識的市場知名度時，可能忽略與之緊密結合的其他標識所帶來的客觀影響。反之，若僅因事實上的緊密結合便將其簡單視作一體，則可能模糊不同權益的邊界，導致法律評價的混同，使法律條款難以發揮符合其設置初衷的法律效果。
（二）在具有可拆分性的前提下，商標因違反法律禁止性規定不可注冊對包裝、裝潢權之合法性基礎的影響
即便在可拆分性問題上得出一個相對公允合理的原則——權利獨立、個案評價——在此前提下，如商標違反法律禁止性規定而不可注冊，是否直接影響包裝、裝潢權的合法性基礎，也是需要另行專門探討、解決的問題。
前述“特種兵”案在案情上與“革命小酒”案具有相似之處，均是“特種兵”與“革命小酒”被認定為含軍事/政治元素從而被認定為具有社會不良影響，不得作為商標注冊，權利人因涉嫌侵權主體使用與之近似的整體包裝、裝潢（含“特種兵”/“革命小酒”文字）而基于包裝、裝潢權提起維權。
1、“特種兵”案判決觀點——商標不可注冊影響包裝、裝潢的可保護性
“特種兵”案的再審判決認為本案事實上發揮識別商品來源作用的是涉案包裝、裝潢整體（含“特種兵”商標），而不可拆分為去除商標后的獨立包裝、裝潢。原因在于，特種兵商標包含“特種兵”文字及盾牌等元素，該商標是涉案包裝、裝潢的顯著識別部分，而涉案包裝、裝潢的其他元素識別性較弱；且除“特種兵”“THESPECIALARMS”文字外，該案包裝、裝潢中還含有七名士兵的剪影、盾牌圖形、五角星圖形，以及瓶身整體的迷彩圖案，前述要素均是與“特種兵”含義密切相關的元素。因此，一方面特種兵商標被認為是涉案包裝、裝潢的顯著識別部分，一方面特種兵商標及“特種兵”文字亦被認為與涉案包裝、裝潢的其他元素難以分割。最高院由此認為：“實際上是以上述文字與圖形組合含義為核心進行的設計構思，故作為包裝、裝潢構成要素的“特種兵”文字及盾牌圖形，對涉案包裝、裝潢可保護性的判斷具有重要影響”。
2、“革命小酒”案判決觀點——商標不可注冊不影響包裝、裝潢的可保護性
針對影響性的問題，“革命小酒”案一審法院認為“革命小酒”一詞在整個包裝、裝潢中起到的只是標示商品名稱的作用，不屬于包裝、裝潢的顯著識別部分，并由此認為“革命小酒”不具有可保護性并不影響包裝、裝潢具有可保護性。二審法院則是從權利人包裝、裝潢的色彩、文字、圖案等有機排列組合方式具有顯著性，且經過宣傳和使用具有較強識別性的角度，確認了本案中單獨包裝、裝潢剝離掉“革命小酒”文字之后的可保護性。
可知，盡管兩案法院均在理論上支持可拆分說，但二者對于商標不可注冊是否影響包裝、裝潢的可保護性，依據不同論據得出了不同結論。
（三）筆者觀點
同一產品上的多個商業標識之間具有密切關聯，且因各商業標識在使用過程中緊密結合，其市場知名度的建立也往往相互交織、彼此促進，呈現出“一榮俱榮”的現象。具言之，商標的廣泛使用與宣傳在提升自身知名度的同時，也常使其所依附的特定包裝、裝潢為公眾所熟知，反之亦然。而這種通過使用建立起來的整體市場認知與識別效果，正是特定包裝、裝潢能夠成為受反不正當競爭法保護“法益”的重要事實基礎，也是將其與純粹美學設計等區分開來的關鍵?；诖耍耙粨p俱損”的推論似乎也具有合理性：當權利人所主張的包裝、裝潢上包含的商標本身存在違法性時，作為主要部分的商標的違法性可能“傳導”至整個包裝、裝潢，從而否定包裝、裝潢的可保護性。
然而該觀點卻從根本上否定了商標權與包裝、裝潢權分權而立的體系設置與立法初衷，架空各自獨立的權利保護制度，顯然不能成為普適性的原則。但是簡單以法律分設商標權與包裝、裝潢權就認定各自的合法性判斷完全獨立，亦不符合真實市場認知。
筆者認為，對該問題的探討應當從商標與包裝、裝潢是否具有可拆分性，可拆分性與商標違法之于包裝、裝潢的可保護性之影響，以及影響的考慮因素等角度進一步深入并展開，并符合更好地實現法之價值的宗旨。二者是否具有可拆分性，以及商標違法性對包裝、裝潢權的合法性基礎是否構成影響，是兩個遞進而不可拆分的問題。當商標與包裝、裝潢不可拆分時，商標具有不可注冊性直接否則包裝、裝潢的可保護性是相對合理的；然而反之，在商標與包裝、裝潢可拆分時，卻無法直接得出不影響之結論，還需結合其他重要要素予以辨析。
結合法律規定、案例及相關規定的立法初衷，在盡可能代入真實使用場景的前提下，筆者認為應綜合考慮物理可拆分性、概念可拆分性及利益平衡共三個因素：
1、物理可拆分性
物理可拆分性指的是包裝、裝潢上的商標是否可從包裝、裝潢上物理移除且不破壞包裝、裝潢的完整性與獨立性。此處移除是指去除商標后單獨使用包裝、裝潢中的其他元素的狀態，并非從實體包裝、裝潢上剪除。
物理不可拆分的情形：例如將酒瓶形狀注冊為三維標志商標，此情形下該三維標志商標權與該酒瓶所具有的包裝權的載體均為該立體酒瓶，此為不可拆分[注：如該酒瓶上另有可獨立于商標之外、商標權所不能涵蓋的元素比如具有顯著性的標貼等，此部分與該三維標志商標之間仍屬于物理可分割]；再如，將裝潢中的具有顯著性的顏色組合申請注冊為商標，該顏色組合商標與裝潢中的顏色組合要素亦屬于物理不可分割。
2、概念可拆分性
概念可拆分性指的是包裝、裝潢與商標在概念層面相互獨立，拆分后可獨立、良好地發揮產品來源識別作用，需要綜合考慮以下三個要素：
（1）移除商標后的包裝、裝潢是否具有顯著性
根據規定，受反不正當競爭法保護的包裝、裝潢是指非為相關商品所通用，并具有顯著的區別性特征的包裝、裝潢。也就是說，可與商標拆分的包裝、裝潢，是需要在移除商標后仍具備顯著性的包裝、裝潢。有關（固有）顯著性的定義，具體參照商標法[8]及反不正當競爭法司法解釋[9]的相關規定。如移除商標后的包裝、裝潢過于“普通”，不具有借以識別產品來源的可能性——即不具有顯著性，則此時移除商標后的包裝、裝潢將可能不具有作為權利的保護基礎，則與商標當然不可拆分。
舉例而言，“特種兵”為椰子汁，“革命小酒”為白酒，“特種兵”與“革命小酒”文字均在各自的包裝、裝潢中以較為醒目的方式和占比呈現，然而移除文字之后二者的包裝、裝潢仍具有一定的顯著性設計要素。
（2）包裝、裝潢在識別作用上是否存在對商標的明顯依附性
是否構成明顯依附，可視商標與移除商標后的其他元素的固有顯著性與識別功能之強弱對比。顯著性對比與識別功能對比為一個概念的兩面：
顯著性對比
此對比是在移除商標后的包裝、裝潢其他元素仍獨立具有固有顯著性的基礎上，對二者固有顯著性進行對比。即便移除商標后的包裝、裝潢具有固有顯著性，如商標的固有顯著性具有絕對優勢，包裝、裝潢對于商標仍可能具有較強依附性，二者仍可能構成概念上的不可拆分。這也是司法實踐對商標如不可注冊是否影響包裝、裝潢權單獨行權這一問題產生爭議的核心原因。
在真實的市場上，由于商標（主要是文字類商標）便于呼叫、傳播，同時可能還具有視覺效果上的顯著識別特征，而包裝、裝潢通常不可呼叫、傳播，僅具有視覺效果上的顯著性，因此即便移除商標后的包裝、裝潢具有顯著性，這也僅僅是可保護的一個前提條件。只有當移除商標后的包裝、裝潢之顯著性與商標顯著性相當或更高時，移除商標后的包裝、裝潢才具有良好的發揮產源識別作用的可能性。
舉例而言，“革命小酒”案一審法院的論據之一在于其認為“革命小酒”文字并非包裝、裝潢整體的顯著部分，同時考慮了北京歐某公司的產品包裝、裝潢除“革命小酒”文字之外，還包括“昨日芳華”、“歲月如歌”等其他文字，以及具有鮮明文化特色及完整人物與故事的圖畫，及懷舊風格的顏色搭配（黃底紅框，黑色粗體字體）等。在顯著性對比角度確認了其他元素的顯著程度較高，簡言之，“革命小酒”并不構成絕對顯著部分，由此給予了權利人商標之外的其他元素以法律保護。
在“特種兵”案中，最高院明確認定了“特種兵”商標在整體包裝、裝潢中占比較高，在視覺效果上構成顯著部分，由此否定了權利人單就包裝、裝潢請求保護的主張。
前述論述過程均體現了法院在個案中對商標與包裝、裝潢其他元素之間固有顯著性的對比。
識別功能對比
識別功能則是指在真實使用場景中是否實際發揮了產源識別作用。（固有）顯著性是對商業標識本身的審視，是一種被識別的可能。識別功能才是在市場應用場景下的實際狀態（盡管可能也是被推定），是一種實際識別效果。這就類似于商標標識近似與混淆的關系，前者是概念與可能性，后者代表真實的市場現狀。
根據反不正當競爭法的定義及內涵，包裝、裝潢并非經行政登記授權的權利，其是否享有權利無事先的審查核準，需在個案中按照市場實際樣態予以判斷，判斷基礎為是否經過使用取得一定的影響。也就是說，權利人經過使用使得包裝、裝潢在相關公眾中產生認知度，從而能夠使得相關公眾憑借包裝、裝潢實際地識別產源，這是法律保護包裝、裝潢權的核心價值所在。如未經過使用產生此種識別功能，即便設計獨特，固有顯著性高，該包裝、裝潢亦不能獲得保護。
在考慮商標與包裝、裝潢的識別功能對比時，即是將商標與移除商標后的包裝、裝潢代入真實使用場景，去辨別二者在市場上發揮的產源識別作用之強弱。如在“王老吉”商標及“紅罐”包裝、裝潢糾紛案[10]中，法院則首先確認了“文字或商標可以作為包裝裝潢的組成部分，也可以不作為其組成部分”，同時明確了“在確定包裝裝潢的具體內容時，應當根據涉案商品包裝裝潢的實際使用情況、使用者的主觀意愿等因素進行判斷”并依據加多寶公司在實際使用過程中將“王老吉”文字作為包裝、裝潢組成部分的主觀意愿及客觀行為，認定“王老吉文字在事實上也成為了涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內容緊密地結合在了一起”。此一認定正是在考慮市場實際使用樣態的基礎上作出。
當然，類似于混淆性問題，法院對此種真實識別功能的審查亦需在一定程度上借助推定，只有在具有特殊情節的情況下，比如侵權人使用近似包裝、裝潢的同時更改了其上的商標，使得商標部分明顯不近似，但消費者仍事實上產生了產源誤認之結果，此時移除商標后的包裝、裝潢能夠被證明可獨立發揮產源識別作用，然而實踐中大部分案件難以取得此類有力的證明，因此法院在審查移除商標后的包裝、裝潢與商標的識別功能之對比時，亦存在主觀判斷的部分，這也是造成此類爭議的原因之一。
總結而言，即便商標與包裝、裝潢各自具有足夠程度的固有顯著性，如商標顯著性過高，或在發揮識別功能的過程中起到過高占比的作用，移除商標后的包裝、裝潢在固有顯著性及識別功能（影響力）不夠高的情形下，則仍有可能得出包裝、裝潢對商標具有依附性，商標與包裝、裝潢在概念上不可拆分的結論。
（3）包裝、裝潢本身與商標可注冊性被否定之原因不直接相關
包裝、裝潢本身與商標可注冊性被否定之原因不直接相關，是指包裝、裝潢與商標是否共同傳達出高度一致的含義，且該含義系法律否定商標可注冊性之原因。如商標與包裝、裝潢的其他元素物理可拆分，移除商標后的包裝、裝潢具有較強顯著性且事實上可發揮產源識別作用，但如二者指向相同的含義，且該含義正是商標可注冊性被否定之原因時，該包裝、裝潢的可保護性理應一并被否定。
反不正當競爭法司法解釋（2007、2020、2022）均規定了商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標志，不得依據反不正當競爭法的混淆條款予以保護，這一規定符合知識產權應當具有合法性這一基本法理。然而這一規定是包裝、裝潢因本身違法法律對其可保護性的直接否定，并不涉及當商標具有違法性“累及”包裝、裝潢的問題。本要點討論的主要是指當包裝、裝潢并非直接違法，而是因與商標之違法性具有關聯性，如何定性的問題。
“特種兵”案的再審判決對此進行了較為詳細的論述，最高院否認權利人包裝、裝潢權可保護性的一個重要論據在于，最高院認為首先特種兵商標包含文字及盾牌圖形，且該商標在包裝裝潢中起到主要識別作用；其次，去除商標后的其他元素包含士兵圖案、迷彩條紋等均指向了“特種兵”的概念，而特種兵商標之所以違法不可注冊，正是因為“特種兵”這一概念本身作為商標就違反法律規定。
對比“革命小酒”案，北京歐某公司的產品包裝、裝潢上除“革命”小酒文字之外，“昨日芳華”、“歲月如歌”等其他文字、故事圖畫以及懷舊風格的顏色搭配等，雖與“革命小酒”具有一定呼應，但如移除“革命小酒”文字，或更換為其他商標，并不會影響其余元素的獨立存在及概念傳達，類似于商標法在顯著性要素認定時的暗示性概念，即具有關聯但非直接描述，在概念上可被視為具有可拆分性。
總結而言，在審查該要素時可著重考慮以下幾種情形：
● 除商標以外的包裝、裝潢其他元素是否具有與商標含義完全無關的獨立含義與表達方式；
● 除商標以外的包裝、裝潢其他元素是否表達了與商標含義相關的含義，但其表達的含義本身不具有直接違法性；
● 除商標以外的包裝、裝潢其他元素是否表達了與商標含義關聯的含義，但該關聯性尚未達到不可拆分的程度。
3、基于事實關聯的利益平衡因素
商標權與包裝、裝潢權在規范層面各自獨立，不言而喻。實踐中，法院對二者在實際發揮識別功能過程中的關聯性予以考量，在權利行使層面做出關聯與否的判斷，在一定程度上形成了以事實關聯對規范層面的獨立性進行調整的效果，該調整行為的合法性基礎則在于利益平衡。
鄭成思教授在有關論文中詳細論述了利益平衡與我國知識產權制度的走向，強調了在中國背景下的利益平衡的重要性[11]。吳漢東教授強調知識產權是處理本權與他權、私權與公益關系的一種權利，而公共領域保留、權利行使限制等均是其體現，保護私權和公共利益是知識產權的二元目標[12]。
馮曉青教授的《知識產權利益平衡理論》是利益平衡理論研究領域中的重要著作[13]。該書闡明了利益平衡是知識產權制度的基礎，以此論述了知識產權制度的基本原理，并專門分析了公共利益在知識產權保護中的體現。馮教授在其后一系列文章中對知識產權利益平衡理論進行了深化和細化。如在相關論文中從利益平衡的主體結構、價值構造、基本原則與內容方面詳細闡述了利益平衡的相關原理，明確了代表公共利益的消費者是利益平衡主體結構中的重要“一員”[14]。
在“特種兵”案中體現的“一損俱損”論與“革命小酒”案中體現的各自獨立觀點，雖結論相反，但均是在認可包裝、裝潢具有獨立保護價值的基礎上，充分考慮了給予權利人保護或不予保護之間、制止被訴侵權行為或不予制止之間，何種方式更有利于社會利益最大化的問題，也即最有利于權利人、其他經營者與消費者之整體利益，這就是利益平衡理論的具象化應用。
利益平衡因素也在眾多知識產權司法判決中被予以考慮，并可能體現在眾多不同要件的主觀判斷中，如包裝、裝潢是否具有可保護之顯著性的問題，如近似及混淆可能性的判斷問題，等。例如在仿冒費列羅巧克力包裝裝潢不正當競爭案[15]中，各方涉及到權利人所使用的包裝、裝潢元素均為通用元素是否可予保護的爭論，最高院認為，錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質與形狀本身可能屬于行業通用元素，但“在可以自由設計的范圍內，將包裝、裝潢各要素獨特排列組合，使其具有區別商品來源的顯著特征，可以構成商品特有的包裝、裝潢”。從直接要件角度，說明經獨特選擇、編排與整合后形成的具有獨立識別意義的整體形象，可具有法律所保護的價值；從深層要素角度，給予在有限“創作”空間內經獨創具有一定顯著性的包裝、裝潢以保護，特別是當該包裝、裝潢具有極高知名度時，對于鼓勵經營者獨立“創造”、悉心投入、誠實經營，以及保護基于知名度對該包裝、裝潢已具有普遍認知的消費者識別真實產源，具有更為重要的正面價值，當該價值高于將此種經創造和使用形成的“利益”歸于公有時，則利益平衡的結論指向給予保護。
綜上，利益平衡可謂在各項法定要件及理論標準之上，最為基礎的、終極的調控之手。在針對要件與標準的辨析陷入迷茫時，有關利益平衡的思考或可起到撥云見日的效用。
小 結
商標與包裝、裝潢在真實商業場景中緊密結合，甚至作為包裝、裝潢中的顯著部分存在，附著于商標上的知名度與包裝、裝潢的知名度難以分離，彼此正向加成，這使得商標與包裝、裝潢通常具有“一榮俱榮”的外觀。然而我們并不能據此就否定各標識作為不同權利客體應接受獨立法律評價的資格，更不能直接否定反不正當競爭法所明確給予保護的包裝、裝潢區別于其他商業標識的獨立法律價值?！耙粨p俱損”論錯在將本應獨立進行地規范評價默認為商業標識之間不分情形地一概“株連”，違背了法律的真義。商標的不可注冊性并不當然否定包裝、裝潢的可保護性。在個案中經過審慎分析和抉擇做出符合具體情形、合理規則與利益平衡的結論，對復雜交織的商業價值與法律利益作出精細化的區分，既彰顯了法律邏輯的嚴謹與美感，更是對真正值得保護的價值與合法權益的有力捍衛。法律的車輪應該永遠滾滾向前。
注釋：
[1]《中華人民共和國商標法》（2019）第八條
[2]《中華人民共和國反不正當競爭法》（2025）第七條第一款第（一）項
[3]《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（1995）第三條
[4]《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》（1995）第三條
[5]案號：(2023)粵民再264號
[6]案號：（2018）最高法民終589號
[7]案號：(2020)最高法民再133號
[8]《中華人民共和國商標法》（2019）第十一條第一款
[9]《最高人民法院關于適用《中華人民共和國反不正當競爭法》若干問題的解釋》（2022）第六條
[10]案號：（2018）最高法民終589號
[11]鄭成思：《中國知識產權制度的建立與知識產權保護現狀》，載《中華商標》2005年第4期
[12]吳漢東：《試論知識產權限制的法理基礎》，載《法學雜志》2012年第6期
[13]馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版
[14]馮曉青：《商標法利益平衡原理研究》，載《長白學刊》2007年第5期
[15]2015年最高人民法院發布第十批指導性案例，指導案例47號，案號：(2006)民三提字第3號
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：肖越心 周繪玲泰和泰（北京）律師事務所