關于勞動關系認定：109個法律要點

一、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）

01、第三十二條企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

02、第三十三條外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中華人民共和國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

03、持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

二、最高人民法院《全國法院第七次民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）

04、建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持。

三、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）

05、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

06、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的"工作證"、"服務證"等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘"登記表"、"報名表"等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

四、勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發〔2003〕12號）

07、非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間不超過30小時的用工形式。

08、從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。

用人單位與非全日制勞動者建立勞動關系，應當訂立勞動合同。

五、安徽省勞動人事爭議仲裁院《勞動人事爭議仲裁案例研討會紀要》（2019年11月11日）

09、仲裁委員會受理確認勞動關系爭議案件，以勞動者與用人單位對雙方勞動關系有爭議為前提，對于勞動者與用人單位對雙方勞動關系沒有爭議的仲裁申請，仲裁委員會不予受理；受理后發現的，撤銷案件。

10、仲裁委員會處理確認勞動關系爭議案件，不適用調解，審查重點包括但不限于確認勞動關系目的、雙方爭議焦點、用工事實以及其他證明存在勞動關系的勞動合同、錄用人員登記表、考勤表、工資表、銀行代發工資流水、會計檔案等原始證據。

11、勞動者達到法定退休年齡前與用人單位建立勞動關系，超過法定退休年齡后未享受職工基本養老保險待遇，仍繼續為該用人單位提供勞動的，應當認定雙方勞動關系延續，但用人單位與勞動者均有單方終止勞動關系的權利。

12、建筑施工等用人單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者發生工傷后，要求確認與具備用工主體資格的發包方存在勞動關系的，應當具體情況具體分析。對于不符合勞動關系枃成要件的，可以參照最高人民法院2011年民事審判會議紀要的相關規定，不認定勞動關系，也可以在仲裁裁決書査明事實部分詳細記載工程（業務）層層分包的事實，以及在仲裁裁決書裁決理由部分作出不認定勞動關系但應當承擔用工主體責任或工傷保險責任的表述。對于符合勞動關系構成要件的，應當認定為勞動關系。

六、合肥市中級人民法院《審理勞動人事爭議案件若干問題規范指引》（合中法辦〔2018〕81號）

13、判斷勞動者與用人單位是否存在或建立勞動關系，應以是否用工為標準，而非以是否簽訂勞動合同為標準，勞動者與用人單位自用工之日起建立勞動關系。

14、每名勞動者原則上只能與一個用人單位建立全日制勞動法律關系，但對符合《最高人民法院關于審理勞動人事爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定的四種情形的應認定為勞動關系。

15、用人單位安排勞動者接受上崗前學習培訓的，勞動者參加學習培訓之日即為雙方勞動關系建立的日期。

16、勞動關系解除或終止之日的具體時點為用人單位當日營業截止時，最遲為當日24時。

17、已經享受職工基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者繼續為現用人單位提供勞動的，超過法定退休年齡的勞動者初次到用人單位提供勞動的，雙方之間的用工關系均按勞務關系處理。

18、未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位與勞動者之間的用工爭議，按勞動人事爭議處理，由該單位或者其出資人承擔勞動法律上的責任。

用人單位在勞動人事爭議仲裁或訴訟期間注銷的，由其出資人對勞動者承擔原用人單位勞動法律上的責任。人民法院和勞動人事爭議仲裁委員會有權依據勞動者的申請，將已注銷的用人單位出資人列為當事人。

七、馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見》（馬勞人仲〔2016〕1號）

19、用人單位招錄勞動者后安排參加學習培訓，參加學習培訓之日為雙方之間勞動關系建立的日期。

20、當事人之間沒有簽訂勞動合同，勞動者持招聘登記表、工作牌、考勤表、制服、工資表等，請求確認勞動關系的，應當結合上述證據的形成、來源、占有等因素，對是否具有勞動關系作出認定。

21、領取營業執照的個體工商戶與其招用的人員發生用工爭議提起訴訟的，按勞動關系處理。

22、建筑施工、礦山企業等單位將工程（業務）或經營權轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，以及車輛掛靠情形下，該組織或自然人招用的勞動者以及掛靠人聘用的司機，請求確認其與具備用工主體資格的建筑工程施工企業、礦山企業、車輛被掛靠單位之間建立勞動關系的，不予支持。

前款情形下，建筑施工、礦山企業、車輛被掛靠單位未為勞動者辦理工傷保險，勞動者因工傷亡，勞動者可以選擇通過勞動爭議途徑主張上述單位承擔工傷保險責任，也可以選擇通過普通民事訴訟途徑主張上述單位與不具備用工主體資格的組織或者自然人承擔侵權賠償責任。

23、在校學生勤工儉學或實習期間，主張與所在單位存在勞動關系的，不予支持。

24、單位、勞動者之間沒有身份隸屬關系，勞動者以自己的技能、設備、知識自擔經營風險，不用受單位的直接安排、約束、支配，基本不須聽從用人單位的有關工作指令，所從事的工作或任務具有“臨時性、短期性、一次性”的特點，可以認定單位與勞動者之間不存在勞動關系。因完成工作或任務引發的糾紛，應作為普通民事案件，由人民法院直接受理。

八、北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（一）》（二○○九年八月十七日）

25、在認定用人單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下列因素：

（1）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（2）用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

26、對于以自己的技能、知識或設施為用人單位提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與用人單位沒有身份隸屬關系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應認定其與用人單位之間的關系不屬于勞動關系。

27、勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，雙方長期兩不找的，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。

28、外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

29、外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

九、北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（二）（2014年5月7日）

30、依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關系的，如何處理？

依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。上述人員可依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定主張權利。

31、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，如何處理？

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系，應按勞動關系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，不予支持。

32、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，其與原用人單位的關系如何認定？

未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關系的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關系，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規和政策、同行業同類型勞動者保護標準，從保護勞動者的基本利益和用人單位現實情況進行綜合判斷。

33、勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發生爭議時如何處理？

勞動者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關系。可根據案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔連帶責任。

34、因工死亡職工的親屬能否要求確認勞動關系？

因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養、贍養關系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。

35、村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產生，其與該組織之間不屬于勞動關系。

36、在校學生在用人單位進行實習，是否應認定勞動關系？

在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。

37、破產清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關系？

破產清算組作為法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關系，應按勞務關系處理。

38、破產清算期間，用人單位與繼續從事工作的勞動者之間的法律關系如何認定？

破產清算期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續在用人單位從事相關工作的，符合勞動關系認定條件的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或破產清算組與勞動者建立勞務關系的除外。

39、有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理？

有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則處理：

（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認勞動關系；

（2）未訂立勞動合同的，可以根據審判需要將有關聯關系的用人單位列為當事人，以有關聯關系的用人單位發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關系的因素；

（3）在有關聯關系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。

十、北京市高級人民法院《2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀要》（二○一五年一月五日）

40、在建筑施工過程中農民工遭受工傷后，要求確認與建筑施工企業存在勞動關系以便進行工傷認定的，是否不再支持？

研討意見：是否能夠認定勞動關系，應根據用工的具體情況來確定。用工符合勞動關系特征的，應認定為勞動關系。

（1）具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備用工主體資格的承包人時，承包人與其招用的勞動者之間形成勞動關系，發包人與該勞動者之間不存在勞動關系。

（2）如果承包人將工程層層分包或者轉包給不具備用工主體資格的單位或人員時（承包人或者實際施工人），該承包人與非其所招用勞動者之間不具有勞動關系。

（3）根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定，在建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或業務發包給不具備用工主體資格的組織或自然人時，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。該“用工主體責任”并非確認雙方存在勞動關系，而是對勞動者特殊保護的一種替代責任。

（4）在勞動過程中，勞動者出現工傷時，上述建筑施工企業等用人單位應承擔用工主體責任，在勞動者不能享受工傷保險待遇時，可以主張工傷保險待遇賠償。建筑施工企業等用人單位與沒有用工主體資格的單位或人員（承包人或者實際施工人）對工傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

41、《會議紀要二》第21條：“因工死亡職工的親屬可以要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。”

問題：能否理解為，只要求確認勞動關系的，任一親屬作原告即可；但要求賠償或享受待遇的，應按照《繼承法》規定的有繼承權的全部親屬作原告。

研討意見：只要求確認勞動關系的，任一親屬均可作為仲裁申請人或訴訟原告；但要求賠償或享受待遇的，一般應由全部親屬作為當事人參加訴訟。

十一、北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（京高法發〔2017〕142號）

42、《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產生爭議，如何處理？

“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或雇傭關系。“用工單位”、“被掛靠單位”僅是承擔工傷保險責任的單位。

“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系，而是雇傭關系。

社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關系為由，作出不予受理工傷認定申請或者決定不予認定工傷產生的糾紛，屬于行政爭議。

承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產生的糾紛，不屬于勞動爭議。

43、發包單位將業務發包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經營者），從事該發包業務的勞動者與上述主體發生爭議的，如何處理？

應當認定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關系，但發包單位與勞動者存在勞動關系的除外。

44、農民專業合作社與其聘用參與日常生產經營活動的社員產生爭議，如何認定？

結合農民合作社的生產經營性質和用工特點等因素，區分情況予以嚴格判定。對符合原勞動和社會保障部《關于確認勞動關系有關事項的通知》規定精神的，應依法確認參與農民合作社日常生產經營活動的社員與該合作社存在勞動關系。

45、勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發生爭議，勞動者要求繼續履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經形成勞動關系，此時社會保險繳納記錄能否作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據？并由此導致勞動者與用人單位“勞動合同已經不能繼續履行”？

不能僅以社會保險繳納記錄作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據。但此時舉證責任轉移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關系。若勞動者不能提出反證，則依據其與新用人單位之間的社保繳費記錄確認勞動者與原用人單位“勞動合同確實無法繼續履行”。新用人單位不是案件當事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費記錄僅為“勞動合同確實無法繼續履行”的裁判理由，不應徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關系。

十二、天津市高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件的會議紀要》（津高法〔2019〕296號）

46、確認勞動關系之訴的仲裁時效問題

依據《調解仲裁法》第二條、第二十七條第一款的規定，勞動者申請仲裁確認勞動關系的時效期間為一年，從其知道或應當知道權利被侵害之日起計算。

47、外國人用工關系的認定問題

外國人未依法取得就業許可證即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，不應認定其與用人單位存在勞動關系。

外國人在勞動合同履行期內，就業許可證件到期未重新辦理，剩余期間視為沒有就業許可，不應認定其與用人單位存在勞動關系。

實際用人單位與就業許可證記載不一致的，視為沒有依法取得就業許可證。

依法取得《外國人永久居留證》的外國人，根據《關于印發<外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法>的通知》（人社部發〔2012〕53號）第四條規定，在中國就業可免辦外國人就業許可證件，其與中國境內的用人單位建立用工關系的，應認定雙方存在勞動關系。

十三、天津市高級人民法院《勞動爭議案件審理指南》（津高法〔2017〕246號）

48、〔認定勞動關系的基本要素〕

確定當事人之問是否成立勞動關系，可以綜合考慮下列因素：

（1）用人單位與勞動者訂立勞動合同；

（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督；

（3）用人單位向勞動者支付工資性勞動報酬；

（4）勞動者被納入用人單位的組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業務或者經營活動；

（5）勞動者無權將工作分包給他人完成；

（6）生產資料一般由用人單位提供；

（7）勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的；

（8）用人單位為勞動者繳納社會保險費。

49、〔勞動行政部門認定工傷過程中認定勞動關系的處理〕

勞動行政部門在認定工傷程序中對于雙方當事人是否具有勞動關系已進行確認，當事人不服提起民事訴訟的，應當向當事人釋明可以就工傷認定爭議提起行政訴訟。當事人堅持提起民事訴訟的，應當裁定駁回起訴。雙方當事人發生的其他勞動爭議涉及勞動關系認定的，應當確認勞動行政部門在工傷認定程序中作出的勞動關系認定結論，但該結論已經法定程序撤銷的除外。

勞動行政部門在工傷認定程序中無法確認雙方當事人是否具有勞動關系而告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁機構申請仲裁，當事人對仲裁結果不服提起民事訴訟的，應當受理，并結合本指南第5條的規定對雙方當事人是否具有勞動關系作出認定。

50、〔雇用在校學生的關系認定〕

在校學生為完成學習任務到用人單位提供勞動的、雙方不構成勞動關系或者勞務關系，在校學生為勤工儉學到用人單位提供勞動的，雙方構成勞務關系。

51、〔建筑施工、礦山企業的主體責任〕

建筑施工、礦山企業等將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者主張確認與上述發包人有勞動關系的，不予支持，沒有用工主體資格的組織或者自然人違法招用的勞動者因工負傷或者死亡的，由上述違法發包的建筑施工、礦山企業等與實際招用該勞動者的組織或者自然人按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇承擔連帶賠償責任。

52、〔雇用退休人員的關系認定〕

已經享受基本養老保險待遇或者退休金的人員與用人單位之間形成實際用工關系的，按勞務關系處理。

因用人單位原因致使已經達到法定退休年齡的勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者尚未領取退休金，勞動者與原用人單位之間形成實際用工關系的，按照勞動關系處理。

53、〔設立中的用人單位聘用人員的關系認定〕

設立中的用人單位不具備用人主體資格，其與勞動者不構成勞動關系，可以認定雙方構成勞務關系。用人單位依法設立后，勞動關系的存續期間自頒發營業執照之日起計算。

勞動者在用人單位籌備期間的工作時間不計入本單位工作年限，但雙方另有約定的除外，且該約定僅對勞動合同雙方具有約束力。

十四、天津市人力資源和社會保障局《貫徹落實勞動合同法若干問題實施細則》（津人社規字〔2023〕7號）

54、用人單位與勞動者自用工之日起建立勞動關系，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。

前款所稱用工之日，是指勞動者開始接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作的日期。用人單位安排勞動者參加上崗前培訓，勞動關系自勞動者參加培訓之日起建立。

55、用人單位通過互聯網平臺招用、管理勞動者，雙方具有建立勞動關系主體資格，根據實際用工情況，用人單位對勞動者進行勞動管理、有明確的工作任務要求，雙方自用工之日起建立勞動關系。

十五、重慶高院等六部門《關于勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要（一）》（2017年6月5日）

56、達到法定退休年齡的勞動者與用人單位是否構成勞動關系的認定

達到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關系的認定，市高法院曾經發布過意見不一致的解答意見。經市高法院民一庭、行政庭與市人社局溝通協商，市高法院出臺了《關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質認定和待遇賠償問題的會議紀要》（渝高法〔2015〕205號），該紀要明確了“超齡人員在工作中受到事故傷害或者患職業病的，由用人單位承擔賠償責任，不適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的有關規定，用人單位可參照《工傷保險條例》有關規定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。”該紀要經市高法院審判委員會討論通過，達到法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的法律關系的認定應當按此辦理。

十六、重慶高院等六部門《關于勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要（四）》（2018年8月15日）

57、存在勞動關系的出租車公司與出租車駕駛員簽訂的承包經營合同的法律效力問題

出租車公司為提高出租車駕駛員的勞動積極性，通過與出租車駕駛員簽訂內部承包合同約定營運收益歸出租車駕駛員享有，營運風險由出租車駕駛員承擔的，實質上系雙方對勞動報酬分配方式所作的特別約定，該約定不屬于《勞動合同法》第二十六條規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形，對雙方具有法律約束力。

58、不具備用工主體資格的組織或者自然人聘用的勞動者能否依據工傷認定書請求確認雙方存在勞動關系的問題

根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第（四）項之規定，用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，該組織或者自然人聘用的職工與用工單位之間雖不存在勞動關系，但是應由用工單位承擔工傷保險責任，故即使有關部門出具了工傷認定書，勞動者亦不能依據工傷認定書請求確認其與用工單位之間存在勞動關系。

59、外賣平臺公司與外賣人員之間的勞動關系認定

外賣平臺公司與外賣人員之間既有可能存在勞動關系，也有可能不存在勞動關系，應當根據勞動關系的認定標準，并結合具體案情進行認定。

十七、重慶高院等六部門《關于勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要（六）》（2021年4月14日）

60、確認勞動關系糾紛案件是否適用調解程序的問題

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百四十三條的規定，對以用人單位與勞動者是否建立勞動關系為爭議焦點的確認勞動關系糾紛案件，不得適用調解程序。

61、確認勞動關系之訴是否適用時效制度的問題

確認勞動關系之訴是用人單位和勞動者因是否建立勞動關系發生爭議而引發的確認之訴，不宜適用時效制度的規定。

62、勞動者出于“掛證”的目的與建筑企業簽訂書面勞動合同，并由建筑企業為其辦理、繳納社會保保險，能否認定雙方建立勞動關系的問題

勞動者與建筑企業簽訂書面勞動合同，并由建筑企業為其辦理、繳納社會保險，但勞動者僅出于“掛證”的目的，并未向建筑企業實際提供勞動的，因雙方并無建立勞動關系的真實意思表示，故不宜認定建筑企業與勞動者建立了勞動關系。

十八、重慶市第五中級人民法院《關于當前審理勞動爭議案件若干實務問題座談紀要》

63、在審理勞動爭議糾紛案件中，對于是否在勞動關系這一基礎事實，應由主張勞動關系存在的一方當事人承擔責任。

64、判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系，應結合勞動關系的內在特征和外在顯征綜合予以認定。

工作證、工資表、出入證等，是判定勞動關系存在的主要外在顯征：用人單位對勞動者在工作安排，勞動紀律等方面進行實質性的管理等，是認定為勞動關系的主要內在特征。

65、認定工傷以當事人雙方存在勞動關系為前提。勞動行政部門對勞動者的受傷性質作出工傷認定已經生效或已經司法確認的，可以直接認定雙方存在勞動關系。用人單位要求雙方不存在勞動關系的，不予支持。

66、包工頭承包建筑企業或者礦上企業工程，使勞動者與勞動者發生糾紛，勞動者以企業為被告的，可以追加包工頭為當事人。

67、原用人單位處于停業狀態，未與勞動者解除勞動關系或者勞動者已下崗進入再就業中心，或者勞動者停薪留職，原用人單位仍為勞動者繳納社會保險費用，勞動者主張與新的用人單位建立勞動關系的，可以支持。

68、勞動者自動離職后，未在法定期限內主張權利。之后，以末收到用人單位解除或終止勞動關系書面通知為由，要求確認與原用人單位繼續存在勞動關系的，不予支持。

69、產品促銷員與廠家或商家沒有簽訂書面勞動合同的，可經釋明后由當事人申請追加廠家或者商家為案件當事人。審理中，法院應結合勞動力使用、紀律管理、工資發放等證據認定是否存在勞動關系。

70、勞動者達到法定退休年齡后，被返聘或者到其他單位工作，勞動者與用人單位的關系按照雙方合同約定處理，不適用《勞動法》和《勞動合同法》調整；沒有合同約定的，可以按照雇傭關系處理。

十九、上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）

71、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理。

律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。

會計事務所、基金會等組織與職工之間的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規定處理。

72、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理。

根據《勞動合同法》第四十一條的規定，企業進行經濟性裁員必須滿足該條件的情況下進行，用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。

二十、上海市高級人民法院《關于貫徹審執兼顧原則的若干意見》（滬高法〔2007〕135號）

73、勞動者提出恢復勞動關系訴請的，按照以下情況分別處理：

（一）經審查發現勞動合同客觀上已不能繼續履行，如原勞動崗位已不存在等，可直接判決給予補償，不宜判決恢復勞動關系。

（二）勞動合同客觀上能履行，但用人單位拒絕履行的，法官可詢問勞動者是否愿意變更訴請，以解除勞動合同并取得補償的方式解決糾紛；勞動者堅持不變更的，法官應向其說明恢復勞動關系存在無法強制執行的風險，并詢問勞動者在無法強制恢復勞動關系的情況下，是否愿意增加訴請，要求用人單位直接支付工資報酬；若勞動者仍堅持訴請的，經告知風險并記明筆錄后，可判決恢復勞動關系。

（三）勞動者申請執行恢復勞動關系判決的，立案部門一般可予立案。執行部門通過加強與勞動監察部門的配合、對用人單位的法定代表人實施司法強制措施等方式，促使用人單位主動履行恢復勞動關系的判決；確實難以執行的，可通過釋明等方式，引導勞動者另行起訴解除勞動合同并取得補償，或要求用人單位支付工資報酬等。

二十一、上海市高級人民法院《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要（2015）》

74、關于派遣用工與人力資源服務外包的區分問題

人力資源服務外包屬于市場轉型中出現的新情況，派遣用工轉為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調整等，比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區分問題時，要結合規章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的，勞動爭議處理機構要根據案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關系已發生改變。

在人力資源服務外包中，發包單位和承包單位可通過協議方式合理確定具體的管理界限。在外包協議未被判定為無效的情況下，發包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的，應當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發包單位存在勞動關系的，缺乏法律依據，不予支持。

二十二、上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（滬高法民一〔2007〕7號）

75、律師事務所與其工作人員在勞動過程中發生爭議的處理

對于律師事務所與其工作人員在勞動過程中發生的爭議能否作為勞動爭議案件處理，目前不宜一概而論。但是，對于律師事務所與其合伙人、合作人等在勞動過程中發生的爭議，應按照《民法通則》和《律師法》等有關法律規定處理，不應作為勞動爭議案件受理。另外，辦理轉所手續等爭議屬于司法行政管理范疇，應通過司法行政部門協調處理。

二十三、上海市高級人民法院《關于勞動爭議案件的若干指導意見》（民一庭調研與參考〔2014〕15號）

76、關于單位與勞動者之間僅存在代為辦理用工登記手續或繳納社會保險費等關系，是否可認定該單位與勞動者存在勞動關系的問題

傾向認為，判斷雙方是否存在勞動關系應從分析勞動關系的本質特征入手，即需要審查雙方是否有建立勞動關系的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業務的組成部分等。而代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關系的一個參考因素，而非決定因素，故經審查雙方僅存在辦理用工登記手續或繳納社會保險費的關系，但不具備勞動關系本質特征的，不宜輕易認定雙方存在勞動關系。

77、關于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關系的問題

對于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關系的問題，審判實踐中有不同意見。有的意見認為雙方系特殊勞動關系；有的意見認為雙方系普通勞動關系。根據征地補償安置的相關政策，被征地農民安置途徑有農業生產安置、重新擇業安置、入股分紅安置、異地移民安置等不同方式。對于選擇重新擇業安置的，征地保障單位與被征地人員一般需簽訂《征地保障協議書》并明確：“征地人員自愿選擇養老保障加醫療保障加經濟補償的安置方式；協議簽訂后，征地保障單位不再安排個人工作崗位，不再向個人按月支付生活補貼，不再負責個人的其他待遇；個人如與外單位簽訂固定期限勞動合同，征地保障單位負責辦理保障關系轉移手續，然后中止保障關系。個人勞動合同終止或解除后，由征地保障單位恢復保障關系。”從上述協議內容看，征地保障單位與征地人員僅存在支付相關社會保障費用的保障關系，不存在勞動關系。

研討中，有觀點認為征地保障單位、實際工作單位、征地人員三者之間系雙重勞動關系。如前所述，征地人員與征地保障單位之間不存在勞動關系，且征地人員到其他單位工作的，相應的保障關系發生轉移、保障費用支付義務便不再履行，此時僅存在征地人員與實際工作單位之間的法律關系，就其法律特征來看，并不符合司法解釋三第八條規定的雙重勞動關系的特征。傾向認為，征地人員到其他單位工作的，征地保障單位、實際工作單位、征地人員之間的法律關系并非司法解釋三第八條規定的雙重勞動關系。

78、關于未辦理《外國人就業證》但持有《外國人永久居留證》的外籍人員主張其與用人單位存在勞動關系的，該訴請是否支持的問題

根據《中共中央組織部、人力資源社會保障部、公安部等25部門關于《外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法》（人社部發〔2012〕53號）的規定，凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員，除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務；無需另外辦理簽證手續、免辦《外國人就業證》、可以《外國人永久居留證》作為有效身份證件參加各項社會保險、享受社會保險待遇、辦理社會保險關系轉移接續、終止手續等等。故傾向認為，對于持有《外國人永久居留證》但未辦理《外國人就業證》的外籍人員，如在中國境內就業的，可以認定其與用人單位存在勞動關系。

79、關于外國人就業許可證上注明的單位與實際就業單位不一致時，如何認定外國人與實際就業單位之間法律關系的問題

《外國人在中國就業管理規定》第24條規定：“外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致。”如外國人實際就業單位與就業證注明不一致的，違反了行政管理的強制性規定。故其與實際就業單位之間應認定不存在勞動關系。

80、關于外國人與用人單位在勞動合同中未就違約解除勞動合同的法律責任進行約定，法院如何處理違約解除的問題

對于外國人與用人單位在勞動合同中明確約定用人單位可根據《勞動合同法》規定的解除條件解除勞動合同，但未對用人單位違約解除應承擔的責任做出約定，如外國勞動者要求恢復勞動關系，該訴請是否支持的問題，傾向認為，審理中應審查雙方勞動關系是否有恢復的可能。如用人單位同意恢復的，則可判決恢復勞動關系；如用人單位不同意恢復的，考慮到如判決恢復勞動關系可能面臨二審或執行期間用人單位擅自注銷就業許可證，導致外國勞動者無法合法就業的后果，故如用人單位違約解除勞動合同，外國人要求恢復勞動關系的，在向外國勞動者做好相關釋明工作后，可判決不予支持。

對于勞動合同約定用人單位違約解除需承擔法律責任，但未約定具體賠償方法的（即未約定損失的計算方式或具體數額），外國勞動者以用人單位違約解除勞動合同為由要求賠償損失，該訴請是否支持的問題。傾向認為，參照《合同法》關于一方嚴重違約導致解除合同，應當賠償另一方因此造成的實際損失的相關規定，如用人單位違約解除勞動合同，但勞動合同未約定違約解除的法律后果，外國勞動者要求賠償實際損失的，可予支持。

二十四、上海市第一中級人民法院《確認勞動關系糾紛案件的審理思路和裁判要點》

審理確認勞動關系糾紛案件，法院應當堅持依法保護勞動者合法權益和維護用人單位生存發展權并重的原則，審慎衡量個人與單位雙方的利益，注重各方利益的平衡，防止認定勞動關系泛化。

81、審查主體是否適格

建立勞動關系的主體只能是勞動者和用人單位。法院審理確認勞動關系糾紛案件時首先應當審查雙方的主體資格。

就勞動者而言，應當為已滿16周歲的自然人，但不包括達到法定退休年齡且已經辦理退休手續、依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員。對于未滿16周歲的自然人僅能被文藝、體育和特種工藝單位招用，且需該單位依照國家有關規定、履行審批手續并保障其接受義務教育。企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員與新用人單位發生的用工爭議的，若符合勞動關系特征則按勞動關系爭議處理。對于外國人及無國籍人，除需持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》之外，還應依法取得就業證件。而對于臺港澳人員，則無需再辦理《臺港澳人員就業證》。

就用人單位而言，應為我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，但境外公司、處于籌備階段等未合法設立的公司、被撤銷的公司不在此列。依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，以及國家機關、事業單位、社會團體也能成為用人單位。

82、確定雙方達成的合意

勞動關系的建立需要具備雙方當事人的合意。這種合意無需特定的形式要求，但必須要有足夠的證據予以證明。請求確認勞動關系的一方應當對雙方建立勞動關系的合意承擔舉證責任。

實踐中，當事人一般會提供雙方簽訂的合同、電話錄音、短信截屏、郵件往來等予以證明。當存在書面約定時，法院在確定雙方合意的過程中：

一是不能拘泥于合同名稱，應著重審查合同中關于權利及義務的約定；

二是不能囿于合同的書面約定而割裂地將其作為判定依據，要將書面約定與其他證據相結合，將約定內容與實際履行的事實相結合。若實際履行與既存約定相悖，則應注重對勞動力交換的實際狀況進行審查，發現雙方真實的意思表示；

三是若當事人主張合同簽訂時受單位脅迫或合同并非本人所簽等，或者認為在締約時所簽訂的合同就是勞動合同，法院應審查是否存在締約時意思表示不自由、意思與表示不一致的情況。若雙方當事人均未作此主張，則法院一般不宜主動審查。

在無書面約定的情況下，法院應通過當事人提交的證據材料審查雙方當事人的實際履行情況，從而根據經驗法則和邏輯推理去推斷雙方是否存在建立勞動關系的合意。例如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、工作證件、招聘登記表、考勤記錄等均可作為合意的重要佐證。

83、審查雙方實際履行情況

《勞動合同法》規定用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系。根據原勞動部及上海高院的意見，用人單位與勞動者應當訂立而未訂立勞動合同的，只要雙方事實上行使了勞動權利、履行了勞動義務，應認定雙方存在事實勞動關系。主張確認勞動關系的一方應對存在實際用工承擔舉證責任，但單位有義務提供由其所掌握的材料如工資支付憑證、社會保險費繳納記錄、考勤記錄等。法院應根據證據材料判斷是否存在實際用工，若不存在則應排除勞動關系；若存在實際用工，則應審查是否符合勞動關系的交換形式及從屬性特征。

84、確定實際權利義務內容

法院應當依據當事人提交的證據材料及陳述梳理雙方具體的實際履行內容，通過實際履行內容確定具體的權利義務內容。另外，應注意履行過程中雙方權利義務內容是否發生變化。因為勞動力的交換是一個繼續性合同關系，故應對用工周期內的勞動力交換、權利義務履行情況進行全面審查，并對履行內容是否變更加以確認，從而對雙方是否存在勞動關系及勞動關系的存續期間進行認定。

85、比對勞動關系特征

法院應當比對勞動關系特征進行審查，確定具體的權利義務內容中是否包含勞動關系的交換內容及從屬性特征。

（1）是否符合一方提供勞動另一方支付對價的交換形式

勞動關系的基本特征之一在于勞動力的交換形式，即勞動者提供勞動、用人單位支付對價。法院首先應審查單位是否向個人支付勞動報酬、個人是否向單位提供勞動。若沒有證據證明則不足以認定雙方關系符合勞動力的交換形式，難以確認勞動關系。此外，勞動關系與勞務關系等一般民事法律關系的區別主要表現在三個方面：

一是勞動者享有獲得勞動報酬的權利，即便法定節假日中不提供勞動，用人單位仍需支付勞動報酬；

二是勞動者享有休息休假、醫療期等，在這些法定情形下用人單位不得強制勞動者提供勞動；

三是不可歸責于雙方當事人的風險由用人單位負擔。

（2）是否符合勞動關系從屬性特征

勞動關系的另一基本特征在于其從屬性，包括經濟從屬性及人身從屬性。前者主要在于勞動者對用人單位經濟上依賴，后者則主要在于用人單位對勞動者的指揮、控制和支配。雙方用工關系只有同時滿足兩項從屬性才能構成勞動關系。法院應圍繞權利義務內容，以人身從屬性為核心，結合人身與經濟從屬性做出綜合判斷。具體案件可參考如下標準進行判定，標準契合度越高則越能體現勞動關系的從屬性特征。

第一，審查單位是否存在《員工手冊》等具體化的規章制度、個人是否知曉這些規章制度并需要在日常工作中嚴格遵守。

第二，審查個人對工作安排的自主性，對于工作時間、場所、內容、方式等安排是否由單位指定或者需經其同意，是否需服從單位對工作日、上下班時間的安排等管理行為。

第三，審查單位是否對個人實行月/季度/年度考核、績效考核等，是否根據個人的工作表現及考核結果對其進行相應獎懲。

第四，審查個人是否需接受單位的考勤管理（如上下班打卡、釘釘考勤等），考勤結果是否與個人工資報酬有著直接而緊密的關聯性，單位是否有相應的請休假制度并對個人產生約束力。

第五，審查單位對個人的用工過程是否進行全程的監督、管理、控制。勞動關系注重勞動提供的過程，但其他類似關系如承攬關系則更注重勞務提供的成果，至于如何達成最終成果則在所不問。

第六，審查個人的工資報酬是否穩定，是否并不參與單位利潤分配。勞動關系中經營風險由用人單位承擔，用人單位向勞動者支付的勞動報酬并非參與利潤分配的結果，而是用人單位根據自身生產經營特點、經濟效益和勞動崗位的不同依法自主決定。

第七，審查個人的工作內容是否構成單位業務的組成部分，個人是否對外以單位名義從事相關工作。勞動關系中勞動者提供勞務的行為屬于職務行為，其更多地以單位名義對外經營而非以個人名義，而在合作關系中，雙方則更多地為己方利益履行相應義務。

第八，審查個人勞動的生產工具是否由單位提供，尤其應注意相應勞動所必備的生產工具，如送餐員及快遞員所需要的電瓶車和手機、保潔員所需要的清潔工具等，以及服裝、工牌等指示性工具。若生產工具均由單位提供，則構成從屬性認定的積極因素。

第九，審查個人的收入是否主要或全部來源于單位。

86、分析實質性決定因素

個人主張建立勞動關系的應承擔舉證責任。法院結合訴辯雙方的主張歸納出爭議焦點后，應分析構成勞動關系的實質性決定因素，該因素因爭點不同而有所區分：

（1）另一方單純否認的——以勞動關系基本特征為切入點

當個人提供存在用工的初步證據后單位否認存在勞動關系的，法院應當著重從勞動力的交換形式及從屬性特征兩方面綜合審查勞動關系的基本特征。當單位未提供反駁證據時，個人提供的證據符合勞動關系基本特征的，則法院應當確認雙方存在勞動關系；當單位提供反駁證據的，法院應當綜合審查雙方證據的證明力大小，通過雙方的證據優勢判定是否存在勞動關系。

（2）另一方主張并非勞動關系主體的——以用工指向為切入點

單位主張并非勞動關系的主體，個人系與第三方建立法律關系的，應對其主張承擔舉證責任。法院應結合實際履行情況重點分析實際用工指向，從勞動力如何交換、交換給誰出發，判斷實際用工系指向涉案單位還是指向第三方。應注意個人工作內容是否是單位業務組成部分、個人工資是否由單位以單位名義發放、個人是否受單位管理支配等，并據此明確涉案單位是否系勞務接受主體、工資發放主體、風險承擔主體等。必要時還需查明對個人落實管理性事務的人員與單位之間的關系。

（3）另一方主張其他民事法律關系而非勞動關系的——以勞動關系與所稱民事法律關系的區分為切入點

單位主張雙方之間存在雇傭、委托、承攬、合作等關系而非勞動關系的，法院應具體分析單位主張的民事法律關系與勞動關系的差異性，并與當事人實際權利義務內容進行比對。如案例二中，王某請求確認雙方之間存在勞動關系，而B公司辯稱雙方系合作關系而非勞動關系。

合作關系與勞動關系的區別主要在于兩點：

一是合作關系中經營風險一般各自負擔，而勞動關系中經營風險由用人單位負擔；

二是合作關系中雙方各自獨立、不具有從屬性，而勞動關系中勞動者則需服從單位指揮管理。王某主要從網絡直播活動中獲取收益，該收益與B公司按三七開分配，經營風險各自負擔，且王某無需遵守B公司的規章制度，雙方之間不符合勞動關系特征。法院據此判定雙方之間不存在勞動關系。

區別勞動關系與勞務、委托、承攬或合作關系的關鍵在于勞動關系獨特的從屬性，分析實質性決定因素時應以此為重點。個人不接受單位管理、約束、支配，以自己的技能、設施、知識承擔經營風險，基本無需聽從單位有關工作指令，與單位沒有身份隸屬關系的，法院不應認定雙方之間存在勞動關系。若雙方存在建立勞動關系的合意，且實際履行的權利義務內容符合勞動關系特征，則可以確認雙方存在勞動關系。

87、關于確認勞動關系之訴是否受訴訟時效限制

根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第27條規定，勞動爭議案件受1年仲裁時效限制。對于超過1年時效的確認勞動關系之訴，仲裁委員會一般不予受理。但法院在審理此類案件時一般認為不受時效限制。因為確認勞動關系之訴有別于要求用人單位補繳社保之訴等，其本身只是對于一段法律關系的確認，不具有給付內容，不直接涉及實體權利的處分，因此不屬于實體法意義上的債權請求權。

88、涉互聯網平臺用工

法院審理涉互聯網平臺用工的確認勞動關系糾紛案件應把握以下原則：

第一，雙方對權利義務的約定能否體現建立勞動關系的合意；

第二，個人勞動所得是否為該互聯網企業正常自主決定的勞動報酬而非參與利潤分配的結果，即個人是為該企業營業目的而非為自己營業目的而勞動；

第三，根據個人是否需要到該互聯網企業辦公場所上班，對工作場所及工作時間可否自行支配，是否需服從該企業包括考勤制度、用工管理制度等情況來判斷雙方的法律關系是否具備人身從屬性特征。

89、涉外賣行業用工

外賣行業一般存在三種用工模式：商家招聘外賣員專門為其配送外賣訂單；由外賣平臺管理的外賣員為入駐商家配送；外賣平臺與第三方簽訂協議，由第三方派遣外賣員進行配送。第三種模式中外賣員往往與第三方存在勞動關系，前兩種模式則易發生爭議。法院應當對以下事實進行審查并做出綜合判斷：

第一，外賣員能否獲得相對穩定的報酬，審查收入是否因外賣數量計件或提成而造成不穩定；

第二，配送所需的勞動工具、工作服等是否由商家或平臺提供；

第三，外賣員是否接受商家或平臺的日常管理和考核考評；

第四，外賣的工作地點、時間、服務要求等是否需服從商家或平臺的指揮安排，外賣員對此能否自主決定變更。

90、涉保險代理人員用工

法院審理涉保險代理人員確認勞動關系糾紛案件應把握以下原則：

第一，不宜僅憑保險公司對保險業務員實施了管理和監督即直接認定具有人身上的從屬性。法院需要具體審查其管理行為是基于勞動關系從屬性特征，還是基于《保險法》及相關規定管理業務員保險代理行為的需要。

第二，需審查代理人員的收入是否根據銷售業績確定。根據銷售業績確定收入具有不確定性，且由代理人員自行承擔業務風險，不符合勞動報酬的特征，難以體現經濟從屬性。

二十五、上海市第二中級人民法院《勞動爭議類改發案件裁判要點》

91、符合建立勞動關系主體條件的勞動者向用人單位提供了勞動，用人單位亦支付了勞動報酬，能否認定雙方之間建立起了勞動關系？

勞動法上的勞動關系，是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，由勞動者提供職業性勞動所形成的法律關系。參考《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》，成立勞動關系應同時具備如下情形：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。故即使勞動者和用人單位均符合建立勞動關系的主體條件，存在勞動者為用人單位提供勞務的行為，且用人單位已支付勞動者一定報酬，但若勞動者提供的勞務不是用人單位業務的組成部分，亦不能認定雙方間形成勞動法意義上的勞動關系。

92、用人單位雖與勞動者簽訂了勞動合同，但雙方間又簽訂了承包合同，約定勞動者向用人單位交納管理費、場地費，其余收入均歸勞動者所有。一般情況下，承包人只是借用發包人資質，自我管理、自負盈虧，但在勞動爭議案件中，雙方間建立了該承包關系的同時是否排除了勞動關系？

首先，勞動關系的確認仍須考量問題之一中所列的條件。

其次，本問題實質是勞動者在交納管理費、場地費后余款為其收入，與勞動者從事用人單位安排的有報酬的勞動之間是否沖突。沖突涉及兩個問題，一是要考量建立承包關系后用人單位是否仍對勞動者構成管理，二是交費后的余款能否認定為用人單位支付給勞動者的勞動報酬。關于前者，須從合同實際履行情況考察，如果勞動者從事的崗位屬于用人單位的經營范圍，勞動者以用人單位名義對外開展工作時還須遵守用人單位各種制度的約束，則用人單位與勞動者之間存在管理與被管理關系，應認定雙方間具有人身依附性。關于后者，用人單位通過承包將部分權利讓與勞動者行使，實現經營風險的轉移，而勞動者通過繳納管理費、場地費等獲得自主經營、獲取利潤的權利，應認定為雙方就工資發放形式、薪資標準達成細化約定。在不違背法律法規的前提下，雙方在簽訂勞動合同的基礎之上再行簽訂掛靠合同、承包經營合同，應視作對勞動合同相關條款的補充。因此，可以認定雙方既存在勞動關系，又存在內部承包經營關系，二者并行不悖。

93、用人單位未對從事接觸職業病危害作業的勞動者安排離崗前職業健康檢查，而直接終止履行勞動合同。勞動者業已簽收了退工單，且有在其他單位就業的經歷，能否支持勞動者要求恢復其與原用人單位勞動關系的請求？

勞動者從事有毒有害工作，用人單位應給予相應的職業保護。根據《工傷保險條例》規定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，應當保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。只有經工傷職工本人提出，才可以解除或者終止勞動關系。用人單位在未安排勞動者做離崗前檢查即終止勞動合同屬違法行為，勞動者簽收退工單的行為并不會改變該終止勞動合同行為違法的性質。勞動者被認定為職業病、傷殘等級為五級、六級的，請求恢復與原用人單位的勞動關系但遭拒絕，此后勞動者雖曾短時間去他處工作，但可認定為系生計所迫，不能將此情形作為阻斷恢復雙方勞動關系的合法理由。

二十六、廈門市中級人民法院廈門市勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》（廈中法〔2017〕96號）

94、不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員僅以轉包、分包事實為由請求確認與具備用工主體資格的承包單位存在勞動關系的，不予支持。

95、掛靠車輛所有人聘用的司機僅以掛靠事實為由主張與掛靠單位之間構成事實勞動關系的，不予支持。

二十七、廈門市中級人民法院廈門市勞動爭議仲裁委員會《關于貫徹實施《勞動合同法》《勞動爭議調解仲裁法》的指導意見》（2009年10月31日廈門市中級人民法院審判委員會第131次會議討論通過）

96、〔職工名冊的證明效力〕

《勞動合同法》實施后發生勞動爭議的，用人單位應當承擔提供職工名冊的舉證責任。用人單位提供職工名冊的，職工名冊的證明效力由仲裁委員會和人民法院結合案件其它證據進行認定。用人單位未提供職工名冊的，仲裁委員會和人民法院可以認定勞動者與用人單位存在勞動關系。

97、〔退休人員用工關系的認定〕

用人單位招用已達法定退休年齡或已享受基本養老保險待遇、退休金的人員，按雇傭關系處理。

98、〔外國人、港澳臺人員用工關系的認定〕

已依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業產生的用工關系，應按勞動關系處理。

外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》在中國內地就業的，應認定為雇傭關系。

99、〔外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業直接用工〕

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員在中國內地用工的，應認定為雇傭關系。

外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業通過涉外就業服務單位招用中國雇員在中國內地用工的，應認定勞動關系中的用人單位為外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業，勞動關系中的勞動者為中國雇員。勞動者主張其與涉外就業服務單位存在勞動關系的，不予支持。

二十八、甘肅省高級人民法院甘肅省人力資源和社會保障廳《甘肅省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接座談會會議紀要》（2020年12月23日）

100、人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會就勞動者和用人單位是否存在勞動關系認識不一致，無論當事人是否提出確認勞動關系的訴訟請求，人民法院應根據審理查明的事實，對雙方是否存在勞動關系作出認定。

101、判斷勞動關系是否成立，應根據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等法律規定和國務院、勞動部門的法規、規章、政策認定。即使未訂立書面勞動合同，應依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，從主體資格、勞動規章制度管理對象、勞動者從事的是否為用人單位安排的有報酬的勞動、勞動者提供的勞動與用人單位業務之間的關系等方面進行判斷。

102、用人單位招錄勞動者后安排參加學習培訓，參加學習培訓之日為雙方之間勞動關系建立的日期。

103、當事人之間沒有簽訂勞動合同，勞動者持招聘登記表、工作牌、考勤表、制服、工資表等，請求確認勞動關系的，應當結合上述證據的形成、來源、占有等因素，對是否存在勞動關系做出認定。

104、領取營業執照的個體工商戶與其招用的人員發生用工爭議提起訴訟的，按勞動爭議處理。

105、具備用工主體資格的建筑施工、礦山企業等單位將工程（業務）或經營權轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人、以及車輛掛靠情形下，該組織或自然人與其招用的勞動者以及掛靠人聘用的駕駛員一般應認定形成勞務雇傭法律關系。上述情形下的勞動者、駕駛員請求確認其與具備用工主體資格的建筑工程施工企業、礦山企業、車輛被掛靠單位之間存在勞動關系的，不予支持。發包單位與該勞動者之間不存在勞動關系，但應承擔工傷保險責任。

106、在校學生勤工儉學或實習期間，主張與所在單位存在勞動關系的，不予支持。

107、單位、勞動者之間沒有身份隸屬關系，勞動者以自己的技能、設備、知識自擔經營風險，不受單位的直接安排、約束、支配，所從事的工作或任務具有“臨時性、短期性、一次性”的特點，可以認定單位與勞動者之間不存在勞動關系。因完成工作或任務引發的糾紛，告知當事人通過普通民事訴訟程序解決。

108、用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。

109、對超過法定退休年齡后參加勞動的勞動者，提出確認勞動關系的，不予支持。