廣東
文︱李迎春，盈科律師事務所
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這周我剛把一家公司的解雇方案給否了，我跟他們說，按照你們現在這套只做了PIP績效改進計劃就準備直接發解除通知的操作，等于直接給員工送錢，因為在不勝任解除這個游戲里，很多公司都死在了對法律條文的誤讀上。
一、不能勝任工作解除的培訓或調崗要求
很多HR以為勞動合同法第四十條第二項寫的培訓或者調崗是給公司行方便的二選一，其實這是給公司戴的緊箍咒。我們來看看勞動合同法這個法條的規定：
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
這個條款的完整邏輯是這樣的，先證明第一次不勝任，再履行法定程序也就是培訓或者調崗，然后還得有一段合理的觀察期，最后還得證明第二次仍然不勝任，這四個環節像多米諾骨牌一樣，倒了一張后面全廢，特別是中間那個培訓或者調崗的環節，絕不是很多HR理解的找員工談個話、簽個字、發個郵件說你要加油那么簡單，在法官看來，沒有實質內容的培訓就是走過場，沒有合理性依據的調崗就是惡意逼退，一旦被認定為程序瑕疵，你手里握著的那些員工業績差的證據就全是廢紙，因為程序違法直接導致解雇違法，那就是2N的賠償起步（主張恢復勞動關系更麻煩），沒有任何回旋的余地。
二、怎么理解不能勝任的“培訓”？
我們來聊聊這個最容易翻車的培訓環節，很多HR拿著一份簽了字的PIP計劃書跑來問我，這算不算培訓，我告訴他，這在很多法官眼里就是一份普通的日常工作安排，夠不上法律意義上的培訓。
要想讓法官認可你盡到了培訓義務，你必須得把戲做全套，得把“培訓”這兩個字刻在證據的腦門上。
我的建議是，別搞什么在崗輔導，那是說不清道不明的爛賬，直接發一份紅頭文件的《崗位技能專項提升培訓通知書》，明確告知員工需要脫產幾天，去哪個會議室，由哪位講師進行授課，授課內容必須跟他的短板一一對應，比如他銷售額不行就講銷售技巧，他代碼寫得爛就講編程規范，而且最關鍵的是，培訓結束必須有一張試卷或者一份結業報告，還得打分，這個分數就是你證明培訓有沒有效果、他有沒有認真學的證據。如果你只是把他叫到辦公室訓一頓，或者讓他自己看兩本書，那不叫培訓，那叫放羊，到了庭上對方律師一句“公司未提供實質性培訓”，公司就只能干瞪眼等著賠錢。
三、調崗要有合理性
再來說說調崗這個坑，很多HR覺得培訓太麻煩，直接調崗多省事，把不聽話的經理調去前臺收快遞，或者把坐辦公室的調去車間擰螺絲，以為這樣也能滿足調崗的法律要求，這簡直是法盲思維。
司法實踐中對不勝任調崗會審查它的“合理性”，調崗后的薪資結構、職級定位必須跟員工的能力現狀有一定的匹配度，雖然法律允許不勝任調崗降薪，但也不能斷崖式地瞎降，必須在規章制度里提前埋好“薪隨崗變”的伏筆，并且新的崗位必須是他“能夠勝任”的，這聽起來很悖論對吧？
但法官的邏輯是，用人單位有協助員工勝任工作的義務，如果你把他調到一個他明顯干不了或者帶有侮辱性質的崗位，那你就是在惡意制造第二次不勝任，這種調崗是不會支持的。
實操中，調崗通知應該有員工簽名，員工不簽的話，就用EMS特快專遞，備注欄寫明“因不勝任工作調整崗位通知”，并且要在通知書里明確新崗位的報到時間、地點和職責，如果他拒絕報到，不要急著按曠工解除，要發催告函，要保留好雙方關于崗位調整溝通的每一次聊天記錄或錄音，證明公司是基于員工能力做出的善意安排，而不是為了解除。
四、“仍不能勝任工作”條件得滿足
還有一個讓無數公司死得不明不白的細節，就是培訓或調崗之后的再次考核。
很多急性子的HR，今天培訓完，明天就發解除通知，或者剛把人調到新崗位三天，就說他還是不行直接開除。這種操作簡直就是把“惡意解雇“個字寫在臉上。
法律邏輯是，你既然培訓了或者調崗了，總得給人家一個證明自己能不能適應新環境的機會吧，得有個合理的觀察期吧，起碼得讓他再干滿一個月或者一個績效周期吧，然后再進行一次嚴格的、客觀的、量化的考核，拿到那個“仍然不勝任”的結果，這時候你才能啟動解除程序。
如果你省掉了這個觀察期，法官會認為你的培訓是假的，你的調崗是虛的，你根本就沒想讓他留下來，那你之前做的所有動作都屬于無效動作。記住，只有拿到了“不勝任-培訓/調崗-觀察-再次不勝任”的完整證據，你手里的刀才是合法的，否則就是自殘。
記住：處理不勝任解除，本質上不是在證明員工有多差，而是在證明公司有多規范。
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