走私禁止進出口的貨物物品罪的“禁止”如何理解？

目前，對這一問題存在兩種不同意見：一種意見認為，《刑法》第151條第3款的“國家禁止進出口”是指商品本身的監(jiān)管屬性而非行為上的禁止。另一種意見則認為，《刑法》第151條第3款規(guī)定的“國家禁止進出口”系指一種行為上的禁止，即禁止在無相關(guān)許可的情況下，擅自進出口國家重點保護的珍稀植物及其制品，而非違法對象本身的屬性。其理由是僅有發(fā)菜等少量珍稀植物及為數(shù)極少的其他貨物、物品為國家禁止進出口的貨物、物品，其他的珍稀植物及其制品在取得國家瀕管辦及其辦事處頒發(fā)的允許進出口證明后，可正常進口。《刑法》第151條第3款規(guī)定，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的對象是“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”。若將《刑法》第151條第3款規(guī)定的“國家禁止進出口的”珍稀植物及其制品理解為《海關(guān)法》第40條規(guī)定的“絕對禁止進出境”貨物、物品范疇，則除發(fā)菜等少量禁止類貨物、物品外，走私其他國家一級或二級保護野生植物及列入了《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I及附錄Ⅱ的野生植物等，都屬于對象不能犯而無法處理。

筆者認為，《刑法》第151條第3款規(guī)定的“禁止進出口”是指商品本身的監(jiān)管屬性，而非行為上的禁止。理由如下：

走私罪以海關(guān)法等行政法律法規(guī)的規(guī)定為前提，有其從屬性。具體表現(xiàn)在三個方面：一是概念從屬。刑法對走私罪一節(jié)規(guī)定中的許多概念直接來源于海關(guān)法。二是法律指示。海關(guān)法律指示包括人大立法機關(guān)通過的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)和海關(guān)總署制定的規(guī)章。三是空白構(gòu)成要件。這是指刑法規(guī)范沒有具體說明某一種犯罪的構(gòu)成特征，但指明了必須參照的其他法律、法規(guī)。因此，脫離行政法而規(guī)定走私犯罪幾乎不可能。所以，對于哪些是禁止、限制或應(yīng)稅的貨物、物品，需要由行政法律、法規(guī)和規(guī)章來確定。

根據(jù)《對外貿(mào)易法》第14條至第16條的規(guī)定，進出口貨物可以分為自由進出口、限制進出口、禁止進出口三類。《對外貿(mào)易法》第17條規(guī)定：“國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門，依照本法第十五條和第十六條的規(guī)定，制定、調(diào)整并公布限制或者禁止進出口的貨物、技術(shù)目錄。國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門或者由其會同國務(wù)院其他有關(guān)部門，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以在本法第十五條和第十六條規(guī)定的范圍內(nèi)，臨時決定限制或者禁止前款規(guī)定目錄以外的特定貨物、技術(shù)的進口或者出口。”《海關(guān)法》第40條規(guī)定，國家對進出境貨物、物品有禁止性或者限制性規(guī)定的，海關(guān)依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定或者國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)作出的規(guī)定實施監(jiān)管。具體監(jiān)管辦法由海關(guān)總署制定。對于珍稀植物等貨物、物品進出口監(jiān)管的法律依據(jù)主要有：《海關(guān)法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》等相關(guān)的法律法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件及《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》。

由此可見，《刑法》第151條第3款規(guī)定的“禁止進出口”珍稀植物及其制品即為上述法律法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件依據(jù)授權(quán)而作出的規(guī)定中所確定禁止進出口的珍稀植物及其制品。這里的禁止進出口，即為海關(guān)法規(guī)定的“絕對禁止進出境”,也即進出口貨物本身的屬性，而非禁止在無相關(guān)許可的情況下，擅自進出口國家重點保護的珍稀植物及其制品這一“行為禁止”。而且，在海關(guān)行政執(zhí)法的實踐中，也是一直堅持“屬性禁止”的觀點。當(dāng)然，上述“絕對禁止進出境”不排除有時候也會因為國家戰(zhàn)略層面等因素留出有極少數(shù)的例外情形。