當(dāng)年事 | 梁慧星銳評民法典草案：有腦子的人都會覺得奇怪

文中觀點(diǎn)根據(jù)梁慧星先生過往公開發(fā)言整理，“余是以言之”團(tuán)隊出品

瑜與亮：熱鬧是他們的

很多年前的中國民法學(xué)界，“民法四老”（佟柔、江平、王家福、魏振瀛）之外，中年一輩中，有兩個人聲名最隆，一時瑜亮，時謂“梁王”。

“梁王”自然不是哪位殿下，而是在民法學(xué)界齊名的梁慧星和王利明。

那時節(jié)，他們?yōu)樵O(shè)想中的中國民法典究竟應(yīng)該采用哪一種立法模式（幾編制）而爭得不亦樂乎，更在諸多具體規(guī)則的立法技術(shù)問題上掰手腕。后來，“長袖善舞”的王利明教授軍容日漸壯盛，弟子門人遍及立法、司法和法學(xué)研究各個領(lǐng)域，成為民法學(xué)界的話語權(quán)最重的“帶頭大哥”。與之相比，梁慧星的江湖地位顯得有些邊緣化，甚至成為一些人口中的“還有學(xué)者認(rèn)為”。重述這段江湖舊事，并不是要刻意去挑撥什么，而是要為本文后面的內(nèi)容做一個背景說明。

總結(jié)此前若干場合的公開發(fā)言，梁慧星先生對目前的民法典草案是非常不滿意的，有些話甚至說得非常重。我們寧愿相信，所有的異議都是學(xué)術(shù)意見上的不合，所有的質(zhì)疑也都是出于學(xué)者公心的指摘。

“脫褲子放屁，多此一舉！”

作為“中國民法典”的偉大鼓吹者之一，梁慧星對于要不要制定民法典并不持異議，他的意見都是具體的，針對的是民法典草案中的立法細(xì)節(jié)，因?yàn)椤澳Ч矶疾卦诩?xì)節(jié)里”。

最令梁慧星不能釋懷的，是民法典草案中“人格權(quán)”竟然被設(shè)為獨(dú)立的一編。他認(rèn)為，2017年下半年，人大法工委著手起草民法典“人格權(quán)編”草案，這是擅自加戲，是一種“出格”的立法動作，在他的看來，此舉違背了中央之前的有關(guān)指示（“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理”）精神。

如果說，“人格權(quán)編”是一個大問題的話，梁慧星在更多的立法細(xì)節(jié)上也提出了他與草案起草人（王利明等）完全不同的意見，匯整如下：

• 一、《民法典》草案第995條第1款規(guī)定：“人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”
  

• 梁慧星認(rèn)為，該條規(guī)定中的“本法”是指“人格權(quán)編”（而不是整部民法典），“其他法律”是指民法典的“侵權(quán)責(zé)任編”以及民法典之外規(guī)定人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律法規(guī)。這一規(guī)定問題多多：

  其一，關(guān)于民法典與民法典之外“其他法律”的適用關(guān)系，只能在民法總則編加以規(guī)定——事實(shí)上，民法典草案在總則部分的第11條也確實(shí)已經(jīng)規(guī)定了——因此，這里再出現(xiàn)“其他法律”非常突兀，也非常不妥。

其二，該條在“本法”（實(shí)指人格權(quán)編）與“其他法律”之間用了一個“和”字，意思是“同時適用”，也就是說，法官在審理侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任案件時，須同時適用兩個法律條文：人格權(quán)編的條文+侵權(quán)責(zé)任編（或其他法律法規(guī)）的條文，這種“雙重適用”是王利明教授所主張的“雙重適用原則”的直接體現(xiàn)。梁慧星認(rèn)為如此規(guī)定非常荒謬，“雙重適用在古今中外概無先例，沒有哪一個國家，哪一個法院，哪一個法官裁判案件時是如此適用法律條文的。”為什么，因?yàn)檎埱髾?quán)基礎(chǔ)只能是一個條文，裁判依據(jù)也只能是一個條文，這就是單一適用原則。在立法條文中規(guī)定雙重適用原則，是“脫褲子放屁，多此一舉”（梁的原話），但它對法院的裁判實(shí)踐和裁判秩序來說，則是一種危險的挑戰(zhàn)。如此規(guī)定除了給司法實(shí)踐制造難題、折騰法官和律師外，沒有任何現(xiàn)實(shí)意義。

• 二、民法典草案第一千零二、一千零三、一千零四條分別規(guī)定自然人“有權(quán)維護(hù)自己的生命安全和生命尊嚴(yán)”、“有權(quán)維護(hù)自己的身體完整和行動自由”、“有權(quán)維護(hù)自己的身心健康”。
  

• 梁慧星認(rèn)為，這三個“有權(quán)維護(hù)”實(shí)際上規(guī)定了一種區(qū)別于生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的、不屬于民事權(quán)利的特別權(quán)利，即自然人用自己的力量保護(hù)自己的生命、身體和健康的權(quán)利（權(quán)力），法理上稱為“自力救濟(jì)權(quán)”（通稱為自衛(wèi)權(quán)）。梁慧星沉痛地指出，人格權(quán)編草案對自衛(wèi)權(quán)的上述規(guī)定，顛覆了現(xiàn)代法治國家當(dāng)公民權(quán)利受到侵害時“拿起法律武器，尋求公力救濟(jì)”這一奠基性的基本原則，“完全沒有必要”。更為嚴(yán)重的是，“草案中關(guān)于自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定一旦成為法律……將導(dǎo)致我們的法院將無窮無盡地、在每一個傷害案件中，討論被告的加害行為是否屬于行使自衛(wèi)權(quán)，行使自衛(wèi)權(quán)的行為是否符合法律規(guī)定，是否構(gòu)成權(quán)利濫用？……一旦關(guān)于自衛(wèi)權(quán)的規(guī)定成為法律，將會使中國法院審判殺人、傷害案件的刑事裁判實(shí)踐，陷入判斷被告人內(nèi)心活動的“泥沼”和“迷魂陣”而難于自拔。公訴人與辯護(hù)人將為被告人是否構(gòu)成“濫用自衛(wèi)權(quán)”而纏斗不休。”

• 三、民法典草案在“物權(quán)編”的第14章以專章的形式對所謂“居住權(quán)”的規(guī)定（條文從略）
  

• 梁慧星認(rèn)為，相關(guān)的規(guī)定“無視十屆全國人大法律委員會和十屆全國人大關(guān)于不規(guī)定居住權(quán)的正確決定、將實(shí)踐證明不存在社會需求的居住權(quán)寫進(jìn)民法分則草案，是輕率的、不負(fù)責(zé)任的。” 他語氣激烈的指出，人大法工委無視自己執(zhí)筆起草的、否定居住權(quán)的法律委員會建議和人大常委會決定，而僅僅因?yàn)槟硞€學(xué)者的意見又再次把居住權(quán)寫入物權(quán)編草案，不僅是極其輕率的，也有違基本的政治倫理，在事實(shí)上營造了同一立法機(jī)關(guān)“自我打臉”的惡劣形象，讓全國人大情何以堪？

• 四、民法典草案合同編的最大問題，在于刪除了合同法第51條所規(guī)定的“無權(quán)處分規(guī)則”。
  

• 梁慧星認(rèn)為，刪除無權(quán)處分規(guī)則會造成非常嚴(yán)重、重大的社會問題。為什么這樣說？因?yàn)槲覀兩鐣杏写罅康呢敭a(chǎn)在他人的控制、占有之下，甚至登記在在他人的名下，登記薄上的名義所有權(quán)人并不是真實(shí)所有權(quán)人、名義股東并不是真實(shí)股東（實(shí)際出資人）。一旦刪掉了《合同法》第51條無權(quán)處分規(guī)則，盜賣、騙賣、誤賣他人財產(chǎn)的合同案件，將會被認(rèn)定買賣合同有效、轉(zhuǎn)讓合同有效，這就會慫恿、誘使社會中那些心術(shù)不正的人盜賣、騙賣他人的房屋、他人的動產(chǎn)、他人的股權(quán)等等。梁慧星強(qiáng)調(diào)，《合同法》第51條在我國社會中是一項(xiàng)非常重要的制度，它能夠起到穩(wěn)定社會的“壓倉石”、“承重墻”那樣的作用。刪掉《合同法》第51條，抽掉這塊“壓艙石”、拆除這道“承重墻”，其后果是非常危險的。

余聲

在談到民法典草案中所存在上述問題時，梁慧星情緒激動，語氣也頗為激烈，甚至表示“一個智力正常的人，無論如何也想不通為什么（要如此規(guī)定）”。

其中的是是非非，局外人不便做更多的評論。

夜深人靜的時候，回首過去這些年圍繞民法典立法所產(chǎn)生的諸多爭議、討論和齟齬，無論是梁慧星還是王利明，抑或是其他的民法學(xué)大佬，想必都會感觸良多。

至于那許多的爭議，到底是學(xué)派之爭、利益之爭，還是意氣之爭，相信歷史自有公論。而筆者也寧愿相信，這些主導(dǎo)和影響中國民法典立法的大學(xué)者大先生們，都是在一種家國情懷的支配下，無私而忘我的投入于這項(xiàng)“偉大法典”的鼓吹與制定進(jìn)程中的。