由于《刑法》第395條“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令該國家工作人員說明來源,不能說明來源的,差額部分以非法所得論”的規定,進而出現一種看法是本罪的舉證責任倒置或證明責任轉移,導致部分地方的司法機關認為,只要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯超過其合法收入,舉證任務就已完成,剩下的主要責任則由被告人承擔。如果被告人無法舉出足夠的證據證明自己的財產來源合法,就構成巨額財產來源不明罪。
筆者認為,該罪的設立并沒有減輕公訴機關的證明責任,沒有改變證明規則,即仍然需要由公訴機關舉證,而不是舉證責任倒置。“責令說明來源”并不是要求被告人舉出足夠的證據來證明來源的合法,而是要求被告人說明財產的真實來源,除此之外還需要司法機關去查證核實,并不要求被告人對“說明”的真實性負責。被告人的說明實際上只是像一般的被告人供述一樣,沒有取得天然的證明力。仍然需要通過正式庭審的質證完成證明力確認。
在《刑事訴訟法》中,無論是公訴案件還是自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任,這一舉證責任規則是不容違背的。讓一個被司法機關控制下的行為人去承擔舉證責任既是不現實的,也是不合理的。正因為此,該條款中用“說明”一詞,而不是“證明”。
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