陳偉奇律師｜招投標前私下洽商，影響程序，導致《施工合同》無效

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇個人社會職稱

政協茂名市電白區第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執行會長

振興電白廣州聯誼會常務副會長

西南政法大學法學博士

西南政法大學中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調解專家

建設工程合同糾紛專業律師

廣州大學不動產研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座現場實拍

招投標是建設工程合同簽訂過程中常見的一種形式，在現實過程中，有可能會出現招標人與投標人在招投標程序前進行洽談，甚至簽訂《意向書》的情況，如果投標人因此中標，雙方按照招投標文件簽訂《建設工程施工合同》，是否會因此導致《施工合同》無效？

讓我們解讀最高院對此問題的相關案例。相關案例：（2019）最高法民終523號

2012年10月19日，某甲公司作為發包人與作為承包人的杭州某建工簽訂了《建設工程總承包協議》，協議內容主要是對承包內容進行協商、談判。后某甲公司就案涉項目的施工進行招投標，杭州某建工應邀參標并中標成為了案涉項目的施工單位，雙方按照標書簽訂了《建設工程施工合同》及補充協議。協議簽訂后杭州某建工進場施工，案涉項目于2017年8月9日竣工，杭州某建工于2017年11月將工程《決算書》報送某甲公司進行決算，但某甲公司未予以回復。

杭州某建工為討要工程款于2018年將某甲公司訴至法院，本案經安徽省高院一審以及最高院二審，兩級法院對本案合同的效力問題做出不同的認定。筆者通過下文對兩審法院的不同認定進行闡述。

一審法院安徽省高院認為，經由招投標程序，某甲公司將其開發的工程發包給杭州某建工公司承建，雙方就案涉工程簽訂的《建設工程施工合同》是雙方的真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，應屬合法有效，對案涉雙方均具有法律約束力。雖然案涉雙方舉證的簽約合同價存有差異，但因簽約合同價并非固定價，僅為暫定價，故對本案的處理結果并無影響。

本案件上訴至最高院，最高院在審理過程中發現雙方曾在招投標過程前就案涉項目通過簽訂《建設工程總承包協議》的方式進行了洽談，于是重新對合同效力作出評價。

最高院認為：某甲公司在案涉工程進行招標投標之前，與杭州某建工公司共同簽訂《建設工程總承包協議》。在招標投標之后，雙方當事人又依據招標投標文件簽訂了《建設工程施工合同》。上述證據表明，雙方當事人在招標投標前就案涉工程的實質性內容進行了談判。

雙方當事人在招標投標前簽訂的《建設工程總承包協議》與招標投標中標文件、招標投標后簽訂的《建設工程施工合同》在承包范圍、工程質量、取費標準等實質性內容上的約定亦基本一致。故雙方當事人在招標投標前就案涉工程實質性內容進行談判的行為影響中標結果。

案涉工程在簽訂合同時屬于必須招投標的工程，因此根據《建設工程司法解釋一》第一條的規定，雙方簽訂的《建設工程總承包協議》《建設工程施工合同》等協議均無效。

由此可見，對于采取招投標確定施工單位的工程，發包人與承包人在招標活動進行前就項目內容進行洽談、協商，會影響招投標程序從而影響合同效力。

陳奇律師工程案例100期之第六十五期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺（茂名故事館&商訊0668）特約通訊員：伍斯興

整理發布：茂商新媒體編輯部

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