反殺是否構成正當防衛？

作者 | 朱公子

前面寫的那篇“長治反殺”案，瀏覽量雖然不多，但留言區討論很熱烈。

有位粉絲在后臺私信，讓我就正當防衛的問題另開一篇。感謝這位老朋友的信任。

我是一個相對保守的人，原本認為這個問題應該由法院認定，閑雜人員無權置喙。但后來一想，又覺得如果能將熱點上升為一堂“法治公開課”，也未嘗不可。就這個議題作出適當的意見表達，似乎也無傷大雅。

所以就寫了今天這篇。

“長治反殺”案之所以引發關注，一是在于一起寵物沖突，卻最終一死三傷，破碎了兩個家庭；二是在極度悲愴的結局之外，也觸碰到正當防衛制度的核心要義。

下面我試圖從法教義學的角度，試圖講清楚正當防衛。

看下刑法第20條規定。

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

從上面的法條看，認定正當防衛有三個要素。

一是，必須有不法侵害正在進行。如果不法侵害尚未開始，或者已經結束，則不能適用正當防衛。

比如張三打了李四，李四沒敢還擊，待張三打完轉身走了，李四抄起磚頭，從背后追上張三一記猛拍。這就不是正當防衛，因為張三的不法侵害已經結束，防衛的時點已經過去了。

二是，必須針對不法侵害人進行防衛。

前幾年有部電視劇，名字已經不記得了，有個情節還是印象深刻。張三被一個鬼子暴打了，張三沒敢跟鬼子硬杠，頭一歪，院子里不是住著個日本女人嘛。于是毅然決然地強上了這個日本女人。

從感情上或許有人會說張三是“為國爭光”，但在法律上，張三的行為就不是正當防衛。因為“防衛對象”錯了。

三是，必須不能超過必要的限度，不然就是防衛過當。

說的通俗一點就是，張三只是打了李四一拳，李四反過來把張三給殺了，這就是超過必要限度。當然，如果屬于第20條第3款情形的，則不存在防衛過當的問題。

講出來似乎很簡單，只要比照著判斷就行了。但是在具體的司法實務中，如何適用第20條，卻成了老大難問題。

首先，法律條文是抽象的，而現實是具體的、差異化的。這就會產生一個問題，對“不法侵害”“正在進行”“必要限度”等關鍵條件，缺乏可量化的標準，很難把握。尤其是如何區分互毆與正當防衛，確實非常頭疼。

其次，很多案件案件的成因、證據較為復雜。尤其是發生死傷的情況下，司法辦案人員在事后、從局外人的視角去觀察案件，很難捕捉到當事人在案發當時的行為動機、主觀目的。

受“不出錯、不擔責”的保守思維影響，很多辦案人員不敢適用第20條。尤其是在防衛限度的判斷上，采取“唯結果論”，只要出現了侵害人死亡或重傷的結果，即便肯定防衛權存在，也更傾向于認定防衛過當。

這就導致正當防衛制度形同虛設，第20條也被稱為沉睡的法律條款。

我個人分析，第20條之所以沉睡，其實是宏觀治理模式在微觀辦案層面的一個縮影。

在過去的很多年，治理模式是重秩序管理，輕個人權利。社會管理層寧可犧牲一些個人防衛權，在思想上束縛更多的“老實人”，也不愿放縱民間的“好勇斗狠”。

如此，第20條的沉睡也就成為必然。

轉機發生在2018年，標志性事件是昆山“龍哥被反殺”案。

劣跡斑斑的“龍哥”駕車駛入非機動車道，反而指責在人行道上正常騎行的于某，并用管制刀具連續擊打于某。不料刀子忽然脫手，于某當場撿起刀，對著“龍哥”反刺五下，社會人“龍哥”就這樣一命歸西。事發后，于某一度被采取刑事強制措施，引起了公眾的強烈關注和質疑。

該案的爭議在于，公安最初辦案時，認為于某撿刀時，雙方已經攻守易形，于某的危險已經消除，再對“龍哥”進行“反殺”缺乏必要性。

公眾則認為，在當時的情境下，要求于某去精準地判斷其是否脫離危險、什么時候應該“收刀”，完全是強人所難。事實上置身于某的處境，很難“冷靜”的作出“科學”判斷，即便是辦案人員自己也做不到。

如果于某不被認定為正當防衛，則與社會公眾的普遍預期、普遍期待不符。在檢察機關提前介入下，公安機關最終認定于某的“反殺”屬于正當防衛。

該事件也引起了對第20條沉睡現象的關注。

后檢察機關以此為原型，拍攝了電影《第20條》，反響強烈。

亦是受該事件影響，2020年，兩高一部聯合印發了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》，明確提到要堅持法理情統一，維護公平正義。

應該說，該意見為正當防衛提供了更為具體的判斷標準，有不少亮點。比如明確“對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行”。

這也是對“龍哥被反殺”案給予制度層面的總結。

正是公眾的關切下，沉睡多年的第20條被喚醒。近年來陸續出現了正當防衛的典型案例，如福州趙宇案、淶源王曉案。讓公眾看到了正當防衛制度的曙光。

之所以說這么多，是為了更加合理地判斷“長治反殺案”。現在，我們把目光投向“長治反殺案”，分別從前面提到的三個角度來審視。

一是，申某持刀揮刺時，是否有不法侵害正在進行。

事發前，被害人郭某等人砸破申某家的玻璃，踹開大門，強行進入申家住宅。如果按照郭某妻子，也是本案侵害人之一的趙某的說法，只是去“討個說法”，不可能通過如此激烈的手段。

家本來是賴以生活和生存的安全屏障，是一個家庭的“城池”。非經主人允許，或者非經法定事由和程序，任何人不得進入。所以刑法設定了“非法侵入住宅罪”這個罪名。

但在郭某、趙某眼里，申家的城池形同虛設，勢必要“攻城略地”，殺個人仰馬翻。

郭某等人攻入申家不久，兩家很快扭打在一起。

是互毆還是防衛？對方來勢洶洶，三男兩女，申某一家是否存在“你砸我的門，我打你的人”？因為沒有看到更多的細節，這里不好判斷。但需要強調一個細節，申家在雙方扭打前曾經五次打電話報警。是否可以推論，即便對方砸玻璃、破門而入，申家也表達出通過警方介入解決的強烈意愿，而不是“兵來將擋，水來土掩”。

這是區分互毆與防衛的關鍵證據。我寧愿相信申某一家開始是選擇忍氣吞聲，等待警方到來。另一方面，申某家當時僅有夫妻倆和女兒在家，面對對方明顯的“兵力優勢”，如果要與對方纏斗，也不符合“好漢不吃眼前虧”的邏輯。

那么，以后來扭打的事實認定為互毆，我認為是牽強的。理由很簡單，沒有人能夠做到打不還手，罵不還手。

所以，第一個條件是符合的。

二是，申某是否針對不法侵害人進行防衛。這個沒有疑問，不作展開。

三是，申某是否防衛過當。

第一個爭議在于，第20條第3款規定了無限防衛權。

如果申某存在無限防衛權，那么就不存在防衛過當的問題。

我的意見是，郭某等人闖入申某家中的目的，是要教訓這一家，不具有殺人的動機。但是否可以認定郭某等人“行兇”，似有討論余地。

根據兩高一部的指導意見，如果郭某等人持有兇器，就可以認定為“行兇”。或者雖未持有兇器，但郭某等多人對申某的關鍵部位給予重擊，也可以認定為“行兇”。則申某享有無限防衛權。

因為不知道具體細節，尚無法作出清晰的結論。

基于上面的前提，就需要分析第二個爭議，申某防衛是否超出了必要限度。

兩高一部的指導意見提出，“在判斷不法侵害的危險程度時，不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。通過綜合考量，對于防衛行為和與不法侵害相差懸殊，明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。”

相對于郭某等人的“圍毆”，申某揮刀導致一死三傷，客觀上確實相差懸殊，那么，是否明顯過激呢？

其實我在昨天那篇文中提過自己的態度，今天也沒有改變。不宜認定防衛過當。

在被郭某、韓某、劉某等人圍毆當時，年屆六旬的申某已經淪為一頭被圍獵的困獸，這時如果手邊剛好有一把刀，那么這把刀就是他最后的爪牙。如果是你，又會怎么做。

此時的申某不可能還有足夠的理性去判斷，該不該拿刀；也不可能精準地作出分析，該如何繞過受害人的關鍵部位。以及，該什么時候恰當地停止揮刀。

事實上，申某當時面臨的處境是退無可退（自家封閉的住宅），強敵環飼（多人圍毆，持續打砸）、孤立無援（自家只有女眷在場），此時要求申某理性冷靜，那是站著說話不腰疼。

我們不能用“暴力科學家”的標準要求申某，精確計算其應該在什么時間、空間的限度內用刀。

申某只是平頭百姓，不是武俠小說里的刀客，可以收發自如。

畢竟，是對方打上門的。

在自家住宅內，被破門圍毆，申某的防衛強度應獲得更為寬松的評價，否則將陷入“要么忍受，要么過當”的兩難境地。

這是保護人身安全和住宅安全的客觀需要。

再明確下，我的結論是基于如下三個前提。

一是，所有的意見都是基于已經披露的證據和事實。因為更多的案件細節尚未披露，所以我的意見可能與客觀事實發生偏離，甚至完全相反。

二是，目前已知的事實均為真實。事實具有復雜性，變量也多，任一個扭曲的事實都可能把結論帶偏。

三是，個人觀點不能代替官方的判斷。

最后，大膽預測下本案的結果，極有可能被認定為防衛過當。畢竟本案確實存在很大的爭議。

-完-

筆不阿貴，文不奉承

yanbaoer2024

比較犀利的文我會發這個備號上