陳興良教授：百年刑法學(xué)

作者 | 陳興良，北京大學(xué)博雅講席教授 來源 | 本文首發(fā)于《法律科學(xué)》。轉(zhuǎn)自燕大元照

刑法學(xué)是法學(xué)中的顯學(xué)，它以刑法規(guī)范與刑法理念作為研究對象，在一個(gè)國家的法治建設(shè)中具有舉足輕重的地位。因此，刑法學(xué)的命運(yùn)是和國家的法治進(jìn)程緊密相關(guān)的：法治亡，則刑法學(xué)亡；法治興，則刑法學(xué)興。自1949年共和國建立以來，我國的法治經(jīng)歷了一個(gè)從滲遭廢棄到恢復(fù)重建的歷史性轉(zhuǎn)折。相應(yīng)地，我國刑法學(xué)也呈現(xiàn)出一個(gè)向死而生的演變軌跡。本文以刑法學(xué)的死與生為主題，展開對刑法學(xué)的學(xué)術(shù)史的考察。

一、從清末到民國：刑法學(xué)的艱難初創(chuàng)

1764年被稱為是近代刑法學(xué)的元年，這一年意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞出版了《論犯罪與刑罰》一書，標(biāo)志著近代刑法學(xué)的正式誕生。當(dāng)然，作為一門規(guī)范學(xué)科的確立，則應(yīng)追溯到德國著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈1801年出版《德國刑法教科書》。

我國近代刑法學(xué)的發(fā)韌，以清末沈家本主持的法律改革為契機(jī)。在此以前，中華法系綿延數(shù)千年，至公元7世紀(jì)《唐律》而達(dá)致成熟，此后《宋刑統(tǒng)》、《明大誥》、《大清律》一脈相傳，其律均以刑法內(nèi)容為主，世稱刑律。我國古代以刑律為研究對象，形成了律學(xué)。因此，律學(xué)是我國古代的刑法學(xué)。及至清末，中華法系傳統(tǒng)為之中斷，引入了大陸法系的法律體系，制定了近代意義上的刑法，律學(xué)也隨之而轉(zhuǎn)變?yōu)榉▽W(xué)，我國的近代刑法學(xué)藉此而產(chǎn)生。我國學(xué)者在論及我國近代刑法學(xué)的誕生時(shí)指出：

中國近代刑法學(xué)的理論體系以及其概念術(shù)語，基本上都來自日本。如中國最早一批刑法教科書、由熊元翰編輯的《刑法總則》和《刑法分則》，都是編譯自岡田朝太郎的教材；中國第一部近代刑法典1911年《大清新刑律》不僅將日本1907年刑法典的體系、制度和原則輸入國內(nèi)，而且也將刑法學(xué)科中的基本概念和術(shù)語引入了中國，成為中國近代刑法學(xué)用語的基礎(chǔ)。

刑法學(xué)是以刑法為研究對象的，研究對象的改變直接影響理論形態(tài)，甚至導(dǎo)致某種理論的顛覆。在我國清末，從律學(xué)到刑法學(xué)的轉(zhuǎn)型，就是以古代刑律的終結(jié)，大陸法系刑法的引人為背景的。我國古代的律學(xué)并沒有形成具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的理論體系，而是對律文的語義分析，是以釋律、解律為核心內(nèi)容的。例如在清代律學(xué)的代表作之一的《讀律佩觿》一書中，作者王明德對“律母”與“律眼”的歸納說明就是律學(xué)精要之所在。在《讀律佩觿》一書的點(diǎn)校說明中，何勤華教授指出：

《讀律佩觿》對“律母”和“律眼”的闡述，也是富有特色的。“律母”，是指以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若八個(gè)字，它們對人們學(xué)習(xí)法律非常重要，所以在明清的律學(xué)著作，如高皋等刊《明律集解附例》、王肯堂撰《律例重箋釋》等都載有“八字之義”，但解釋都十分簡略。只有王明德的《讀律佩觿》一書對其作了進(jìn)一步闡述，極為詳細(xì)，也甚為深刻。“律眼”，則是王明德的創(chuàng)造，是《讀律佩觿》一書與其他律學(xué)著作不同的很有特色的部分。這里，王明德所說的“律眼”，實(shí)際上是他認(rèn)為在整個(gè)法律體系中比較重要的一些關(guān)鍵詞，與前面八個(gè)“律母”相對，如例、雜、但、并、依、從、從重論、累減、送減、得減、罪同、同罪、并贓論罪、折半科罪、坐贓致罪，坐贓論、六贓圖、收贖等。王明德對“律眼”的闡述，后來成為中國古代律學(xué)的精華之一。

從“律母”與“律眼”可以明顯地看出，我國古代律學(xué)具有文理闡釋的性質(zhì)，可以說是一種法律語言學(xué)。律學(xué)對語言的依附性的特點(diǎn)，一方面使它具有應(yīng)用性，另一方面也使它受到律文、甚至語言的桎梏。一旦語言發(fā)生重大變更，則律學(xué)賴以依存的基礎(chǔ)全然喪失，從而導(dǎo)致律學(xué)的消亡。而律文與語言的翻天覆地變化，在清末同時(shí)出現(xiàn)，此乃我國三千年未有之變局。

就律文的變更而言，清末修律的主旨就是制定新法取代舊律。雖然初衷是改重為輕，通過修訂法律，收回治外法權(quán)，實(shí)現(xiàn)變法自強(qiáng)。但修法的結(jié)果是法律結(jié)構(gòu)的根本性變動(dòng)，修成《大清新刑律》，雖未及施行，清朝即告滅亡。但此后的《暫行新刑律》、《中華民國刑法》無不以《大清新刑律》為摹本，《大清新刑律》可以說是我國近代刑法的肇始。《大清新刑律》及《暫行新刑律》已經(jīng)偏離了中華法系傳統(tǒng)，而深受外國法制，尤其是日本刑法的影響。而且，律文的變遷同時(shí)也必然帶來有關(guān)刑法理論的變化。因此，隨著日本刑法對清末修律的影響，日本刑法理論也被引入我國。對此，陳子平教授指出：

大清新刑律與暫行新刑律，不僅深受當(dāng)時(shí)日本刑法典之影響，更為新刑律起草人岡田朝太郎氏個(gè)人之獨(dú)特見解所左右，而從其刑法理論之主張以觀，多少可推知是搖擺于主觀主義與客觀主義刑法思想之間。不過，當(dāng)時(shí)（暫行新刑律初期）之刑法理論，皆為岡田朝太郎之見解所支配，學(xué)說亦幾乎以其見解為依歸，例如當(dāng)時(shí)之用書，有刑法總論〔法政叢編第六種上，湖北法政編輯社，光緒三十二年（1906年）出版〕、刑法總論〔法政講義第一集第八冊，李維鈺編，光緒三十三年（1907年）出版〕等版本，皆以岡田氏于北京法律學(xué)堂之講授內(nèi)容為主，而后期雖依然受其影響，卻以日本牧野英一氏之近代學(xué)派主觀主義理論為基礎(chǔ)所著之“中華刑律論”（民國十五、十六年），算是引進(jìn)日本刑法理論之發(fā)端。

而近代日本刑法學(xué)又是繼受德國刑法學(xué)的結(jié)果。日本古代刑法，深受我國法制的影響。在明治維新以后，日本1880年的刑法深受德國影響，是在德意志刑法學(xué)的影響下制定的。而1910年頒布的《大清新刑律》則是繼受日本1907年刑法的產(chǎn)物，也可以說是間接地繼受了德國刑法。德日刑法以及刑法學(xué)，成為我國近代刑法及刑法學(xué)的摹本。

法條是以語言為載體的，在不同國家之間如果語言是完全不同的，則對他國的法律的繼受，亦須將他國的語言譯為本國的語言。但中日之間的關(guān)系十分特殊，從歷史上來說，日本繼受中國法，從法例到律條無不模仿，并且在日本刑法中直接采用漢字。在日本轉(zhuǎn)而繼受歐洲大陸法系以后，仍然使用漢字翻譯有關(guān)律文。而當(dāng)近代中國從日本引入近代刑法的時(shí)候，受惠于漢字，幾乎在不必翻譯的情況下，直接采取拿來主義。例如我國近代學(xué)者黃遵憲在1887年完成的《日本國志》一書中包含《刑法志》的內(nèi)容，即是對日本1880年《治罪法》和《刑法》（《舊刑法》）的譯述，因此黃遵憲是第一個(gè)輸入日本法的中國人。黃遵憲把日本刑法條文中采用漢字表述的術(shù)語概念不經(jīng)翻譯，直接采用。這些用語沿用至今，成為我國刑法的主要詞匯來源，甚至匯入我國語言體系，成為通用語言。對此，我國學(xué)者指出：

語言文字是文化、學(xué)說的載體。由語言文字組成的法律概念，既是法的構(gòu)成要素，也是法學(xué)學(xué)術(shù)的基石，我們的先人以其豐富的創(chuàng)造力，構(gòu)筑了整套古代法學(xué)概念，從而使中華法系成為世界主要法系之一。但是，進(jìn)入近代以后，我們的近代先輩由于受各種條件的限制，在法言法語的創(chuàng)造上，沒有給我們留下多少東西。中國近代法學(xué)的起步，向同文之國日本拿取現(xiàn)成的詞匯概念。黃遵憲是第一個(gè)拿來主義者，《日本國志·刑法志》是第一部拿來主義譯著。但是，他所拿來的僅僅是刑法和刑事訴訟審判方面的詞匯概念，而且，因日本的《治罪法》和舊《刑法》是第一部依照西法而制定的新法，有些詞匯概念尚未凝固定型。因此，這方面的拿來，也還有待以后的進(jìn)一步完整和定型。

在引入日本刑法時(shí)，雖然采用的是漢字，但與漢字的本義已經(jīng)完全不同，被賦予了新意。 即使是刑法一詞，也是從日本傳入的。 “刑法”一詞在中國古代出現(xiàn)得很早，《國語·晉語八》云： “端刑法，輯訓(xùn)典，國無奸民。 ”在班固著《漢書》中，卷二十三的標(biāo)題就是“刑法志第三”。 中國古代的“刑法”，實(shí)際上是包括整個(gè)法律的內(nèi)涵的。 因此，在清末修律制定刑法典時(shí)，使用的都是“刑律”，如《大清新刑律》、《暫行新刑律》等。 中國近代“刑法”一詞是沈家本組織修訂法律館人員翻譯外國刑法典及著作時(shí)從日本引進(jìn)的。 直到中華民國1928年刑法制定時(shí)，才正式采用“刑法”一詞作為法律名稱，一直延續(xù)至今。 由此可見，從日本引入的采用漢字表達(dá)的法律概念，已經(jīng)完全有別于古代刑律，解釋對象發(fā)生了重大變化，以解釋為使命的律學(xué)是以古代刑律的術(shù)語概念為解釋對象，它對于新法的解釋功能不復(fù)存在。

更為致命的是稍后興起的新文化運(yùn)動(dòng)：改文言文為白話文，刑法的表意文字發(fā)生了一場革命，由此波及法學(xué)，使我國古代律學(xué)的經(jīng)世致用功能徹底消亡。我國的象形文字源遠(yuǎn)流長，但在其形成以后逐漸與口語相脫節(jié)，形成書面用語，這就是所謂文言文。文言文被廣泛地適用于詩詞格式等文學(xué)創(chuàng)作，更是官方交流的語言工具，刑律也是采用這種語言表達(dá)的，并且形成了獨(dú)特的格式。文言文較難讀懂，只有經(jīng)過嚴(yán)格正規(guī)的語言訓(xùn)練才能掌握這種文字。對于絕大多數(shù)未受教育的社會(huì)公眾來說，文言文是一種知識的障礙。在清末民初，新文學(xué)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌，其中較為激進(jìn)的一些學(xué)者甚至主張廢除漢字，改采拼音文字，實(shí)現(xiàn)所謂“言文一致”。廢除漢字，則可能使中國文化走向滅亡，其主張不足以采用。退而求其次，另一些學(xué)者提出以白話文取代文言文，這就是所謂白話文運(yùn)動(dòng)。主張白話文之最有力者，例如胡適先生，把文言文稱為“死”的文字，而把白話文稱為“活”的文字。胡適先生指出：

今日之文言文乃是一種半死的文字，今日之白話是一種活的語言。白話不但不鄙俗，而且甚優(yōu)美適用。白話并非文言文之退化，乃是文言之進(jìn)化。白話可以產(chǎn)生第一流文學(xué)，已產(chǎn)生小說、戲劇、語錄、詩詞，此四者皆有史可證。白話的文學(xué)為中國數(shù)千年來僅有之文學(xué)；其非白話文學(xué)，皆不足與于第一流文學(xué)之列。

白話文運(yùn)動(dòng)取得了重大成就，逐使我國書面語與口頭語合而為一，對于文化傳播與教育普及功不可沒。然，正是白話文運(yùn)動(dòng)，使文言文成為一種古代漢語，與現(xiàn)代漢語相對立。換言之，文言文有別于口語，但并不能說是一種死的語言，而是活在另一個(gè)世界的語言，它與白話文作為一種生活中的口頭語是不同的。正是白話文運(yùn)動(dòng)，才真正使文言文成為一種死的語言。白話文運(yùn)動(dòng)的后果并不局限于文學(xué)，而且對法律也產(chǎn)生了深刻的影響。時(shí)逢世代更替，中國古代刑律被廢棄，德日刑法體例之引入。又遭遇白話文運(yùn)動(dòng)，使刑律的絕大部分采用文言文表達(dá)的法條不能再用，而改為貼近白話文的法條表達(dá)方式。這一變化，給以律文為解釋對象的律學(xué)帶來致命的打擊。可以說，我國近代刑法學(xué)是另立爐灶，重新開張。從這個(gè)意義上說，我國近代刑法學(xué)并非中學(xué)而實(shí)乃西學(xué)。

在整個(gè)民國時(shí)期，我國刑法學(xué)都是圍繞著刑法注釋而展開的，這里的刑法是指1928年和 1935年新舊更迭的兩部民國刑法。正是在這一過程中，逐漸形成民國刑法學(xué)的基本框架，例如民國學(xué)者王覲指出：

研究犯罪及刑罰原理原則，加以系統(tǒng)的說明者，日刑法學(xué)。學(xué)也者，自復(fù)雜現(xiàn)象之中，取共同點(diǎn)，發(fā)見共通之要素，以得秩序的知識為目的者也。刑法學(xué)，亦學(xué)之一種，故其趣旨亦同，惟刑法學(xué)的任務(wù)，以現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，考究其對于犯罪與刑罰所適用之原則，此自然法學(xué)派以發(fā)見古今不變完全理想的刑法為主眼，謂現(xiàn)行刑法不完全，而以理想的刑法，評判刑法之是非者，自不在刑法學(xué)范圍之內(nèi)。至若研究現(xiàn)行刑法，指摘其缺點(diǎn)，為立法者異日修改刑法之資料，固研究刑法學(xué)者所應(yīng)有之責(zé)任，不過非刑法學(xué)之主要目的而已。

對于現(xiàn)行刑法加以科學(xué)的研究者，日刑法學(xué)。刑法學(xué)中所當(dāng)研究之范圍，即刑法之范圍，刑法范圍，因刑法意義之不同而有異，故刑法學(xué)之范圍，亦依刑法意義而定之。從以上王艦對刑法學(xué)的界定來看，偏重于解釋刑法學(xué)是毫無疑問的，這與律學(xué)的傳統(tǒng)可謂一脈相傳。其間重大的區(qū)別在于：律學(xué)實(shí)際上是語義學(xué)，過于倚重于刑法的語言分析。而刑法學(xué)則是規(guī)范學(xué)，對刑法采用規(guī)范分析的方法，從而完成了刑法研究方法的重大轉(zhuǎn)變。例如，在中國古代刑律中，雖然在春秋時(shí)期，商鞅改法為律，改變了以刑統(tǒng)罪的傳統(tǒng)法典結(jié)構(gòu)，采取罪刑分立，為構(gòu)建刑法體系奠定了基礎(chǔ)。但中國古代刑律始終采取刑先罪后的法典敘述模式，并且在總則性規(guī)定中并沒有犯罪的一般概念。罪名都是具體的，都被規(guī)定在分則性條文之中。作為對刑律解釋的律學(xué)，并未形成犯罪的一般理論。這種狀況，在民國刑法學(xué)中有了根本性的變化。民國刑法學(xué)除了具有概論性質(zhì)的刑法論以外，其總論分為犯罪論與刑罰論兩個(gè)部分。在犯罪論中，首當(dāng)其沖的是犯罪概念（亦稱犯罪之觀念）。例如民國學(xué)者陳瑾昆將刑法上的犯罪定義為：刑法所規(guī)定應(yīng)以刑罰制裁之有責(zé)并違法行為，由此而將犯罪的意義分解為以下四項(xiàng)：（一）犯罪為行為（Handlung)（二）犯罪為刑法所規(guī)定應(yīng)以刑罰制裁之行為。（三）犯罪為有責(zé)行為（SchuldhafteHandlung)。（四）犯罪為違法行為（Re-chtswidriseHandlung)。以上對犯罪意義的揭示，涉及犯罪的違法性、有責(zé)性、應(yīng)受刑罰懲罰性等特征，較為科學(xué)地闡明了犯罪的法律性質(zhì)，也為建構(gòu)犯罪要件，即犯罪構(gòu)成體系提供了根據(jù)。

將民國刑法學(xué)提高到一個(gè)法理水平的是民國時(shí)期著名學(xué)者蔡樞衡教授。蔡樞衡教授在一定程度上超越了注釋刑法學(xué)，將刑法學(xué)上升到刑法哲學(xué)的層面，當(dāng)然這與蔡樞衡教授所具有的法理素養(yǎng)是相關(guān)的。蔡樞衡教授提出了刑法學(xué)品格的命題，主張刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)追求超出以條文之解釋為滿足的境界，使中國刑法學(xué)成為表現(xiàn)獨(dú)立自主的中華民族自我的刑法學(xué)。蔡樞衡教授指出：

現(xiàn)代中國法學(xué)—從而刑法學(xué)的主體，第一必須接受了人類社會(huì)和認(rèn)識歷史至昨日為止的一切遺產(chǎn)。在某種意義上，十九世紀(jì)社會(huì)歷史的成果是哲學(xué)和科學(xué)之統(tǒng)一；自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)之統(tǒng)一。法學(xué)、刑法學(xué)、與科學(xué)以及哲學(xué)的關(guān)系是全體和部分的關(guān)系，也是一般和特殊的關(guān)系。這種關(guān)系使法學(xué)—從而刑法學(xué)和其他一切科學(xué)并哲學(xué)，直接間接地保有內(nèi)在的關(guān)系。

當(dāng)然，蔡樞衡教授時(shí)運(yùn)不濟(jì)并沒有完成其創(chuàng)造中國刑法學(xué)體系的使命，其《刑法學(xué)》一書設(shè)想分為四編：第一編的緒論，內(nèi)容是關(guān)于幾個(gè)基本范疇的敘述。第二編說明各種特別構(gòu)成要件，大體相當(dāng)于通行的刑法各論一部分。第三編構(gòu)成一個(gè)最一般的犯罪概念，其中包括犯罪未遂、共犯等概念，大體相當(dāng)于通行的犯罪總論中的一部分。第四編說明刑事處分制度（刑罰及保安處分）。事實(shí)上，蔡樞衡教授只完成了第一編。后三編未及寫作，民國的命運(yùn)發(fā)生了歷史性的轉(zhuǎn)折。盡管如此，蔡樞衡教授的批判與反思精神是十分突出的，例如蔡樞衡教授深刻地揭示了中國近代法及法學(xué)的次殖民性質(zhì)，指出：

法之次殖民性質(zhì)是中國數(shù)十年來的新法與生俱來的屬性，這個(gè)屬性和中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)之次殖民地性質(zhì)是一脈相通的。中國法學(xué)不能發(fā)現(xiàn)—至少是沒有發(fā)現(xiàn)中國法律固有的屬性。今日中國法學(xué)之總體，直為一幅次殖民地風(fēng)景圖。

蔡樞衡教授為我們生動(dòng)地描繪了民國時(shí)代中國對外國法及法學(xué)，包括刑法學(xué)的移植，也可以說是被殖民所帶來的對中國具有理想的學(xué)人的沖擊、反思與選擇。盡管如此，民國刑法學(xué)取得的重要成就還是值得充分肯定的，回顧這段歷史，仍然使我們這些后學(xué)領(lǐng)略前賢在中國刑法學(xué)的發(fā)展初期學(xué)術(shù)探索的勇氣，令人肅然起敬。對于民國刑法學(xué)這段歷史，我國學(xué)者作了以下中肯的評價(jià)，可以作為這部分歷史敘述的一個(gè)總結(jié)：

民國時(shí)期是二十世紀(jì)中國現(xiàn)代刑法學(xué)史上的一個(gè)非常重要的歷史時(shí)期。正是通過民國時(shí)期刑法學(xué)家的引進(jìn)、譯介和發(fā)展大陸法系刑法制度和刑法學(xué)說，中國現(xiàn)代刑法學(xué)的體系才初步形成，并在許多刑法學(xué)基本理論問題的研究上取得了相當(dāng)?shù)某删汀Ｃ駠鴷r(shí)期的刑法學(xué)是二十世紀(jì)刑法學(xué)的重要組成部分。回顧歷史，我們應(yīng)當(dāng)對民國時(shí)期的刑法學(xué)研究成果給予應(yīng)有的重視和全面評價(jià)，而不應(yīng)當(dāng)漠視甚至談忘這一段歷史。否則，我們時(shí)下的刑法學(xué)研究可能無形中重復(fù)著前人所已經(jīng)研究過的問題，甚至重復(fù)探討前人已經(jīng)研究并且形成共識的問題，而表現(xiàn)出對中國刑法學(xué)自己的歷史的無知。但民國時(shí)期的刑法學(xué)也存在明顯的缺憾。民國時(shí)期的刑法學(xué)的整體品格表現(xiàn)為典型的“移植刑法學(xué)”，對西方主要是大陸法系德國、日本的刑法學(xué)說，不加分析和批判，不經(jīng)中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的證明，即盲目地全盤予以移植照搬。

二、共和國的前30年：刑法學(xué)的由生而死

對于具有60歷史的共和國刑法學(xué)來說，清末刑法改革引人大陸法系刑法學(xué)，在此基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的民國刑法學(xué)，可以說是一段“前史”。

20世紀(jì)50年代初期，是共和國刑法學(xué)的草創(chuàng)時(shí)期，這個(gè)時(shí)期是以廢除舊法觀點(diǎn)，引人蘇俄刑法學(xué)為特征的，由此而使我國刑法學(xué)蘇俄化與政治化，并使民國刑法學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，如同以民國《六法全書》為基本框架的法統(tǒng)一樣，雖然為之中斷。我國學(xué)者在總結(jié)這一時(shí)期的刑法學(xué)研究特點(diǎn)時(shí)指出：

這個(gè)時(shí)期刑法學(xué)研究的特點(diǎn)之一是批判剝削階級舊法觀點(diǎn)，引入蘇聯(lián)刑法理論，建立社會(huì)主義刑法學(xué)。1952年開展司法改革運(yùn)動(dòng)，對剝削階級的舊法觀點(diǎn)進(jìn)行了較為徹底的批判，馬克思主義的立場、觀點(diǎn)和方法開始在刑法學(xué)研究中得以運(yùn)用。例如，把馬克思主義的階級斗爭學(xué)說運(yùn)用于犯罪現(xiàn)象研究，揭示了犯罪的階級本質(zhì)；以馬克思主義哲學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的原理為指導(dǎo)來研究刑法中的因果關(guān)系問題，為我國社會(huì)主義刑法學(xué)的建立開辟了道路。在這一時(shí)期，我國的刑法學(xué)研究還大量介紹和引進(jìn)了蘇聯(lián)的刑法學(xué)理論，這對于我國刑法學(xué)的建立也起到了重要的借鑒作用。當(dāng)然，從另外一個(gè)意義上說，在否定舊法觀點(diǎn)的同時(shí)，把歷史上的刑法學(xué)理論也予以全盤否定，因而割斷了歷史聯(lián)系，這種歷史虛無主義是不利于刑法學(xué)研究發(fā)展的。同時(shí)，在大量引入蘇聯(lián)刑法理論的教條主義傾向，在一定程度上妨礙了具有中國特色的刑法學(xué)理論體系的建立。

在以上論述中，廢除舊法理論與引入蘇俄刑法學(xué)是互相聯(lián)系的兩個(gè)環(huán)節(jié)。尤其是我國刑法學(xué)的蘇俄化，并以此取代民國刑法學(xué)時(shí)期的德日化，這是一個(gè)重大的轉(zhuǎn)變。因此，20世紀(jì)50年代初，對于中國刑法學(xué)來說，是一個(gè)舊時(shí)代的結(jié)束，一個(gè)新階段的肇始，由此而使中國近代刑法學(xué)活生生地分割為兩個(gè)互不相關(guān)的時(shí)期。

我國刑法學(xué)的蘇俄化，當(dāng)然是以政治上的蘇俄化為前提的，體現(xiàn)了以俄為師的國家政治立場的取向。我國刑法學(xué)的蘇俄化，同時(shí)也使刑法學(xué)打上了深刻的政治烙印，我國學(xué)者稱為“非學(xué)術(shù)性氣質(zhì)”，這對于刑法學(xué)本身是一種莫大的損害。

在我國刑法學(xué)的蘇俄化過程中，蘇俄刑法學(xué)的著作大量譯介到我國，以及蘇俄刑法專家到我國講學(xué)授業(yè)，是兩個(gè)基本的途徑。以譯介蘇俄刑法學(xué)著作為例，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1950年到1962年我國譯介的蘇俄刑法學(xué)著作及資料、法規(guī)53本（件）。而在這一時(shí)期，其他國家刑法學(xué)著作的譯介幾乎為零，兩者形成鮮明的對照。在這些蘇俄刑法學(xué)著作中，值得關(guān)注的是刑法教科書。例如蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編的《蘇聯(lián)刑法總論》（上、下冊）一書，可以說是最為權(quán)威的蘇俄刑法教科書，該書于1950年就由彭仲文翻譯、上海大東書局出版。該書引入我國，對我國的刑法學(xué)體系的初創(chuàng)起到了重要作用。除了翻譯介紹蘇俄刑法學(xué)著作以外，為數(shù)不少的蘇聯(lián)刑法專家被派遣到中國來傳授蘇俄刑法知識，培養(yǎng)了新中國第一代刑法學(xué)家，其意義十分深遠(yuǎn)。例如我國著名刑法學(xué)家高銘暄教授1947年入學(xué)開始學(xué)習(xí)法律，接受過民國的刑法學(xué)教育。共和國成立以后，在研究生階段則接受了蘇聯(lián)專家培養(yǎng)，成長為新中國刑法學(xué)的一代宗師。高銘暄教授在回憶這段學(xué)習(xí)經(jīng)歷時(shí)指出：

1950年，新中國第一所新型的正規(guī)大學(xué)—中國人民大學(xué)宣告成立，該校聘請了大批蘇聯(lián)專家任教。這對我有很大的吸引力，令我心馳神往。當(dāng)1951年7月我在北大畢業(yè)，法律系領(lǐng)導(dǎo)向我征求分配去向志愿時(shí)，我就毫不猶豫地提出愿意去中國人民大學(xué)法律系當(dāng)刑法研究生。法律系領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過研究滿足了我的志愿。在兩年研究生學(xué)習(xí)期間，我先后接受貝斯特洛娃、達(dá)馬亨、尼可拉耶夫、柯爾舍四位蘇聯(lián)專家的專業(yè)教育，對刑法學(xué)有了更全面、更系統(tǒng)、更深入的了解，研究的興趣也越來越濃。這就為我的專業(yè)思想奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

我國學(xué)者經(jīng)過蘇俄刑法學(xué)的專業(yè)訓(xùn)練以后，開始從事刑法學(xué)的理論研究。初期，這種刑法學(xué)研究是以介紹蘇俄刑法學(xué)為主的，后來逐漸結(jié)合我國的法律、政策加以研究，開始了蘇俄刑法學(xué)的本土化工作。但是，刑法學(xué)研究是以刑法規(guī)范的存在為前提的，但我國遲至1979年7月1日才頒行第一部刑法典。從1949年10月1日到1979年7月1日，在長達(dá)三十年的時(shí)間里居然沒有一部刑法典，這在人類歷史上也是極為罕見的。沒有刑法的刑法學(xué)研究，不可能達(dá)到較高的理論水平。可以說，當(dāng)時(shí)的刑法學(xué)體系基本上是蘇俄刑法學(xué)體系的翻版。例如我國學(xué)者對比了我國1957年正式出版的第一部刑法體系書與蘇聯(lián)刑法教科書，發(fā)現(xiàn)兩者之間在結(jié)構(gòu)上的高度雷同，指出：

從法律出版社于1957年9月出版的中央政法干校刑法教研室編著的《中華人民共和國刑法總則講義》之內(nèi)容來看，它在總體上沿襲了蘇聯(lián)刑法理論的基本框架。該書內(nèi)容分為導(dǎo)言、犯罪和刑事責(zé)任、刑罰和刑罰的適用三個(gè)部分，總共二十講內(nèi)容。其中第一部分即第一講到第三講討論了刑法的若干一般問題，各講題目分別是刑法的階級性、中華人民共和國刑法的效力范圍。第二部分即第四講到第十二講集中介紹了犯罪論的內(nèi)容，各講題目分別是中華人民共和國刑法上犯罪的概念、犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)、犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避難、故意犯罪的幾個(gè)階段、共同犯罪。第三部分即從第十三講到第二十講集中介紹了刑罰論的內(nèi)容，各講題目分別是中華人民共和國刑罰的概念和目的、刑罰的體系和種類、量刑、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時(shí)效。拿這個(gè)內(nèi)容與大東書局1950年7月出版的由蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編、彭仲文翻譯的《蘇聯(lián)刑法總論》一書的第四編集中介紹犯罪論，包括第十四章到第二十一章的內(nèi)容，各章題目分別是犯罪概說、犯罪的客體，犯罪構(gòu)成的客觀因素、犯罪的主體、犯罪構(gòu)成的主觀因素、免除行為社會(huì)危險(xiǎn)的情況、犯罪發(fā)展之階段、共犯。第五編介紹刑罰論，包括第二十二章到二十七章的內(nèi)容，各章題目分別是刑罰概說、剝削者國家刑罰的歷史、蘇維埃刑罰中之刑罰制度與種類、判刑、刑罰之延期執(zhí)行、假釋。由上可見兩者在刑法基礎(chǔ)理論的構(gòu)造上是保持著高度一致的。

20世紀(jì)50年代初期，繼受蘇俄刑法學(xué)的歷史雖然短暫，但成效卻是十分明顯的，為此后我國刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。及至1957年反右運(yùn)動(dòng)開始，我國進(jìn)入了一個(gè)法律虛無主義的時(shí)期，整個(gè)法學(xué)都遭受滅頂之災(zāi)，刑法學(xué)因具有較強(qiáng)的政治性與階級性，受到的沖擊更大。從1957年開始到1977年，在這二十年時(shí)間里，我國刑法學(xué)基本上處于完全停滯狀態(tài)：既沒有刑法，也沒有刑法學(xué)。當(dāng)然，出于無產(chǎn)階級專政的需要，刑罰仍然作為對敵斗爭工具而保留下來，刑法學(xué)也淪落為無產(chǎn)階級專政理論，完全被政治化與意識形態(tài)化。例如1958年中國人民大學(xué)法律系刑法教研室編寫的《中華人民共和國刑法是無產(chǎn)階級專政的工具》（中國人民大學(xué)出版社1958年版）一書，從書名就可以看出該書充滿了政治色彩。該書在論及舊法及舊法觀點(diǎn)時(shí)，指出：

由于我國的刑法與國民黨反動(dòng)刑法是兩種不同的社會(huì)制度的產(chǎn)物，是兩種根本對立的思想體系，因此，這兩種法律思想的斗爭是資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級、資本主義與社會(huì)主義兩個(gè)階級兩條道路的斗爭，兩者決不能和平共存。黨中央早在1949年發(fā)布的“關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示”中就指出：國民黨的六法全書應(yīng)該度除，人民的司法工作應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)。幾年來根據(jù)黨中央的指示，我們同反動(dòng)的舊法一直在進(jìn)行著不可調(diào)和的斗爭。1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)和1957年的反右派斗爭以及1958年的全國第四屆司法會(huì)議都一再給了反動(dòng)舊法觀點(diǎn)以致命的打擊。但是，殘存在人們意識中的舊法觀點(diǎn)還沒有肅清。因此，今后還必須以馬克思列寧主義的武器系統(tǒng)地批判和徹底地肅清舊法觀點(diǎn)。與此同時(shí)，對于忽視專政的右傾思想也必須進(jìn)行堅(jiān)決的斗爭。因?yàn)橛杏覂A思想的人不僅容易作舊法觀點(diǎn)的俘虜，而且也是舊法觀點(diǎn)傳播的市場。所以，在反對舊法觀點(diǎn)的同時(shí)，也必須對右傾思想進(jìn)行批判。只有這樣，才能使我國刑法在對敵斗爭中發(fā)揮專工具的作用。

以上論述的政治性是不言而喻的。 在這種情況下，刑法淪落為政治工具，而刑法學(xué)也徹底告別了學(xué)術(shù)，成為政治的附庸。 此時(shí)可以說，刑法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科已經(jīng)死亡，這與無法無天的政治現(xiàn)實(shí)正好是吻合的。 這種以政治話語為內(nèi)容的所謂刑法論述一直從20世紀(jì)50年代后期延續(xù)到70年代中期。 例如北京大學(xué)法律學(xué)系刑法教研室1976年12月編寫的《刑事政策講義》一書，是我們惟一能夠看到的、在那個(gè)特定歷史時(shí)期印行的、關(guān)于刑法的解釋文本。 從這一文本可以看出當(dāng)時(shí)刑法學(xué)研究所處的狀態(tài)，可以說是學(xué)術(shù)廢墟的真實(shí)寫照。 這本講義名義上討論的是刑事政策，實(shí)際上是闡述當(dāng)時(shí)風(fēng)行的政治教條，正是這些政治教條成為刑法學(xué)研究的主要內(nèi)容。 該講義共分為以下十題：

　　第一題 我國政法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)

　　第二題 實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的群眾路線

　　第三題 正確區(qū)分和處理兩類不同性質(zhì)的矛盾

　　第四題 執(zhí)行“懲辦與寬大相結(jié)合”的政策

　　第五題 重證據(jù)，重調(diào)查研究

　　第六題 犯罪及其產(chǎn)生的根源

　　第七題 正確認(rèn)定犯罪

　　第八題 鎮(zhèn)壓反革命和打擊各種刑事犯罪

　　第九題 正確運(yùn)用刑罰方法同犯罪作斗爭

　　第十題 對敵對階級分子和其他違法犯罪分子的勞動(dòng)改造

從以上這些題目中，我們就可以看出其內(nèi)容的政治性。 當(dāng)然，在書中也包含一些技術(shù)性的敘述，但也被政治話語所包裹。 例如在第七題正確認(rèn)定犯罪中，作者強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定犯罪的時(shí)候，要以階級斗爭為綱，堅(jiān)持黨的基本路線，用階級斗爭的觀點(diǎn)和階級分析的方法分析問題，處理問題。 同時(shí)，還要堅(jiān)持唯物論的反映論，實(shí)事求是地查明和分析案件事實(shí)。 在這個(gè)名目下，作者指出認(rèn)定犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)查明和分析的事實(shí)主要有以下幾點(diǎn)： （一）被告的危害社會(huì)的行為； （二）行為的危害結(jié)果（三）刑事責(zé)任年齡（四）犯罪的故意和過失； (五）犯罪的目的和動(dòng)機(jī)； （六）被告人的出身、成分和一貫的政治表現(xiàn)。 以上述內(nèi)容，實(shí)際上就是犯罪構(gòu)成，來自20世紀(jì)50年代初期從蘇俄引入的四要件的犯罪構(gòu)成體系。 但這時(shí)連犯罪構(gòu)成也成為禁忌，在該講義中也不敢再提及。 因此，從刑法學(xué)研究上來說，甚至連50年代初期都不如，可以說是全面倒退。 考察這一時(shí)期的刑法學(xué)論述，存在以下三個(gè)問題：

第一，政治話語取代學(xué)術(shù)話語。

在上述文本中可以說充斥著政治性而沒有學(xué)術(shù)性。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歷史背景下，學(xué)術(shù)性是完全受到排斥的，學(xué)者們既不能從事學(xué)術(shù)研究也不能進(jìn)行學(xué)術(shù)思考，政治性和學(xué)術(shù)性合而為一，學(xué)術(shù)性完全被政治性取代。在上述文本中，論述的都是政治性的內(nèi)容，例如黨的基本路線、黨的政策精神以及階級斗爭、無產(chǎn)階級專政等政治話語，這并不是一種學(xué)術(shù)研究，而是政治說教。

第二，政治判斷取代規(guī)范判斷。

因?yàn)楫?dāng)時(shí)根本就沒有刑法，無法可依，因而也就不存在規(guī)范判斷，有的只是政治判斷。即使是定罪這樣一些內(nèi)容，也是缺乏規(guī)范性的。例如沒有給出一個(gè)規(guī)范的犯罪概念，在這種情況下根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪呢？當(dāng)然是社會(huì)危害性，即是否嚴(yán)重危害社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)。這就是一種政治判斷，根據(jù)這種政治判斷認(rèn)定犯罪，后果可想而知。

第三，政治邏輯取代法律邏輯。

在上述文本中主要是采用政治邏輯展開演繹的，因而涉及大量政治內(nèi)容。例如該書第十題是對敵對階級分子和其他違法犯罪分子實(shí)行勞動(dòng)改造，這是一種專政措施，它不是按照法律邏輯來論證的。按照法律邏輯，一個(gè)人的行為只有違反法律規(guī)定并構(gòu)成犯罪，然后才能對其適用刑罰并執(zhí)行刑罰。但該書中所說對敵對分子進(jìn)行勞動(dòng)改造，無論這些敵對分子是否實(shí)施了犯罪行為，只要他們屬于敵對階級，就要對他們實(shí)行專政。這種專政的邏輯是建立在階級斗爭的基礎(chǔ)之上的，它根本不是一種法律推理。

在這樣一種無法無天的狀態(tài)下，大量無辜者受到刑罰懲罰，不用說像張志新、遇羅克這樣政治上的異己分子。即使是一般公民，也往往受到飛來橫禍。例如武漢國營美術(shù)設(shè)計(jì)公司特級設(shè)計(jì)師陸達(dá)，在文化大革命中，出于工作需要，拍攝了一些模特照片，并與朋友一起聚集，吟唱一些當(dāng)時(shí)禁唱的中外民歌。1975年12月9日，陸達(dá)被逮捕關(guān)押，1977年4月26日以拍攝裸體照片、收集淫穢畫冊，開地下音樂會(huì)被執(zhí)行槍決。另有二人因提供場所和招募拍攝對象，開地下音樂會(huì)分別被判處無期徒刑和有期徒刑20年。如此冤案，不知幾多！這些冤案，可以說是上述文本的一個(gè)鮮血淋淋的注腳。刑法學(xué)之死，也就是公民之死、人權(quán)之死。

1979年7月1日，我國頒布了第一部共和國的刑法，并于198。年1月1日起施行。刑法的頒布，為刑法學(xué)的起死回生提供了研究文本的條件。同時(shí)，也使刑法學(xué)的研究獲得了正當(dāng)性。從此以后，我國刑法學(xué)在學(xué)術(shù)廢墟之上恢復(fù)重建，并且逐步走上正軌，形成了以1979年刑法為研究對象的刑法學(xué)體系。這一刑法學(xué)體系的建立，以高銘暄教授主編的統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》（法律出版社1982年版）一書為標(biāo)志。統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》在20世紀(jì)50年代刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)1979年刑法的條文體系，并參照蘇俄刑法學(xué)的教科書體系，將有關(guān)刑法總論和刑法各論的知識按照一定的邏輯線索整合在一起，在當(dāng)時(shí)達(dá)到了相當(dāng)高的理論水平，以此為始，我國進(jìn)入了一個(gè)刑法教科書時(shí)代。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書在形式與內(nèi)容兩個(gè)方面都值得稱道。就形式而言，《刑法學(xué)》較好地處理了刑法條文與刑法理論之間的關(guān)系，搭建了一個(gè)能夠容納各種刑法知識的理論框架，對于刑法知識的積累提供了理論平臺。就內(nèi)容而言，《刑法學(xué)》對1979年刑法條文進(jìn)行了系統(tǒng)的注釋，對于1979年刑法的適用提供了理論指導(dǎo)，因而受到我國司法實(shí)務(wù)界的歡迎。作為一本刑法教科書而在司法實(shí)務(wù)界具有如此之大的影響力，可以說是沒有先例的，惟《刑法學(xué)》一書可獲此殊榮。更值得肯定的是，1979年刑法第79條明文規(guī)定了類推的情況下，《刑法學(xué)》仍然堅(jiān)持認(rèn)為罪刑法定原則是我國刑法的基本原則，這是具有政治遠(yuǎn)見之舉，對此后我國刑法的法治化功不可沒。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書是共和國培養(yǎng)的第一代刑法學(xué)家的集體亮相，該書是這一代刑法學(xué)人的智慧結(jié)晶。統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》的主編高銘暄教授和副主編之一的馬克昌教授，都是民國末年接受過民國刑法學(xué)的教育，在共和國建立初期，又轉(zhuǎn)而接受了蘇聯(lián)刑法學(xué)的教育，具有較好的學(xué)術(shù)素養(yǎng)。從1957年到1977年，也就是這一代刑法學(xué)家的30歲到50歲的人生黃金季節(jié)，是在沒有刑法的法律虛主義中渡過的，個(gè)人經(jīng)歷坎坷。但他們始終心存對刑法學(xué)的學(xué)術(shù)興趣，一旦條件允許就給社會(huì)交出了一個(gè)份滿意的答卷。可以說，統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》一書開創(chuàng)了20世紀(jì)80年代以來我國刑法學(xué)的道統(tǒng)。盡管《刑法學(xué)》一書應(yīng)當(dāng)獲得極大的歷史評價(jià)，但也毋庸諱言，《刑法學(xué)》一書存在歷史局限性。我認(rèn)為，這種歷史局限性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，政治話語與專業(yè)問題的夾雜。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》以1979年刑法為中心展開論述，已經(jīng)在很大程度上回歸專業(yè)，但在有關(guān)內(nèi)容中仍然存在政治話語。例如在該教科書中，專節(jié)討論刑法的階級本質(zhì)，并將階級分析方法貫穿于對犯罪本質(zhì)的分析和對刑罰本質(zhì)的分析。這一點(diǎn)，集中體現(xiàn)在關(guān)于刑法的指導(dǎo)思想的論述中。該教科書認(rèn)為，刑法的指導(dǎo)思想是：（一）馬克思列寧主義毛澤東思想關(guān)于社會(huì)主義時(shí)期的階級斗爭和無產(chǎn)階級專政的理論。（二）馬克思列寧主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑辯證關(guān)系的原理。（三）毛澤東同志關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的政策思想。（四）馬克思列寧主義毛澤東思想關(guān)于調(diào)查研究、實(shí)事求是、一切從實(shí)際出發(fā)的思想。[19]28-36從政治意識形態(tài)出發(fā)解讀刑法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下使刑法理論獲得某種政治正確性，這是難以避免的，也可以說是一種歷史的慣性。

第二，事實(shí)分析與規(guī)范分析的混淆。

刑法學(xué)是一門規(guī)范學(xué)科，應(yīng)當(dāng)對刑法進(jìn)行規(guī)范分析。然而，在統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》中仍然摻雜著某些事實(shí)分析的內(nèi)容。例如教科書設(shè)專章討論犯罪現(xiàn)象及其原因，包括對剝削階級國家的犯罪現(xiàn)象及其原因的論述與我國的犯罪現(xiàn)象及其原因的論述。這些內(nèi)容并非刑法教義學(xué)所要討論的，而是犯罪學(xué)所要討論的，犯罪學(xué)是一種事實(shí)學(xué)科、經(jīng)驗(yàn)學(xué)科，它不同于作為規(guī)范學(xué)科的刑法學(xué)。將這些事實(shí)學(xué)科的內(nèi)容摻雜到規(guī)范學(xué)科中來，就有損于刑法知識的純粹性與專業(yè)性。我國學(xué)者提出了刑法教科書中知識的去犯罪學(xué)化的命題，指出：

我國刑法教科書在學(xué)科知識上和犯罪學(xué)糾纏不清，不僅僅在刑法教科書涉及諸多本不該涉及的犯罪學(xué)知識，而且在刑法學(xué)的許多理論領(lǐng)域以犯罪學(xué)的事實(shí)性思考方法取代刑法學(xué)的規(guī)范性思考方法。結(jié)果，我國的刑法教科書不僅沒有成為最成熟的刑法知識之載體，反而成為最混亂的知識聚居地。

我以為，上述評論是十分正確的。犯罪學(xué)的事實(shí)性思考方法與刑法學(xué)的規(guī)范性思考方法是存在重大差別的。當(dāng)然，這種摻雜與當(dāng)時(shí)我國未能建立起犯罪學(xué)的學(xué)科體系是有關(guān)的。在犯罪學(xué)成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科以后，犯罪現(xiàn)象及其原因的內(nèi)容就不再出現(xiàn)在刑法教科書中。當(dāng)然，以事實(shí)性的社會(huì)危害性的方法仍然主導(dǎo)著刑法學(xué)，至今未能建立起純粹的刑法教義學(xué)。

第三，無產(chǎn)階級刑法學(xué)與資產(chǎn)階級刑法學(xué)的分立。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》把我國刑法學(xué)定性為無產(chǎn)階級刑法學(xué)、馬克思主義刑法學(xué)，以此與資產(chǎn)階級刑法學(xué)相對立，認(rèn)為兩者之間存在根本區(qū)別，并設(shè)專節(jié)討論馬克思列寧主義刑法學(xué)與資產(chǎn)階級刑法學(xué)的區(qū)別。在相關(guān)章節(jié)中，都在論述了我國刑法學(xué)的內(nèi)容以后，又專門討論資產(chǎn)階級刑法學(xué)的內(nèi)容，例如資產(chǎn)階級關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的理論、資產(chǎn)階級關(guān)于緊急避險(xiǎn)的理論、資產(chǎn)階級關(guān)于犯罪階段的理論、資產(chǎn)階級關(guān)于共同犯罪的理論等。在我國沒有正式建立比較刑法學(xué)的學(xué)科的情況下，這些內(nèi)容可以幫助我們了解所謂資產(chǎn)階級國家刑法學(xué)的有關(guān)理論。但這些內(nèi)容是以反襯我國刑法規(guī)定的科學(xué)性為使命的，因而難免存在對所謂資產(chǎn)階級國家刑法學(xué)的政治批判而非學(xué)術(shù)批評。

統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》內(nèi)容龐雜，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下起到了一部刑法小百科的作用，對于我國刑法學(xué)體系的建立做出了獨(dú)特的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。正是在此基礎(chǔ)上，我國刑法學(xué)研究沿著刑法教義學(xué)與刑法哲學(xué)兩條線索展開，這兩條線索時(shí)有交叉，然終分離，由此塑造了我國當(dāng)代刑法學(xué)的知識形象。

三、共和國的后30年：刑法學(xué)的起死回生

刑法是一個(gè)部門法，以刑法為研究對象的刑法學(xué)亦稱為部門法學(xué)。作為部門法學(xué)的刑法學(xué)無疑具有規(guī)范法學(xué)的特征，它是圍繞刑法規(guī)范而展開的，并采用教義學(xué)方法，對刑法規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行闡述。在這個(gè)意義上的刑法學(xué)，是規(guī)范刑法學(xué)，也是刑法教義學(xué)。例如德國學(xué)者指出：

刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)（Strafrechtsdogmatik)（刑法理論），其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)，在對司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)亍⒅饾u翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。

我國刑法學(xué)經(jīng)歷了一個(gè)從沒有教義的刑法學(xué)到具有教義的刑法學(xué)的演變過程。教義之于刑法學(xué)，是一種學(xué)術(shù)性、理論性與方法性的內(nèi)容，而沒有教義的刑法學(xué)只不過是對刑法規(guī)范的簡單注釋。在20世紀(jì)80年代到90年代的相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期，我國刑法學(xué)都是一種注釋法學(xué)。這里的注釋法學(xué)，就是一種沒有教義的法學(xué)。之所以存在這種現(xiàn)象，我以為，主要是由于以下三個(gè)原因使然：

第一，階級性的強(qiáng)調(diào)。

階級性是政治意識形態(tài)在所謂無產(chǎn)階級刑法學(xué)中的體現(xiàn)，也是無產(chǎn)階級刑法學(xué)的政治正確性的標(biāo)識。刑法學(xué)的階級性是建立在法及其刑法的階級性這一命題基礎(chǔ)之上的。按照階級性區(qū)分資產(chǎn)階級刑法學(xué)與無產(chǎn)階級刑法學(xué)的傳統(tǒng)，源自蘇俄刑法學(xué)。基于這種階級對立的觀念，在蘇俄早期甚至出現(xiàn)了否認(rèn)資產(chǎn)階級的法律形式的極端法律虛無主義思潮，后來才在“法的形式是資產(chǎn)階級的，內(nèi)容是社會(huì)主義的”這一命題中，承認(rèn)無產(chǎn)階級法的正當(dāng)性。盡管如此，資產(chǎn)階級刑法學(xué)與無產(chǎn)階級刑法學(xué)之間的界限仍然是不可逾越的，這就排斥了對資產(chǎn)階級刑法學(xué)的借鑒與參考。即使是比較刑法學(xué)，也被區(qū)分為資產(chǎn)階級比較刑法學(xué)與無產(chǎn)階級比較刑法學(xué)，即“兩種比較刑法學(xué)”。以下盡管在有關(guān)刑法教科書中也論及刑法學(xué)的科學(xué)性問題，但其基本觀點(diǎn)是無產(chǎn)階級刑法學(xué)是科學(xué)的，而資產(chǎn)階級刑法學(xué)是反科學(xué)的。這里的科學(xué)性與反科學(xué)性的區(qū)分是以無產(chǎn)階級刑法學(xué)采用的辯證唯物主義和歷史唯物主義與資產(chǎn)階級刑法學(xué)采用的形而上學(xué)和唯心主義的方法論的對立為依據(jù)的。因此，這里的刑法學(xué)的科學(xué)性仍然是以階級性為前提劃界的。事實(shí)已經(jīng)表明，如果不清除刑法學(xué)上的階級觀念，刑法學(xué)的科學(xué)性根本無從談起。隨著法的階級觀念在法理學(xué)上的逐漸失勢，刑法的工具性與共同性越來越受到重視。盡管刑法是有國界的，但刑法的以法系性為基礎(chǔ)的共同性也是極為明顯的，以此為依歸的刑法學(xué)本身具有超越階級性與國界性的特征。正如意大利學(xué)者指出：

除國際法外，刑法是法律科學(xué)中對各國具體政治和社會(huì)文化特征方面的差別最不敏感的法律學(xué)科。在刑法不同的歷史形式之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本的理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎(chǔ)。法律和犯罪的關(guān)系、犯罪成立的必要條件、排除社會(huì)危險(xiǎn)性行為的問題、刑罰的目的和可罰性的意義等，這些界定實(shí)證刑法存在范圍的問題，在任何刑法制度中都居于核心地位。

隨著超越階級性，我國刑法學(xué)才能逐漸從沒有教義的刑法學(xué)中解脫出來。因?yàn)闆]有教義的刑法學(xué)，實(shí)際上是以政治為依歸的刑法學(xué)，這個(gè)意義上的刑法學(xué)是非自洽的，是依附于政治而存在的，是政治意識形態(tài)的奴婢，當(dāng)然也就沒有科學(xué)性可言，只有通過刑法學(xué)的去政治化，才能為刑法教義學(xué)創(chuàng)造一個(gè)寬松的政治環(huán)境。

第二，學(xué)術(shù)性的缺失。

學(xué)術(shù)性是教義刑法學(xué)的不可或缺的內(nèi)容，沒有教義的刑法學(xué)就是沒有學(xué)術(shù)性的刑法學(xué)。刑法規(guī)范作為刑法學(xué)的研究對象，并不是簡單地被詮釋，而是學(xué)術(shù)性地被構(gòu)造。我國學(xué)者揭示了實(shí)在法規(guī)則與社會(huì)生活本身存在的邏輯矛盾：實(shí)在法規(guī)則要求按照形式邏輯的規(guī)則來建構(gòu)，然而其所要規(guī)制的社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系則不具有邏輯性。由此得出結(jié)論：生活事實(shí)與法律規(guī)則之間的不一致，使實(shí)在法企圖跨越實(shí)然和應(yīng)然的鴻溝以實(shí)現(xiàn)兩者的相互吻合成為難題。在這種實(shí)在法規(guī)范存在不圓滿性的情況下，只有依賴于法教義學(xué)，才能填補(bǔ)法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)生活之間的縫隙。因?yàn)榉ń塘x學(xué)是以規(guī)范為邏輯起點(diǎn)的推理，通過這種推理，使法律規(guī)范更加周延，并消除法律規(guī)范內(nèi)部的矛盾。在刑法學(xué)中也是如此。刑法規(guī)范，甚至加上司法解釋也不能滿足現(xiàn)實(shí)生活對規(guī)則的需要。在這種情況下，刑法教義學(xué)就具有說理功能與推理功能，對刑法規(guī)范起到了一種補(bǔ)充作用。例如我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，是按照主犯、從犯、脅從犯和教唆犯這樣一種分類設(shè)置的，它較好地解決了共同犯罪的量刑問題，但不能圓滿地解決共同犯罪的定罪問題。在這種情況下，大陸法系關(guān)于正犯與共犯二元區(qū)分的理論對于間接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等疑難問題提供了法理上的解決之道，從而在一定程度上滿足了司法實(shí)踐對共同犯罪定罪的規(guī)則需求。只有在刑法學(xué)中引入教義學(xué)的內(nèi)容，才能提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)性，提高刑法學(xué)的解釋力。

第三，教義學(xué)的貧乏。

我國20世紀(jì)80年代初恢復(fù)的刑法學(xué)，是以蘇俄刑法學(xué)為基本的。在蘇俄刑法學(xué)中，存在以政治話語代替法理判斷的缺陷，是一種學(xué)術(shù)水平較低的刑法學(xué)，也是一種教義含量較低的刑法學(xué)，除了在刑法總論中四要件的犯罪構(gòu)成體系具有較強(qiáng)的理論性以外，不法理論、責(zé)任主義、刑罰學(xué)說都停留在對法律規(guī)定的詮釋上，沒有達(dá)到法理程度。至于刑法各論關(guān)于個(gè)罪的論述，更是機(jī)械地套用四要件的犯罪構(gòu)成體系，沒有建立起個(gè)罪的教義學(xué)。這種狀況，要到20世紀(jì)90年代后期，隨著德日刑法學(xué)與英美刑法學(xué)傳入我國，尤其是德日的三階層的犯罪論體系在我國的傳播，才有所改變。

我國學(xué)者在論及1976年以來刑法學(xué)研究的狀態(tài)時(shí)，把它分為以下三個(gè)階段：第一階段（1976年10月至1988年3月）：從1976年10月，實(shí)際上是從1979年刑法典出臺，至1988年3月，主要是系統(tǒng)地宣傳、闡釋刑法典的內(nèi)容，并對刑法中的某些重要問題，開始進(jìn)行專題學(xué)術(shù)研究。可以說，1979年刑法典是這一階段刑法學(xué)研究的核心和支柱。第二階段（1988年3月至1997年3月）：從1988年3月到1997年3月新刑法典頒布這個(gè)時(shí)期，刑法學(xué)的研究基本上沿三條線發(fā)展：一是圍繞一系列特別刑法對1979年刑法典所作的補(bǔ)充修改而進(jìn)行專題研究或綜合研究；二是就1979年刑法典的修改所作的全面的深入的研討；三是加強(qiáng)刑法基本理論的研究，或開拓新的研究領(lǐng)域，或深化原有的研究領(lǐng)域。第三階段（1997年3月以來）：從1997年3月新刑法頒布以來，刑法學(xué)研究基本上沿兩條線并行不悖地運(yùn)行：一是宣傳、闡釋刑法，二是拓展、深化原來的研究專題。以上對1976年以來我國刑法學(xué)的學(xué)科發(fā)展階段的劃分，我以為是正確地反映了刑法學(xué)的實(shí)際狀況。從中我們可以看到，我國刑法學(xué)研究實(shí)際上分為應(yīng)用研究與基礎(chǔ)研究這兩條線索。

應(yīng)用研究是以刑法為中心展開的理論研究，其中1979年刑法與1997年刑法為對象的研究與以1997年刑法為對象的研究這兩個(gè)階段。對刑法典的研究，具有明顯的實(shí)用價(jià)值，為刑法的司法適用提供了刑法理論的指導(dǎo)。但我們也必須看到，在刑法的應(yīng)用研究中，并沒有采用嚴(yán)格的規(guī)范方法，而是與對刑法的批評性論述混雜在一起，由此形成了司法適用與立法完善的思維模式。在立法完善的名義下，展開對法律的批評，并提出立法建議。在這一研究模式中，沒有嚴(yán)格區(qū)分立法論與解釋論。較早意識到這一點(diǎn)的張明楷教授批評在過去的10多年里刑法學(xué)實(shí)際上演變?yōu)樾淌铝⒎▽W(xué)，而不是刑法解釋學(xué)。在闡述“法律不是嘲笑的對象”(Lexnon debet esseludibrio)這一法律格言時(shí)，張明楷教授指出：

法制的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。

這樣一種刑法解釋學(xué)的觀念，是刑法教義學(xué)的應(yīng)有之義。如何處理刑法教義與刑法規(guī)范之間的關(guān)系，是刑法教義學(xué)首先需要解決的一個(gè)問題。批評法律是容易的，而解釋法律則要困難得多。實(shí)際上，批評法律根本解決不了司法所面對的問題。在這種情況下，加強(qiáng)刑法學(xué)的解釋力是惟一途徑。隨著德日刑法學(xué)知識不斷地引入我國，有關(guān)刑法教義對我國刑法也發(fā)揮了解釋功能。例如我國《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，其中的勒索型綁架，是以勒索財(cái)物為目的的綁架。在刑法頒行之初，對該種犯罪類型的解釋只限于文字說明，對于勒索財(cái)物的對象以及勒索財(cái)物的目的等都未作深入探討，因而容易導(dǎo)致綁架罪與搶劫罪的區(qū)分界限的混淆、勒索型綁架罪的既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。例如強(qiáng)行劫持他人，并向其本人勒索財(cái)物的行為，到底是定搶劫罪還是綁架罪，就容易發(fā)生爭執(zhí)。此后，隨著刑法教義學(xué)的發(fā)展，引入目的犯理論，就較為明確地解決了勒索型綁架罪的既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。而對勒索財(cái)物目的的解釋，則借鑒日本刑法關(guān)于利用近親者或者其他對被掠取者或者被誘拐者安危的憂慮者的憂慮，以使之交付財(cái)物為目的的規(guī)定，“將勒索財(cái)物的對象限定為綁架人以外的其他人。因此，強(qiáng)行劫持他人，并向其本人勒索財(cái)物的行為應(yīng)定搶劫罪而非綁架罪。通過引入刑法教義，使我國刑法的應(yīng)用研究水平大為提高。

基礎(chǔ)研究是應(yīng)用研究的基礎(chǔ)，因而也是刑法理論的重點(diǎn)內(nèi)容。在基礎(chǔ)研究方面，重點(diǎn)領(lǐng)域是犯罪概念、犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任、法人犯罪、共同犯罪、罪數(shù)理論、刑罰目的等專題，在我國都曾經(jīng)展開過較為深入的討論。例如在犯罪概念問題上，就有實(shí)質(zhì)概念與形式概念之爭，以及混合概念的提出。在犯罪構(gòu)成問題上，圍繞著四要件的犯罪構(gòu)成體系，始終存在爭論，直到最近引入德日的三階層的犯罪論體系呼聲日高，引起的爭議也就越大。此外，法人犯罪問題，圍繞著要不要在我國刑法中規(guī)定法人犯罪，在20世紀(jì)80年后期曾經(jīng)展開過激烈的爭論，最終以1997年刑法正式確立了單位犯罪制度，而使這場爭論告終。從整個(gè)刑法的基礎(chǔ)研究來看，最初是在蘇俄刑法學(xué)的理論框架中展開的，后來隨著基礎(chǔ)理論的深入發(fā)展，逐漸引入德日刑法學(xué)，并在德日刑法學(xué)的話語系統(tǒng)中展開討論，例如有關(guān)刑事責(zé)任的討論就是一個(gè)極為典型的例子。最初的刑事責(zé)任概念是從蘇俄引入的，是在罪—責(zé)—刑的框架內(nèi)討論的，例如張智輝的《刑事責(zé)任通論》（警官教育學(xué)院1995年版）。

后來，刑事責(zé)任被納入德日刑法學(xué)的話語體系，在三階層的犯罪論體系中責(zé)任主義的意義上加以闡述，例如馮軍的《刑事責(zé)任論》（法律出版社1996年版）。

刑法教義學(xué)的發(fā)展，可以按照1997年刑法修訂作為一個(gè)時(shí)間上的標(biāo)志而分為前后兩個(gè)階段。在1997年刑法修訂以前，我國刑法學(xué)在恢復(fù)重建20世紀(jì)50年代初期引入的蘇俄刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的刑事立法與刑事司進(jìn)行了本土化研究，其標(biāo)志性的成果是高銘暄教授主編的《刑法學(xué)原理》（三卷本，中國人民大學(xué)出版社1993、1994年版）和馬克昌教授主編的《犯罪通論》（武漢大學(xué)出版社1991年版）和《刑罰通論》（武漢大學(xué)出版社1995年版）。

高銘暄教授主編的《刑法學(xué)原理》是迄今為止篇幅最大的刑法總論的論著，共三卷，計(jì)148. 7萬字。該書是中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科研究成果的匯集，除高銘暄教授、王作富教授領(lǐng)銜以外，中青年學(xué)者的研究成果也包含其中，尤其是博士論文的精華亦在其中。例如第十四章犯罪主體是趙秉志的博士論文、第十五章犯罪主觀方面是姜偉的博士論文、第十六章定罪是王勇的博士論文、第二十章共同犯罪是陳興良的博士論文、第二十一章一罪與數(shù)罪是黃京平的博士論文、第二十八、二十九、三十章關(guān)于量刑及量刑制度是周振想的博士論文。這些博士論文都對某些刑法專題作了深入研究，代表著當(dāng)時(shí)刑法某一領(lǐng)域研究的前沿水平。以此為基礎(chǔ)的《刑法學(xué)原理》一書在整體水平上達(dá)到了當(dāng)時(shí)的最高水平，這也就不足為奇。該書的出版說明指出：

本書以馬克思列寧主義、毛澤東思想為指導(dǎo)，全面、系統(tǒng)地研究和總結(jié)新中國成立以來特別是改革開放以來中國刑事法律的理論與實(shí)踐，并聯(lián)系古今中外進(jìn)行歷史和比較研究，力求深刻探討刑法總則的各項(xiàng)規(guī)范、制度和刑法的基本原理。同時(shí)，高度注重面向刑事立法和司法實(shí)際，努力闡明與研究實(shí)踐中的新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問題，以增強(qiáng)刑法學(xué)研究成果的應(yīng)用價(jià)值。

《刑法學(xué)原理》一書與統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》相比，在體系上并沒有太大的變化，主要是在理論深度上大為加強(qiáng)，因而具有代表性。只是在1997年刑法修訂以后，該書未作及時(shí)修訂。

馬克昌教授主編的《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書，計(jì)136.4萬字，尚未包含刑法序論的內(nèi)容，因此在篇幅上與《刑法學(xué)原理》相當(dāng)，并在1997年刑法修訂后出版了修訂版。該書反映了武漢大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科的理論研究水平，除馬克昌教授掛帥以外，也同時(shí)包含了中青年學(xué)者的研究成果，例如熊選國、王晨、鮑遂獻(xiàn)、賈宇、張紹謙、劉明樣、莫洪憲、李希慧等，可謂人才薈萃。《犯罪通論》一書除了緒論以外，分為犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)和排除犯罪性行為三編。從內(nèi)容上來看，犯罪構(gòu)成體系沒有變化，只是將排除犯罪性行為單列一篇，并置于犯罪形態(tài)論之后，不同于傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系。對此，作者指出：

考慮到這類行為表面上好像符合犯罪構(gòu)成，實(shí)際上并不符合犯罪構(gòu)成，且有利于社會(huì)，因而在研究犯罪的基本要件之后，即研究這類行為，然后再研究修正的犯罪構(gòu)成等問題，在邏輯順序上不太合適；似不如按照犯罪構(gòu)成、犯罪形態(tài)、排除犯罪性行為的順序排還不錯(cuò)為宜，因而將“排除犯罪性行為”作為第三編，置于犯罪形態(tài)之后。

上述調(diào)整當(dāng)然是微小的，但也反映了作者的某種學(xué)術(shù)上的追求。尤其是，《犯罪通論》與《刑罰通論》兩書充分地吸收了德日刑法知識，從而使其在學(xué)術(shù)上具有前沿性。例如在犯罪構(gòu)成理論中，以較大篇幅介紹了德日刑法學(xué)中構(gòu)成要件理論的演變歷史；在危害行為中，以較大篇幅介紹了西方行為理論，包括因果行為論、目的行為論、社會(huì)行為論等；在刑罰權(quán)中，以較大篇幅介紹了西方國家關(guān)于刑罰權(quán)根據(jù)的理論；在刑罰消滅事由中，以較大篇幅介紹了前科消滅、復(fù)權(quán)等內(nèi)容。以上情況表明，《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書在刑法知識的增量上作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

以1997年刑法修訂為契機(jī)，我國刑法教義學(xué)的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段。在1997年刑法頒行之際，我提出了刑法更迭與理論更新的命題，指出：

面臨刑法更迭，我國刑法理論又面臨一個(gè)發(fā)展的契機(jī)，我們所期望的，是通過推進(jìn)刑法學(xué)科的基礎(chǔ)理論研究，使刑法理論在高水平上更新，而不是在低水平上重復(fù)。

當(dāng)然，在當(dāng)時(shí)的情況下，如何進(jìn)一步提升我國刑法理論水平，這是一個(gè)關(guān)系到我國刑法學(xué)向往處去的問題。這個(gè)問題，我在《刑法哲學(xué)》一書中就提出來了，當(dāng)時(shí)我認(rèn)為提升我國刑法學(xué)水平的出路在于將刑法學(xué)升華為刑法哲學(xué)。我在《刑法哲學(xué)》一書的前言中指出：

從體系到內(nèi)容突破既存的刑法理論，完成從注釋刑法學(xué)到理論刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變，這就是我們的結(jié)論。

《刑法哲學(xué)》一書基于罪刑關(guān)系論的學(xué)術(shù)立場，對刑法知識進(jìn)行了體系性的梳理與建構(gòu)，力圖建立起一個(gè)刑法哲學(xué)的理論體系，以此作為對傳統(tǒng)刑法學(xué)的告別，并為我國刑法學(xué)理論的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。在這樣一種超規(guī)范的哲學(xué)思維方法的引導(dǎo)下，我又分別完成了《刑法的人性基礎(chǔ)》（中國方正出版社1996年版）和《刑法的價(jià)值構(gòu)造》（中國人民大學(xué)出版社1998年版）兩書，形成刑法哲學(xué)三部曲。刑法哲學(xué)研究，對于拓展刑法學(xué)的研究視域，提高刑法學(xué)的思辨水平，當(dāng)然是具有重要意義的。但是，刑法哲學(xué)畢竟不是對刑法規(guī)范本身的研究，它與刑事立法與刑事司法都保持著相當(dāng)?shù)木嚯x。在這種情況下，刑法學(xué)的突破仍然應(yīng)當(dāng)以刑法教義學(xué)為目標(biāo)。在這方面，張明楷教授作出了其獨(dú)特的貢獻(xiàn)。張明楷教授正是在注釋刑法學(xué)上發(fā)力，努力將其提升到刑法教義學(xué)高度的一個(gè)學(xué)者。張明楷教授在1997年出版的《刑法學(xué)》一書，開始了刑法教義學(xué)的探討，而這一探討的起點(diǎn)恰恰是刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的關(guān)系界分。對此，張明楷教授指出：

刑法解釋學(xué)以解釋現(xiàn)行刑法為主要任務(wù)，刑法哲學(xué)以研究刑法關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的規(guī)定的哲學(xué)基礎(chǔ)為主要任務(wù)。不難看出，二者密切聯(lián)系。離開了刑法哲學(xué)的刑法解釋學(xué)，因?yàn)闆]有哲學(xué)基礎(chǔ)，容易出現(xiàn)就事論事的解釋，難以使刑法學(xué)深入發(fā)展。離開刑法解釋學(xué)的刑法哲學(xué)，因?yàn)闆]有涉及刑法的具體規(guī)定，容易出現(xiàn)空泛的議論，難以適用于司法實(shí)踐。因此，只有以法哲學(xué)為基礎(chǔ)解釋現(xiàn)行刑法的學(xué)科，才算是真正的刑法學(xué)。

刑法解釋學(xué)不是低層次的學(xué)問，對刑法的注釋也是一種理論，刑法的適用依賴于解釋。 因此，沒有刑法解釋學(xué)就沒有發(fā)達(dá)的刑法學(xué)，一個(gè)國家的刑法學(xué)如果落后，主要原因就在于沒有解釋好刑法，一個(gè)國家的刑法學(xué)如果發(fā)達(dá)，主要原因就在于對解釋刑法下了功夫。 就適用刑法而言，刑法解釋學(xué)比刑法哲學(xué)更為重要。 不能要求我國的刑法學(xué)從刑法解釋學(xué)向刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)變。 因?yàn)樾谭ń忉寣W(xué)不僅重要，而且與刑法哲學(xué)本身沒有明顯的界限。

盡管刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)之間沒有明顯的界限這一觀點(diǎn)尚有可議之處，張明楷教授對刑法哲學(xué)與刑法解釋學(xué)之間關(guān)系的論述是正確的：兩者不是互相對立的，而是一種互動(dòng)式的依存關(guān)系。在《刑法學(xué)》一書中，張明楷教授將傳統(tǒng)的刑罰論改為刑事責(zé)任論是特點(diǎn)之一，但在犯罪論上并沒有重大的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)，尤其是作為犯罪論的基本框架的犯罪構(gòu)成仍然采用傳統(tǒng)的四要件，從張明楷教授以下這段話中反映出作者較為謹(jǐn)慎的態(tài)度：十多年來，對犯罪構(gòu)成的探索可分為兩個(gè)階段：第一個(gè)是恢復(fù)階段，重新恢復(fù)犯罪構(gòu)成理論在刑法學(xué)體系中的地位；第二個(gè)是探討階段，對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行探索與突破。由于我國對犯罪構(gòu)成的研究起步較晚，又長時(shí)期受蘇聯(lián)刑法理論的影響，也沒能正確看待德日等大陸法系國家的構(gòu)成要件理論，因此，建立符合中國國情的犯罪構(gòu)成理論體系，仍然是擺在刑法理論工作者面前的艱巨任務(wù)。盡管如此，在《刑法學(xué)》一書中，張明楷教授對刑法總論與刑法各論的有關(guān)問題的論述上還是有所深化的。尤其是此前的刑法教科書大多采取主編制，學(xué)術(shù)個(gè)性不鮮明，而張明楷教授個(gè)人獨(dú)著的刑法教科書無論是在內(nèi)容上還是在表述上，都具有獨(dú)特性。該書是在1997年刑法修訂以后創(chuàng)作的一部具有個(gè)性的刑法教科書，使其從大量進(jìn)行刑法條文替換但并沒有在學(xué)術(shù)含量上有所增加的刑法教科書中脫穎而出，名噪一時(shí)，這不是偶然的。《刑法學(xué)》在2003年出版了第2版、2007年出版了第3版，經(jīng)過大量的改動(dòng)，張明楷教授形成了具有自身特色的刑法教義學(xué)體系，這是值得充分肯定的。從體系上來說，第2版將四要件的犯罪構(gòu)成改為三要件的犯罪構(gòu)成，去掉了犯罪客體要件，開始與四要件的犯罪構(gòu)成體系告別。及至第3版，又從三要件改為二階層的犯罪構(gòu)成：犯罪構(gòu)成分為客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件。從內(nèi)容上來說，從《刑法學(xué)》第2版開始，大量吸納德日刑法學(xué)知識，以此作為對我國刑法規(guī)范進(jìn)行理論注釋的資源。尤其是在刑法各論對重點(diǎn)罪名進(jìn)行了刑法教義學(xué)的論述，由此提升了我國刑法各論的研究水平。例如在關(guān)于詐騙罪的論述中，張明楷教授提出，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為—對方（受編者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識—對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)—行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。在此，張明楷教授還引入了機(jī)器不能被騙的原理，認(rèn)為機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者，因?yàn)闄C(jī)器不可能存在認(rèn)識錯(cuò)誤。這些觀點(diǎn)對我國的刑事司法都產(chǎn)生了重要影響。從張明楷教授的上述理論發(fā)展脈絡(luò)來看，存在一個(gè)明顯的突破傳統(tǒng)的以蘇俄刑法學(xué)為基礎(chǔ)的理論框架，越來越多地引入德日刑法學(xué)的知識內(nèi)容的轉(zhuǎn)變過程。

對于刑法教義學(xué)的回歸，也是我在1997年刑法修訂以后的一個(gè)研究徑路。這一回歸以《刑法疏議》（中國人民公安大學(xué)出版社1997年版）為標(biāo)志。該書以刑法法條為中心，進(jìn)行了詳盡的解釋，尤其采用注疏方法，可以看作是對中國古代律學(xué)的一種致敬。當(dāng)然，《刑法疏議》一書并沒有采用嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)方法，因而其學(xué)術(shù)含量并不高。我真正回歸刑法教義學(xué)的著作，應(yīng)該是《本體刑法學(xué)》（商務(wù)印書館2001年版）。在該書的后記中，我論及了該書的寫作初衷，指出：

在本書的寫作中，我盡量完整地提供刑法知識，從而使本書的內(nèi)容具有德定性。應(yīng)當(dāng)指出，我國目前的刑法知識，除歷史傳統(tǒng)的某些影響以外，基本上是外來的。各個(gè)不同的時(shí)期分別吸收不同的外來刑法知識，例如，最初是蘇聯(lián)的刑法知識，后來是德日的刑法知識，晚近是英美的刑法知識。這些刑法知識互相之間存在著思想理念上的沖突與邏輯進(jìn)路上的矛盾，在我國刑法學(xué)體系中未能融為一體。在這種情況下，對我國的刑法知識做一次系統(tǒng)清理，消除內(nèi)容上的抵牾，使之協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是十分重要的，也是將來我國刑法理論發(fā)展的基礎(chǔ)。

在以上論述中，我提出了刑法知識的清理的觀點(diǎn)，《本體刑法學(xué)》一書本身就是在承擔(dān)刑法知識的清理工作。知識清理首先是對現(xiàn)有知識的反思，也就是所謂“破”的工作，惟此才能為“立”提供地基。我對現(xiàn)行刑法學(xué)理論的反思，雖然可以追溯到《刑法哲學(xué)》一書的寫作，但真正從刑法教義學(xué)視角的反思，則以《社會(huì)危害性理論：一個(gè)反思性檢討》（載《法學(xué)研究》2000年第1期）為標(biāo)志。該文引發(fā)了對社會(huì)危害性理論的討論，在一定程度上動(dòng)搖了社會(huì)危害性在我國刑法學(xué)中的至尊地位，而它恰恰是刑法教義學(xué)的最大障礙之一此后，沿著這一思路，我又先后發(fā)表了《社會(huì)危害性理論：進(jìn)一步的批判性清理》（載《中國法學(xué)》2006年第4期）、《違法性理論：一個(gè)反思性檢討》（載《中國法學(xué)2007年第3期》）、《主客觀相統(tǒng)一原則：價(jià)值論與方法論的雙重清理》（載《法學(xué)研究》2007年第5期）、《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》（載《法學(xué)研究》2008年第6期）等系列論文，這些論文都是以對刑法知識的清理為宗旨的。在此基礎(chǔ)上，我出版了《刑法知識論》（中國人民大學(xué)出版社2007年版）一書，系統(tǒng)地匯集了我關(guān)于刑法知識的有關(guān)思考成果。在《刑法知識論》一書的出版說明中我指出：

法國著名學(xué)者利奧塔爾指出：科學(xué)知識是一種話語。刑法知識同樣也是一種話語，作為一名刑法知識的生產(chǎn)者和傳播者，我們都具有某種話語權(quán)。因此，我們必須謹(jǐn)慎地言說，在言說之前應(yīng)當(dāng)對言說本身進(jìn)行反思與反省，這就是刑法知識論的價(jià)值之所在。

在反思的同時(shí)還必須有所建樹，在刑法知識的轉(zhuǎn)型中，我以為方法論問題是極為重要的，尤其是在以往社會(huì)危害性理論的影響下，實(shí)質(zhì)主義盛行，而教義學(xué)方法卻是陌生的，因此刑法教義學(xué)方法之提倡就十分重要。在《刑法教義學(xué)方法論》（載《法學(xué)研究》2005年第2期）一文中，我對刑法教義學(xué)方法論的若干重大問題進(jìn)行了初步探討，并提出了刑法教義學(xué)的研究思路，指出：

刑法學(xué)作為一個(gè)部門法學(xué)，既有其理論品格，又具有其技術(shù)的特征。因此，刑法學(xué)可以分為不同的理論層次，既包括形而上的刑法哲學(xué)研究，又包括形而下的規(guī)范法學(xué)的研究。在規(guī)范刑法學(xué)研究中，刑法教義學(xué)方法論之倡導(dǎo)十分必要。以往我們往往把規(guī)范刑法學(xué)等同于注釋刑法學(xué)。實(shí)際上。規(guī)范刑法學(xué)在某種意義上更應(yīng)當(dāng)是刑法教義學(xué)。

從刑法哲學(xué)到刑法教義學(xué)，這是一個(gè)經(jīng)過了漫長的跋涉而走過的一條刑法學(xué)的學(xué)術(shù)之路，雖然帶有我個(gè)人的印記，作為一個(gè)學(xué)術(shù)個(gè)案，又何嘗不是我國刑法學(xué)的一段歷史或者這段歷史的一個(gè)細(xì)節(jié)。

四、歷史反思：刑法知識的當(dāng)代轉(zhuǎn)型

歷史并不僅僅是供人憑吊的，歷史本身是現(xiàn)實(shí)的書寫，同時(shí)也是未來的伏筆。考察我國刑法學(xué)的學(xué)術(shù)史，以下三個(gè)數(shù)字是不能遺忘的：100年、60年、30年。100年前的清末法律改革，對于我國刑法學(xué)來說，是近代史的起點(diǎn)；60年前的共和國建立，對于我國刑法學(xué)來說，是現(xiàn)代史的起點(diǎn)；30年的改革開放，對于我國刑法學(xué)來說，是當(dāng)代史的起點(diǎn)。100年來，風(fēng)起云涌，刑法更替，宛若夢幻。刑法學(xué)科，命運(yùn)坎坷，向死而生，終至當(dāng)下。憶昔撫今，感慨系之。現(xiàn)在，我國刑法學(xué)又來到了一個(gè)關(guān)鍵的時(shí)刻：刑法知識面臨著重大轉(zhuǎn)型。只有完成刑法知識的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，我國刑法學(xué)才能突破瓶頸，進(jìn)入到一個(gè)繁榮昌盛的發(fā)展階段。周光權(quán)教授曾經(jīng)提出“刑法學(xué)的突圍”這一命題，指出：

中國刑法學(xué)發(fā)展到今天，“一元化”趨向毫無松動(dòng)的跡象，那就是傳統(tǒng)蘇聯(lián)刑法理論對中國刑法學(xué)的全方位滲透和精神領(lǐng)地的長期占領(lǐng)。 我們必須承認(rèn)，蘇聯(lián)刑法理論尤其是社會(huì)危害性理論、閉合式的犯罪構(gòu)成要件理論，組成了今天中國刑法學(xué)的骨架。 雖然中國刑法學(xué)研究目前可以借用的資源還有德、日刑法理論，但是它們畢竟與我們目前所處的情勢不能完全對應(yīng)，這些刑法學(xué)上的稀缺資源，尤其是犯罪構(gòu)成理論在我們看來只是一處可供觀賞的“西洋景”。

在以上論述中，周光權(quán)教授確立了蘇俄與德日這樣一對對立的刑法學(xué)知識陣營，我國處在蘇俄刑法學(xué)的占領(lǐng)狀態(tài)。因此，所謂突圍就是使我國刑法學(xué)去除蘇俄刑法學(xué)的影響與遮蔽。當(dāng)然，蘇俄刑法學(xué)之引入我國已逾60年，雖然中間存在一個(gè)時(shí)間上的間斷，但經(jīng)過老一輩刑法學(xué)人的本土化努力，確實(shí)已經(jīng)在很大程度上轉(zhuǎn)化為中國話語，在我國的刑事立法與刑事司法中都打下了深刻的烙印。以至于產(chǎn)生了以他為我的某些錯(cuò)覺，例如社會(huì)危害性理論、犯罪概念，尤其是犯罪的實(shí)質(zhì)概念與犯罪中的但書規(guī)定、犯罪的定量因素、四要件的犯罪構(gòu)成體系、排除社會(huì)危害行為、犯罪預(yù)備、未遂與中止等，實(shí)際上都來自蘇俄刑法學(xué)，但有時(shí)卻被誤認(rèn)為是我國的獨(dú)創(chuàng)，形成了幻相中的“自我”。而德日刑法學(xué)，對于我國來說，雖然清末民初是建立中國刑法學(xué)賴以效仿的樣板，但1949年的革命而發(fā)生了某種斷裂。在這種情況下，德日刑法學(xué)成為一個(gè)我國刑法學(xué)所生疏的“他者”。因此，我國刑法知識的轉(zhuǎn)型，恰如同從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，是從蘇俄刑法學(xué)向德日刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向。我曾經(jīng)指出：

我國目前的刑法學(xué)知識中，蘇俄刑法學(xué)知識與德日刑法學(xué)知識存在一種消長趨勢：蘇俄刑法學(xué)的影響日益萎縮，德日刑法學(xué)知識的影響逐日隆盛。但是，在刑法知識的基本構(gòu)造上，還是受制于蘇俄刑法學(xué)，這主要是指犯罪構(gòu)成理論，從而造成了蘇俄刑法學(xué)與德日刑法學(xué)之間的知識沖突。

這種知識沖突將在一個(gè)較長的時(shí)間內(nèi)存在，這一知識沖突解決的過程，就是一個(gè)刑法知識轉(zhuǎn)型的過程。我以為，對此應(yīng)當(dāng)是可期待的。因此，推動(dòng)我國刑法知識的轉(zhuǎn)型，是我輩刑法學(xué)人責(zé)無旁貸的使命，也是我輩刑法學(xué)人對我國刑法學(xué)所能做出的最好貢獻(xiàn)。

在從蘇俄刑法學(xué)向德日刑法學(xué)的知識轉(zhuǎn)型過程中，如何確立我國刑法學(xué)的主體地位與主體意識，這是一個(gè)不容回避的重大問題。在刑法知識轉(zhuǎn)型過程中，我國刑法學(xué)的主體性是否會(huì)喪失，這是可能引起擔(dān)憂的。我以為，這種擔(dān)憂是不必要的。正如在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的討論中，往往摻雜著姓社姓資的意識形態(tài)觀念。但是，恰恰是姓社姓資的爭論遮蔽了中國的主體性地位。其實(shí)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)都只不過是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的一種體制性工具，發(fā)展經(jīng)濟(jì)才是硬道理，中國經(jīng)濟(jì)所具有的主體地位是不會(huì)因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)還是市場經(jīng)濟(jì)的選擇而喪失的。同樣，不論是蘇俄刑法學(xué)還是德日刑法學(xué)，也只是刑法教義學(xué)意義上的一種工具。只要刑法問題是中國的，無論是采用蘇俄刑法知識還是德日刑法知識來解決，都不會(huì)動(dòng)搖我國刑法學(xué)的主體性地位。關(guān)鍵問題在于：哪一種刑法知識更有利于我國刑法問題的解決？我認(rèn)為，自從我國近代刑法學(xué)誕生以后，刑法學(xué)不再是中學(xué)而是西學(xué)，包括整個(gè)法學(xué)都是西學(xué)。刑法學(xué)也是如此。在這種情況下，我們本來就沒有必要太在乎中西之分，而是要融入世界范圍的刑法知識中去。只有這樣，才能建立起中西刑法學(xué)的溝通與對話的機(jī)制，才能逐漸地在刑法知識上取得話語權(quán)。

那么，我國能否完全排拒外國刑法學(xué)建立起一套中國獨(dú)特的刑法學(xué)知識體系呢？我的答是：既不可能也無此必要。因?yàn)槲覈谭ㄊ菑牡氯找氲模c此同時(shí)也引入了德日刑法學(xué)。此后，又引入蘇俄刑法及蘇俄刑法學(xué)。從法治現(xiàn)代化的意義上說，我國是一個(gè)后發(fā)的現(xiàn)代化國家，在這種情況下，刑法相關(guān)問題在國外都已經(jīng)得以充分研究，積累了豐富的刑法文化知識。我國不可能自外于此，另創(chuàng)一套，而應(yīng)當(dāng)吸收與借鑒先進(jìn)的刑法知識來解決中國的刑法問題，并在此過程中逐漸形成我國刑法學(xué)的理論體系。

刑法知識的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，是我國刑法學(xué)突圍的根本之道。這種刑法知識轉(zhuǎn)型的實(shí)現(xiàn)，我以為具有以下三個(gè)徑路：

第一，人文社科知識的吸收。

刑法學(xué)，包括刑法教義學(xué)，歸根到底是一種人文社會(huì)科學(xué)，應(yīng)當(dāng)具有人文底蘊(yùn)。因此，我國刑法學(xué)的發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)自覺地吸收人文社科知識以充實(shí)刑法學(xué)，并且成為刑法學(xué)發(fā)展的導(dǎo)引。從德國刑法學(xué)的演變來看，人文社科知識，尤其是哲學(xué)思潮對刑法學(xué)的牽引作用是十分明顯的，每一次刑法知識的變革都是某一種哲學(xué)思潮在刑法學(xué)中的回應(yīng)。例如我國臺灣地區(qū)學(xué)者林東茂教授對刑法教義學(xué)與哲學(xué)之間的相關(guān)性作了知識論上的考察，指出：

刑法體系的核心是犯罪論。犯罪論是在研究：一個(gè)刑法上所要過問的行為，在何種條件下，可以判斷為犯罪？法律史上，個(gè)別刑法概念的創(chuàng)發(fā)與討論，有很久遠(yuǎn)的時(shí)間。這些刑法概念被組織成為一個(gè)體系，卻是19世紀(jì)末的事。這體系，我們現(xiàn)在稱為古典犯罪論體系，主要?jiǎng)?chuàng)造人是李斯特（FranzVonLiszt）與貝林（Ernst vonBeling)。古典體系的背景思想是經(jīng)驗(yàn)主義，或法實(shí)證主義。

古典體系之后，是新古典體系，以新康德哲學(xué)的思想基礎(chǔ)，刑法概念的詮釋，特重文化價(jià)值。20世紀(jì)20年代開始，目的犯罪論帶來體系發(fā)展上的大翻轉(zhuǎn)，但體系內(nèi)涵還有濃厚的價(jià)值思考。德國目前體系上的多數(shù)說，是新古典與目的論的結(jié)合，這體系的內(nèi)涵，依舊是新康德的價(jià)值哲學(xué)。20世紀(jì)70年代，羅克辛創(chuàng)立的“目的理性”體系，漸受注意，并產(chǎn)生影響。依羅克辛，目的理性體系是新康德哲學(xué)的徹底實(shí)踐。

百余年來犯罪論體系發(fā)展的背景思想，是從經(jīng)驗(yàn)主義調(diào)整到文化價(jià)值的重視。文化價(jià)值的重視，不是理性主義（主知主義）所獨(dú)有；不過，經(jīng)驗(yàn)主義或法實(shí)證主義的信徒，不會(huì)在法律概念的詮釋上暢談價(jià)值理想。

由此可見，正是哲學(xué)思想的嬗變推動(dòng)著刑法學(xué)的犯罪論體系的更替。刑法學(xué)惟有及時(shí)地吸收以哲學(xué)為主的人文社科思想，才能不斷地推動(dòng)刑法學(xué)知識的發(fā)展。可以說，每一種刑法知識體系都具有其思想史基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)。例如德國著名刑法學(xué)家羅克辛教授在揭示目的行為理論的哲學(xué)基礎(chǔ)時(shí)指出：

目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。對這樣一種方案提出的建議是，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)挪到一般犯罪理論的中心位置上來，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了物本邏輯結(jié)構(gòu)（Sachlogischen Strukturen）的體系。

應(yīng)當(dāng)指出，這些哲學(xué)思想作為刑法教義學(xué)的思想史基礎(chǔ)，起到了一種方法論的作用，為刑法教義的邏輯展開提供了方法與規(guī)則。因此，只有深刻地掌握人文社會(huì)科學(xué)知識，才能對刑法知識具有根基性的理解。

第二，德日刑法知識的借鑒。

刑法學(xué)是關(guān)于刑法的話語體系，而不是對法條的簡單注釋。因而，刑法知識具有方法論的意蘊(yùn)，它為刑法教義學(xué)提供了邏輯起點(diǎn)。因此，作為一種方法論的刑法教義學(xué)是超越具有國別性的刑法的，可以為我所用。當(dāng)然，在借鑒德日刑法知識的時(shí)候，還要建立在對德日刑法知識理性審視的基礎(chǔ)之上。不可否認(rèn)，德日刑法學(xué)本身并不是鐵板一塊，而是存在各種學(xué)派之爭與觀點(diǎn)聚訟。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)借鑒的并不是各種具體的體系與觀點(diǎn)，而是具有共識性的刑法學(xué)體系的建構(gòu)工具。以犯罪論體系而論，在德日存在二階層、三階層甚至四階層等各種不同體系，當(dāng)然通行的是三階層的體系，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性。盡管在犯罪成立條件上存在這種區(qū)別，但階層性是其共通之處。在這個(gè)意義上，德日刑法學(xué)中的犯罪論體系可以稱為階層體系，以區(qū)別于我國刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成的平面體系。關(guān)于建立犯罪階層體系的必要性，我國臺灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授指出：

固然犯罪判斷最終所在意的是要不要處罰行為人，但是弄清楚是否予以處罰的理由何在，處罰輕重的理由何在，才真正能決定處罰的成效。當(dāng)一個(gè)人不真正知道為什么被責(zé)罰，那么他也無從知道如何能免于責(zé)罰，無從知道將來如何行為，犯罪階層理論提供的犯罪判斷階層構(gòu)造，從分析和定位構(gòu)成要件要素，可以提供一個(gè)精確判斷犯罪成立與否以及處罰與否的步驟，借以確保刑罰制裁制度的合理和有效。

因此，階層體系的精髓在于為人罪與出罪提供邏輯論證，從而實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。階層體系所具有的事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、定型判斷先于個(gè)別判斷等規(guī)則是必須嚴(yán)格遵循并且通過階層性構(gòu)造而予以制度性確認(rèn)的。當(dāng)然，在借鑒德日刑法學(xué)的時(shí)候，我們還是要持一種理性態(tài)度而不是機(jī)械照搬。對此，我國學(xué)者指出：

大陸法系犯罪論體系的強(qiáng)勢地位也錯(cuò)要我們在進(jìn)行相關(guān)研究工作時(shí)有所警惕，避免因陷入不同程度的理論自卑而失去對該理論本身先在的審度和批判能力，從而使得對該理論的研究成為單純的引進(jìn)和克服。

借鑒是建立在比較的基礎(chǔ)之上的，并且要考慮中國的具體國情。面對存在著縱向上的理論慣性與橫向上的百家爭鳴，即使是通說體系，仍多有分歧的德日刑法學(xué)知識，我們不能眼花繚亂，無從適從。尤其是考慮到我國法治發(fā)展階段上與德日之間的差異，在刑法學(xué)知識的借鑒當(dāng)中應(yīng)當(dāng)保持一種學(xué)術(shù)上的自主與自信。

第三，法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的汲取。

刑法學(xué)知識歸根結(jié)底是為刑事法治服務(wù)的，它應(yīng)當(dāng)具有與法治實(shí)踐的高度契合性。與此同時(shí)，我國刑法學(xué)還應(yīng)當(dāng)從刑事立法與刑事司法的法治實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，將其上升到法理層面，由此形成刑法教義學(xué)與刑事法治實(shí)踐之間的良性互動(dòng)。例如我國刑法分則關(guān)于個(gè)罪的規(guī)定往往存在罪量要素，這一點(diǎn)是與德日刑法規(guī)定完全不同的。因此，德日刑法學(xué)中并沒有形成一套成熟的理論學(xué)說，用于解釋情節(jié)、數(shù)額、后果等犯罪成立的數(shù)量要素。在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)立足于我國的刑事立法與刑事司法，形成具有中國特色的理論觀點(diǎn)。刑法學(xué)作為一個(gè)部門法學(xué)，與刑事法治實(shí)踐密切相關(guān)，正是刑事法治的發(fā)展對刑法學(xué)提出了更加精確、更加精密、更加精致的理論要求，從而不斷地向刑法學(xué)理論的發(fā)展提供內(nèi)在的推動(dòng)力。我國刑法知識的當(dāng)代轉(zhuǎn)型，其內(nèi)在動(dòng)因也在于刑事法治的發(fā)展。因此，法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)知識的來源之一。