吳鷹律師：非法經營罪爭取無罪三個點很關鍵

在處理非法經營案件的過程中，有三個關鍵要點，對于爭取無罪判決起著至關重要的作用。首先是經營行為是否達到 “情節嚴重” 的程度。根據《刑法》規定，非法經營罪要求行為人的行為達到 “情節嚴重” 才構成犯罪。在（2019）瓊刑終 17 號案件中，蘇某某協助他人兌換外幣并跨境匯付 140 萬元人民幣，自己有少量獲利。一審時依據舊規定認定其構成非法經營罪，但二審期間新的司法解釋出臺，提高了非法經營數額及違法所得數額的入罪標準。按照從舊兼從輕原則，蘇某某的非法經營數額或違法所得均達不到新的構罪標準，最終法院認定其不構成非法經營罪。在這個案例中，“情節嚴重” 程度的界定隨著法律規定的變化而改變，直接影響了案件的定性。一般來說，司法實踐中會綜合考量經營數額、違法所得數額、經營的次數、持續時間、對市場秩序的破壞程度等因素來判斷是否 “情節嚴重”。比如在一些涉及非法買賣外匯的案件中，如果經營數額較小，獲利微薄，且沒有對金融市場秩序造成明顯沖擊，就有可能不被認定為 “情節嚴重”，進而不構成非法經營罪。
其次，要看行為是否違反的是非法經營罪明確規定的 “法律、行政法規”。罪刑法定原則要求，認定犯罪必須有明確的法律依據。在 (2018) 粵 01 刑終 1162 號案件里，涉案網站通過發展會員付費閱讀獲取收益，未獲批網絡出版服務許可證，違反了相關規定。然而，該網站依據《出版管理條例》領取了出版物經營許可證，依據《互聯網信息服務管理辦法》領取了增值電信業務經營許可證，而未獲批的網絡出版服務許可證所依據的是部門規章，并非非法經營罪明確規定的 “法律、行政法規”。從形式和實體上看，該網站開辦行為都不構成非法經營罪。這表明，如果行為人違反的不是刑法規定的特定層級的法律法規，即便行為可能違反其他管理規定，也不應輕易認定為非法經營罪。在實踐中，像某些行業的經營規范可能由部門規章甚至更低層級的規范性文件來規定，如果僅僅違反這些規定，通過行政處罰即可達到規范目的，就不應上升到刑事犯罪層面。例如，一些小商戶在經營過程中，對某些商品的銷售超出了地方政府相關部門規定的范圍，但該規定并非法律或行政法規，此時一般不應認定其構成非法經營罪。
最后，行為是否具有非法經營罪所要求的 “經營性” 特征至關重要。以非法買賣外匯類案件為例，在最高檢公布的《某科技公司涉嫌非法經營罪行刑反向銜接案》中，姚某某作為科技公司負責人，將公司正常經營獲得的外匯收入，以一定價格賣給齊某某。檢察院審查后認為，現有證據無法證實姚某某出售的美元不是其合法收入，不能證明其存在倒買倒賣外匯的經營模式以營利，其行為本質是結匯自用，而非非法經營外匯，最終對姚某某作出不起訴決定。在非法經營罪中，“經營性” 意味著行為具有反復性、持續性和營利性，是一種商業經營活動。如果行為人的行為只是偶爾為之，并非以經營為業，或者沒有通過該行為獲取商業利益的主觀目的，就不符合非法經營罪的 “經營性” 特征。比如，個人因出國旅游，在朋友請求下幫忙兌換了少量外匯，沒有從中獲利，這種偶爾的、非經營性的行為，就不應被認定為非法經營罪。
在非法經營案件的無罪辯護中，從經營行為 “情節嚴重” 程度、違反法律法規的層級以及行為是否具有 “經營性” 這三個關鍵要點入手，深入分析案件事實和證據，往往能夠找到有力的無罪辯護依據，為當事人爭取到公正的判決結果。

在處理非法經營案件的過程中，有三個關鍵要點，對于爭取無罪判決起著至關重要的作用。

首先是經營行為是否達到 “情節嚴重” 的程度。根據《刑法》規定，非法經營罪要求行為人的行為達到 “情節嚴重” 才構成犯罪。在（2019）瓊刑終 17 號案件中，蘇某某協助他人兌換外幣并跨境匯付 140 萬元人民幣，自己有少量獲利。一審時依據舊規定認定其構成非法經營罪，但二審期間新的司法解釋出臺，提高了非法經營數額及違法所得數額的入罪標準。按照從舊兼從輕原則，蘇某某的非法經營數額或違法所得均達不到新的構罪標準，最終法院認定其不構成非法經營罪。在這個案例中，“情節嚴重” 程度的界定隨著法律規定的變化而改變，直接影響了案件的定性。一般來說，司法實踐中會綜合考量經營數額、違法所得數額、經營的次數、持續時間、對市場秩序的破壞程度等因素來判斷是否 “情節嚴重”。比如在一些涉及非法買賣外匯的案件中，如果經營數額較小，獲利微薄，且沒有對金融市場秩序造成明顯沖擊，就有可能不被認定為 “情節嚴重”，進而不構成非法經營罪。

其次，要看行為是否違反的是非法經營罪明確規定的 “法律、行政法規”。罪刑法定原則要求，認定犯罪必須有明確的法律依據。在 (2018) 粵 01 刑終 1162 號案件里，涉案網站通過發展會員付費閱讀獲取收益，未獲批網絡出版服務許可證，違反了相關規定。然而，該網站依據《出版管理條例》領取了出版物經營許可證，依據《互聯網信息服務管理辦法》領取了增值電信業務經營許可證，而未獲批的網絡出版服務許可證所依據的是部門規章，并非非法經營罪明確規定的 “法律、行政法規”。從形式和實體上看，該網站開辦行為都不構成非法經營罪。這表明，如果行為人違反的不是刑法規定的特定層級的法律法規，即便行為可能違反其他管理規定，也不應輕易認定為非法經營罪。在實踐中，像某些行業的經營規范可能由部門規章甚至更低層級的規范性文件來規定，如果僅僅違反這些規定，通過行政處罰即可達到規范目的，就不應上升到刑事犯罪層面。例如，一些小商戶在經營過程中，對某些商品的銷售超出了地方政府相關部門規定的范圍，但該規定并非法律或行政法規，此時一般不應認定其構成非法經營罪。

最后，行為是否具有非法經營罪所要求的 “經營性” 特征至關重要。以非法買賣外匯類案件為例，在最高檢公布的《某科技公司涉嫌非法經營罪行刑反向銜接案》中，姚某某作為科技公司負責人，將公司正常經營獲得的外匯收入，以一定價格賣給齊某某。檢察院審查后認為，現有證據無法證實姚某某出售的美元不是其合法收入，不能證明其存在倒買倒賣外匯的經營模式以營利，其行為本質是結匯自用，而非非法經營外匯，最終對姚某某作出不起訴決定。在非法經營罪中，“經營性” 意味著行為具有反復性、持續性和營利性，是一種商業經營活動。如果行為人的行為只是偶爾為之，并非以經營為業，或者沒有通過該行為獲取商業利益的主觀目的，就不符合非法經營罪的 “經營性” 特征。比如，個人因出國旅游，在朋友請求下幫忙兌換了少量外匯，沒有從中獲利，這種偶爾的、非經營性的行為，就不應被認定為非法經營罪。

在非法經營案件的無罪辯護中，從經營行為 “情節嚴重” 程度、違反法律法規的層級以及行為是否具有 “經營性” 這三個關鍵要點入手，深入分析案件事實和證據，往往能夠找到有力的無罪辯護依據，為當事人爭取到公正的判決結果。