建議貴院對涉嫌詐騙罪一案的曾某不予批準逮捕的法律意見書

建議貴院對涉嫌詐騙罪一案的曾某不予批準逮捕的法律意見書

申請人：金翰明律師

單位：廣東廣強律師事務所

地址：廣州市越秀區天河路45號恒健大廈23樓

電話：XXXXXX

申請事項：

請求貴院對正在審查逮捕的涉嫌詐騙罪一案的曾某不予批準逮捕。

事實與理由：

我受曾某及其親屬的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在曾某涉嫌詐騙罪一案中擔任其偵查階段的辯護人。曾某于X年X月X日被X分局刑事拘留，現羈押于X看守所。在介入本案后，辯護人前往X看守所與曾某進行了會見溝通、了解案件相關情況。

辯護人認為，本案中曾某與陸某等人系經濟糾紛，曾某沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為騙取陸某等人款項，且曾某將從陸某等人處取得的款項，絕大部分（A萬元）用于約定的“B”項目；在后續款項的使用過程中，曾某確實將其中的近C萬元用于個人用途，但是如實告知了陸某等人款項被其使用的情況；同時曾某與陸某等人積極溝通、達成書面的《還款協議》，并一直積極創造還款條件，沒有逃匿等相關規避還款的行為，在案證據證明曾某對于其處分的近C萬元款項，沒有非法占有目的，依法不構成詐騙罪。

辯護人通過會見了解、曾某陳述本案的基本事實如下：

X年，曾某、李某、朱某每人出資D萬元，用于“B”項目的門店和前期運營，后面因為承接了E公司等相關公司的快遞業務，出貨量增大、運營成本增高、資金不足。

X年9月底，我和陸某、賈某、陳某、宋某四個人電話溝通，他們來到現場考察后，同意出資“B”項目，因為都是朋友所以沒有簽書面的協議，但是口頭上告知了投資風險，并告知他們“最大的風險程度是資金收不回來”。

開始他們四人想以入股的方式參與“B”項目，我沒同意，我們就約定按照每單給他們提成的方式進行合作。每單快遞我們一共掙1元左右，給他們提成、分紅4角。四個人的出資分別為陸某F萬，賈某G萬，陳某H萬，宋某J萬。

X年10月份開始，由于合作方H公司拿單的價格上漲，我們的利潤隨之下降，每一單我們只能掙5角錢，我們按照每單2角5分給他們提成。

這期間，由于陳某和宋某出資款項到賬時間較早，實際參與了提成，陳某一共提成K元左右，宋某提成M萬元左右。由于賈某出資款項10月底到賬，陸某的出資款項11月才到賬，因為到賬時間晚，客戶顏來公司也沒有及時和我們對賬、回款，所以尚未給賈某、陸某提成。

上述四人出資共計N萬元，其中近A萬元我實際投入到“B”項目中，主要是轉賬給H公司用于買單，公安機關扣押的我的手機中，“H金融”APP可以查詢相關轉賬記錄予以證明；此外李某手機中也有部分轉賬記錄，其他的還有一些成本費用，比如租車費用大概O元左右。

上述四人出資的N萬元中，大概有C萬元，我沒有投入“B”項目中，是用于個人用途。

2020年12月，我們和H公司對賬后才發現，從11月開始，由于H公司不再提供優惠，我們經營的“B”項目處于虧損狀態。12月我將部分款項用于個人用途的情況告訴陸某等人，陸某等人要求我還錢。

因為無法一次性償還所有款項，為此：

1.我和賈某達成書面《還款協議》，每個月我向他還款P元，借款于202X年1月31日之前還清。協議只簽了一份，在賈某手上，但是協議的電子版是賈某通過微信發給我的（我和賈某的微信聊天記錄能夠證明），我打印出來簽字、捺印后給了賈某。

2.我和陸某達成書面《還款協議》，約定202X年1月31日之前還清款項，我們約定另一個項目“Q項目”產生的利潤全部用來還他的錢，如果每個月利潤不足R萬元，我和李某的工資補上差額。我和陸某是在202X年2月26日在“Q項目”項目辦公室簽訂的《還款協議》，該事實懇請公安機關調取“Q項目”項目辦公室的同步錄像予以證明。

3.我和宋某、陳某達成口頭還款協議，約定我每個月還宋某S萬元，陳某和我很熟，他說可以先還完其他人的錢，再還他的錢。

此外，“Q項目”項目前期是陸某在對接，陸某曾說過全部經營費用他來出，利潤全部用做還他的帳（當時宋某在場、可以證明）。本來我和陸某約定3月份我還他T萬元，但因為“Q項目”項目，我跟他說如果還了你的錢，“Q項目”就沒錢做不起來了，后面我更加還不上錢，陸某遂同意我將T萬元投入“Q項目”項目中，陸某另外又出資U萬元。

上述事實及相關證據，懇請辦案機關予以調查核實。

基于上述事實，辯護人認為曾某不構成詐騙罪，具體理由如下：

一、曾某向陸某等人借款時，約定的款項用途系“B”項目，該項目真實存在、并非曾某虛構，且曾某將大部分款項（A萬元左右）投入實際運營，曾某沒有通過虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，騙取陸某等人款項。

首先，根據曾某陳述，陸某等四人向曾某借款前已經實地考察了“B”項目，對于項目已經有了初步的了解和風險評估，仍同意出資。此外陸某等人最初是希望以“入股”的方式參與進來，該事實能夠證明，陸某等四人與曾某的借款關系具有一定的投資性質。

在借款關系中，出借人出借本金并收取相應的利息，且利息一般是根據本金、按照確定的利率計算后收取；但是投資關系中，出資人出資后一般是參與盈利的分紅。本案中曾某與陸某等人約定的，是按照“B”每單的盈利給與陸某等四人提成、分紅，而不是約定具體的借款使用時間，以及在借款時確定性的收取多少的利息，因此雙方之間的借款具有典型的投資性質。在投資關系中，投資人往往要承擔相應的投資風險和虧損責任，該事實懇請貴院特別留意。

其次，曾某提出其被公安機關扣押的手機“H金融”APP中，存在其向H公司的轉賬買單的相關證據，該證據能夠證明曾某將從陸某等人處獲取的絕大部分款項，實際投入到真實的“B”項目中，并實際向陳某、宋某共計分紅K萬元左右。因曾某的手機系被公安機關扣押，該證據懇請辦案機關依法收集、調取。

最后，關于“B”項目，曾某與H公司簽訂的合作協議、曾某系公司股東等相關證據，曾某家屬已于X月X日提交給偵查機關，上述證據懇請檢察機關予以核實。

綜上所述，上述事實能夠證明，曾某在取得陸某等人投資款項的過程中，并沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，其系以真實的項目、真實的投資和投入成本，要求陸某等人出資，沒有騙取陸某等人款項。

二．本案存在爭議的，是曾某在取得陸某等人的出資款項后，沒有將全部款項投入“B”項目，而是將其中部分款項（C萬元左右）用于個人用途，但這僅僅是曾某事后對款項的不當使用、處分，并不涉及詐騙罪

辯護人在會見的過程中了解、曾某本人也認可，對于陸某等人出資的共計N萬元，除了實際投入“B”項目運營的約A萬元，剩下的C萬元左右款項系由曾某個人使用。本案中陸某等人向公安機關控告的核心事實，也是曾某沒有將全部款項用于項目運營，陸某等人認為“曾某沒有將全部款項用于B項目”系詐騙行為。

對于該問題，首先，前已述及，曾某沒有以虛構的項目騙取款項，本案證據也不能證明，曾某在以真實的“B”項目與陸某等人溝通出資時，已經產生非法占有該筆款項的目的，主觀上已經明確開始“謀劃”，要非法占有陸某等人全部或部分的出資款。

本案應當認定的是，曾某取得款項后，在款項的實際使用過程中，的確存在部分款項沒有按照約定使用，并且用作個人用途，但是我們不能以事后的部分款項使用情況，來推定曾某借款時主觀上的非法占有目的。

行為人主觀上是否具有非法占有目的，需要結合全案的事實、證據來進行綜合認定，本案明顯存在的事實是：項目真實合法、絕大部分款項按照約定用途實際使用，沒有逃匿，積極溝通還款并達成還款協議等，綜合上述事實，不應認定曾某在借款時，對涉案款項具有非法占有目的。

三、曾某沒有逃避債務、沒有逃匿，反之一直在積極創造還款條件，且與陸某等人已經達成書面或口頭還款協議，根據自身經濟狀況，明確每個月的還款數額和還款計劃，該等事實能夠證明曾某事后亦沒有非法占有該部分款項的目的，曾某與陸某等人應認定為經濟糾紛。

關于本案中曾某與陸某、賈某簽訂的書面《還款協議》，曾某本人向辯護人強調，其在公安機關的提訊過程中，已經向辦案民警如實陳述了該事實。此外曾某亦提供了和上述二人簽訂書面協議的相關證據線索：

1.陸某、賈某分別持有僅有的一份《還款協議》，懇請辦案機關在依法告知陸某、賈某等人《被害人權利義務告知書》的基礎上，向陸某、賈某調查、核實；

2.曾某于X年X月26日于“Q項目”項目辦公室與陸某簽訂了《還款協議》，辦公室的同步錄像能夠證明該事實，懇請辦案機關依法調取相關證據；

3.曾某與賈某的微信聊天記錄中，賈某向曾某傳送了《還款協議》的電子版本，曾某陳述其打印出來，簽字、捺印后將《還款協議交給了賈某，該事實能夠佐證雙方確實簽訂了《還款協議》的事實，懇請辦案機關依法從曾某被扣押的手機微信中調取相關證據。

四、本案需要特別注意的是，曾某與陸某之間除了“B”項目之外，還有“Q項目”的項目合作，雙方約定以“Q項目”項目的收益以及曾某等人在“Q項目”項目的工資，抵作曾某向陸某的還款。

該事實能夠證明，在X年12月，曾某告知陸某等人部分出資款項被其個人使用后，曾某并沒有逃匿、逃避債務，也沒有惡意轉移財產，一直積極與陸某等人溝通還款，并有實際的還款計劃和還款行為，證明曾某自始至終都沒有非法占有款項的目的。

此外，經與曾某家屬確認，陸某X月X日從郵寄給曾某家屬一份《收條》，證明案發后收到曾某還款X萬元。該筆X萬元屬于“Q項目”項目的盈利，根據曾某陳述，案發前其與陸某約定，Q項目的收入將抵作其對陸某的還款。該還款事實能夠印證，本案無論是案發前還是案發后，曾某都沒有逃避債務，一直在通過自身努力償還對陸某等人的借款。由于該證據家屬尚未簽收，待家屬簽收后將依法提交給辦案機關。

五、根據曾某陳述，在B項目運營過程中，陳某提成了K萬元左右，宋某提成L萬元左右，如本案認定曾某與陸某、陳某、宋某等人之間系借款關系，上述款項應認定為曾某案發前的還款數額。

此外，曾某家屬X月X日收到宋某出具的《證明》材料一份，宋某在《證明》中主張借款過程中，曾某沒有欺騙宋某，宋某也沒有被騙，其認為不應當追究曾某的詐騙責任。”該證據建議辦案機關依法向宋某予以核實、確認。

綜上所述，曾某系依據真實的項目向陸某等人借款，沒有通過欺騙手段取得涉案款項，取得款項后絕大部分亦實際投入約定的項目運營中，雖個人處分了其中的部分款項，但一直積極溝通還款、創造條件還款，證明其主觀上沒有非法占有款項的目的，依法不構成詐騙罪。懇請貴院依法查明案件事實，對曾某作出不予批準逮捕的決定。

此外，曾某陳述，如果辦案機關對其取保候審，更加有利于“Q項目”項目的繼續運營，能夠保障曾某按照《還款協議》的約定，向陸某等人正常還款。因此對曾某不予批準逮捕，對于解決曾某與陸某等人的經濟糾紛必然能夠起到積極的推動作用。

此致

X人民檢察院

廣東廣強律師事務所

金翰明律師

X年X月X日