到達(dá)法定退休年齡還能建立勞動關(guān)系嗎？——解讀《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》

7月31日，人社部發(fā)布《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》（下稱“《暫行規(guī)定（征求意見稿）》”）向社會征求意見，為迎接我國進(jìn)入老齡化社會提前做好預(yù)備和防范工作，從而減少勞資雙方的爭議，保護(hù)高齡勞動者的合法權(quán)益，本文將對一些重要條款予以解讀：

第二條【適用范圍】 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者（以下簡稱超齡勞動者），超齡勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動，適用本規(guī)定。

明確了適用主體，以法定退休年齡為標(biāo)準(zhǔn)，而法定退休年齡根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于實(shí)施漸進(jìn)式延遲法定退休年齡的決定》的要求，需要根據(jù)每個人的特定情況予以決定，即用十五年時間，逐步將男職工的法定退休年齡從原六十周歲延遲至六十三周歲，將女職工的法定退休年齡從原五十周歲、五十五周歲分別延遲至五十五周歲、五十八周歲。這就要求用人單位不能再以過往一刀切的方式來決定聘用超齡勞動者的范圍。換而言之，勞動者需要熟悉政策規(guī)定，知道自己何時到達(dá)法定退休年齡。

值得注意的是，8月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋（二）》”）正文中直接刪除了此前征求意見稿第六條關(guān)于達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者的權(quán)益保護(hù)這一段內(nèi)容，對熱點(diǎn)的退休勞動者該如何保護(hù)避而不談。鑒于《暫行規(guī)定（征求意見稿）》與《司法解釋（二）》發(fā)布僅相隔一日，可見最高法將這個燙手山芋直接扔給了人社部去解決。

而人社部采取的態(tài)度則是用了一個新的法律術(shù)語，故而對該部分勞動者而言未來認(rèn)定為勞動關(guān)系的難度或?qū)⒆兊脴O為困難，裁判機(jī)構(gòu)更有理由認(rèn)為此等情況下雙方依據(jù)《暫行規(guī)定（征求意見稿）》的精神，符合特殊勞動關(guān)系。（具體闡述和理由，見下文）

故而該條款，后續(xù)并不會有太大的改動。

第六條【書面用工協(xié)議的訂立】 用人單位應(yīng)當(dāng)與超齡勞動者訂立書面用工協(xié)議，明確工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時間、協(xié)議期限、休息休假、勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)等事項(xiàng)。

雖然表示為“應(yīng)當(dāng)”簽訂協(xié)議，但沒有法律后果，老司機(jī)們懂的都懂。這就意味著大概率不會有二倍工資的法律責(zé)任，畢竟在目前的司法實(shí)踐中對于成立特殊勞動關(guān)系的雙方，即便用人單位未與勞動者簽訂勞動合同亦不承擔(dān)二倍工資差額的責(zé)任。另外，《司法解釋（二）》第七條確立了用人單位不支付二倍工資差額的法定情形，故而勞動者想要主張差額，將會極為困難。

第八條【書面用工協(xié)議的終止】 用工協(xié)議期限屆滿或者雙方約定的工作內(nèi)容完成的，用工終止。 雙方約定的終止條件出現(xiàn)或者雙方協(xié)商一致解除用工協(xié)議的，用工終止。

可以約定終止條件和終止期限，這一點(diǎn)與《勞動合同法》有所不同，勞動合同的終止條件為法定而不可約定。倘若用人單位在網(wǎng)上自己拿了一套所謂的模板來或沿用雙方的勞動合同，這就是另一回事了，請老司機(jī)們自行體會。

第九條【工作時間和休息休假】 用人單位應(yīng)當(dāng)依照《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》、《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》的規(guī)定，合理安排超齡勞動者的工作時間和休息休假，一般不安排超齡勞動者加班。 用人單位安排超齡勞動者加班的，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國勞動法》第四十一條、第四十二條和第四十四條的規(guī)定。

超齡勞動者享有法定節(jié)假日、年休假依法保障勞動者的休息權(quán)，這沒有問題。在司法實(shí)踐中遇到此等情況以不予支持為原則，這個條款的出現(xiàn)是一個突破。

關(guān)于第二款規(guī)定，大家就只能看看了……用于另行起訴侵權(quán)有一點(diǎn)用，即便在第二十一條規(guī)定了法律后果，相應(yīng)的責(zé)任仍沿用日常處理違規(guī)加班的規(guī)定，懂的都懂不再贅述。

第十條【勞動報(bào)酬的約定事項(xiàng)】 用人單位應(yīng)當(dāng)與超齡勞動者明確約定勞動報(bào)酬的具體數(shù)額或者計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)、支付周期、支付時間、支付方式等事項(xiàng)。 第十一條【最低工資標(biāo)準(zhǔn)】 超齡勞動者提供了正常勞動的，用人單位支付的勞動報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。 第十二條【勞動報(bào)酬支付的法定形式】 用人單位應(yīng)當(dāng)以貨幣形式，按約定及時足額將勞動報(bào)酬支付給超齡勞動者本人，不得以實(shí)物或者有價(jià)證券等其他形式替代，至少每月支付一次，不得克扣或者無故拖欠。

上述三條與勞動關(guān)系的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)放方式一致。

第十五條【工傷保險(xiǎn)參保】 用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定為超齡勞動者參加工傷保險(xiǎn)并繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。個人不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。 第十六條【工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定和工傷保險(xiǎn)待遇】超齡勞動者因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病的，按照國家規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定并享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。

重大變化。

目前政策支持的地方對超齡勞動者參加工傷保險(xiǎn)的態(tài)度為雙方協(xié)商一致可以參加，而不是應(yīng)當(dāng)參加，并沒有強(qiáng)制要求。對參加工傷保險(xiǎn)的勞動者可以進(jìn)行工傷認(rèn)定并享受相應(yīng)工傷保險(xiǎn)待遇，倘若沒有參加則無法享受。該規(guī)定的出臺將會打破現(xiàn)行的規(guī)則。

正式出臺的可能性很高，因?yàn)閲乙延幸庀蚪⒅醒虢y(tǒng)籌的社保機(jī)制，通過轉(zhuǎn)移支付、中央財(cái)政補(bǔ)貼的方式彌補(bǔ)地方的經(jīng)濟(jì)差異。

第十七條【基本養(yǎng)老保險(xiǎn)】 超齡勞動者已享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇繼續(xù)工作的，不改變其享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。 超齡勞動者累計(jì)繳費(fèi)不足按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金最低繳費(fèi)年限、選擇繼續(xù)參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的，可以個人身份繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)；經(jīng)與用人單位協(xié)商一致，用人單位也可以按照國家規(guī)定為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，個人應(yīng)當(dāng)繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位代扣代繳。

對于未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者將以個人身份參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，倘若雙方認(rèn)為有必要的，用人單位可以為勞動者代扣代繳，這就意味著用人單位屆時沒有法定為超齡勞動者代扣代繳的義務(wù)。這樣一來基本就給關(guān)于達(dá)到法定退休年齡但是尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動者這部分人群與用人單位之間的法律關(guān)系予以定性了，直接納入超齡勞動者范疇，不再區(qū)分未繳足社保是否屬于用人單位的過錯。

第十九條【失業(yè)保險(xiǎn)】 不符合享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件的超齡勞動者，失業(yè)后符合領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金條件的，可以按照國家規(guī)定申領(lǐng)失業(yè)保險(xiǎn)金。

這一條人社部要表達(dá)的觀點(diǎn)與前兩條基本一致。超齡勞動者沒有工作的可以正常領(lǐng)取失業(yè)金，意味著勞動者達(dá)到法定退休年齡，即便沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，勞動關(guān)系終止，倘若累計(jì)繳費(fèi)不足可以領(lǐng)失業(yè)金。潛臺詞是已經(jīng)給你救濟(jì)的方式了，國家并沒有不管，已經(jīng)繳費(fèi)的該給的能給的都給你，只是想要認(rèn)定勞動關(guān)系就別想了。

第二十條【申請勞動爭議調(diào)解、仲裁和向人民法院起訴】 因本規(guī)定明確的勞動報(bào)酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、工傷保障發(fā)生爭議的，按照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理。

重大變化。

增加了勞動爭議案件受理范圍，超齡勞動者可以申請勞動仲裁了，勞動仲裁委不能以勞務(wù)關(guān)系為由不予受理。

第二十三條【工會監(jiān)督和支持幫助】 工會依法維護(hù)超齡勞動者的合法權(quán)益，對用人單位保障超齡勞動者的合法權(quán)益情況進(jìn)行監(jiān)督。用人單位侵害超齡勞動者合法權(quán)益的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正；超齡勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。

趨勢變化。

從工會層面給予勞動者幫助是目前國家處理非典型勞動關(guān)系的一個主要方向。目前在司法實(shí)踐方面，無論是勞動關(guān)系還是不完全勞動關(guān)系，勞動者或用人單位參加工會的，工會均會提供相應(yīng)幫助，即便沒有工會的，倘若工會認(rèn)為有必要亦會予以適當(dāng)幫助。該款規(guī)定的出現(xiàn)則將特殊關(guān)系的這部分人群納入法律援助范圍，無疑是順應(yīng)了主流。

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零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報(bào)等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

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