商業(yè)秘密刑事保護實務指引（二）：侵犯商業(yè)秘密行為的類型化分析

本文作者：王馨仝、湯絮

在商業(yè)秘密侵權糾紛及刑事追責案件中，對法律的精準適用離不開對侵權行為的性質界定。從法律規(guī)范銜接來看，《刑法》第二百一十九條對侵犯商業(yè)秘密行為的界定，與《反不正當競爭法》第十條（原第九條）的規(guī)定基本對應、一脈相承。基于前文所述“民刑領域商業(yè)秘密認定標準統(tǒng)一”的原則，刑事領域對侵犯商業(yè)秘密行為的審查，亦可參照《反不正當競爭法》及配套司法解釋的具體規(guī)定展開，為刑事追責提供更為細致的行為認定依據。

隨著《反不正當競爭法》的歷次修訂及相關司法解釋的不斷完善，商業(yè)秘密侵權行為的認定標準已從傳統(tǒng)較為單一的“盜竊+使用”模式逐步拓展至“電子侵入”、“改良使用”以及“客戶信賴原則例外”等更為復雜的侵權形態(tài)，商業(yè)秘密法律保護體系愈發(fā)嚴密、系統(tǒng)化。本文將立足于《反不正當競爭法》第十條及《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），針對實務中幾類典型、高發(fā)侵權行為進行深入剖析，并結合權威判例系統(tǒng)闡釋相關司法認定中的法律邏輯與裁判思路。

一、商業(yè)秘密侵權行為認定的法律邏輯

在深入解析具體行為模式之前，必須首先厘清法律上認定商業(yè)秘密侵權行為的基本邏輯框架。根據相關司法解釋所確立的精神，司法實踐中普遍采用“接觸+實質性相似-合法來源”這一裁判公式作為判斷侵權是否成立的核心路徑。

具體而言，“接觸”是指能夠證明侵權人實際具備接觸或獲取權利人商業(yè)秘密的條件或機會，這是侵權判定的前提基礎。而“實質性相似”則強調侵權人所使用的信息需與權利人的商業(yè)秘密在關鍵特征上高度一致，即便存在一定程度的“改良”或“重構”，只要核心秘密點未被實質改變，仍可能構成侵權。另一方面，“合法來源”是侵權人可以主張的絕對抗辯事由，常見情形包括通過獨立研發(fā)取得、經反向工程解析獲得，或是源自個人在長期工作中積累的知識與經驗等。

二、商業(yè)秘密侵權行為的類型化解構

（一）不正當獲取型侵權行為

此類行為對應《反不正當競爭法》第十條第一款第（一）項（《刑法》第二百一十九條第一款第（一）項）所規(guī)定的以不正當手段獲取權利人商業(yè)秘密的幾種典型方式，包括盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或其他不正當手段，其核心認定標準在于“手段的違法性”?！渡虡I(yè)秘密規(guī)定》第八條進一步明確，凡是違反法律規(guī)定或違背公認商業(yè)道德的方式獲取商業(yè)秘密的，人民法院應當認定為屬于《反不正當競爭法》中所稱的“以其他不正當手段”獲取商業(yè)秘密。其法律邏輯在于，只要行為人實施了以不正當手段獲取商業(yè)秘密的行為，不論是否實際披露、使用或者允許他人使用，該獲取行為本身就已經破壞了商業(yè)秘密所必須具備的“秘密性”和“保密性”特征，構成侵權行為。

具體而言，不正當手段獲取商業(yè)秘密可分為物理竊取與電子侵入兩大類型。物理侵入方式包括未經許可進入權利人辦公場所、偷拍技術圖紙、私自刻制公司印章、竊取產品樣品等實際接觸型手段。電子侵入則是指利用黑客攻擊技術、植入木馬程序、發(fā)送釣魚郵件或利用信息系統(tǒng)中存在的安全漏洞，繞過正常權限控制機制非法獲取數據。在司法實踐中，必須嚴格區(qū)分“權限濫用”與“電子侵入”兩類行為，前者指行為人本身具有訪問權限但違反規(guī)定下載、復制商業(yè)秘密，后者則是本無權限卻通過技術手段非法突破系統(tǒng)防護獲取數據，情節(jié)嚴重時還可能同時構成《刑法》第二百八十五條所規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪。

在物理竊取商業(yè)秘密的場景中，一種常見情形表現為即將離職的員工利用職務上的便利，在離職前通過復印、拍照、拷貝等手段，擅自帶走涉及技術秘密的設計圖紙、工藝流程文件或客戶信息臺賬等關鍵資料。以倍通數據與崔某某侵害技術秘密糾紛案為例，最高人民法院在（2021）最高法知民終1687號判決中明確指出，“崔某作為爬蟲平臺項目的負責人，雖然其在倍通數據任職期間合法掌握爬蟲平臺項目的技術信息，但是在其入職和離職時，倍通數據均與其明確約定保密義務，要求其不得泄露公司商業(yè)秘密、離職時不得私自帶走任職期間完成的文案和模板等內容，需要帶走的文件均須向倍通數據備案并經倍通數據同意。崔某明知上述保密規(guī)定，仍然違反相關保密要求和保密管理規(guī)定，在倍通數據不知情的情況下將含有涉案技術信息的文件通過電子郵件發(fā)送至私人郵箱，致使涉案技術信息脫離倍通數據的原始控制，使涉案技術信息存在可能被披露和使用的風險，該行為已經構成以盜竊手段獲取他人商業(yè)秘密的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谠摪钢芯珳蕝^(qū)分了“知悉技術秘密”與“未經許可轉移技術秘密載體”兩個不同性質的行為，將后者獨立評價為一種積極的“獲取”行為，強調其實質是使技術秘密脫離權利人的控制，并結合完整行為過程最終將其定性為“盜竊技術秘密”。

（二）改良、優(yōu)化與跳板使用型侵權行為

這是技術類商業(yè)秘密案件中最為隱蔽且抗辯力度最大的類型。此類行為具體指行為人通過合法或非法手段獲取權利人商業(yè)秘密后，并未原封不動地照搬使用，而是以該商業(yè)秘密作為“跳板”或參考依據，在保留關鍵信息的前提下進行內容或形式上的修改、結構調整、技術優(yōu)化或功能性改進，并最終應用于自身的生產經營活動或商業(yè)運作中。

根據《商業(yè)秘密規(guī)定》第九條，被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業(yè)秘密調整、優(yōu)化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于“使用”商業(yè)秘密。這一規(guī)則背后的核心邏輯在于，法律所保護的是商業(yè)秘密背后的構思與核心邏輯，而非僅僅停留在表面的表達形式。即使行為人在技術方案中對某些具體參數、操作步驟或者表現形式進行了調整，但如果其核心技術邏輯、關鍵算法結構、特殊工藝路線等重要部分仍然來源于權利人，且這些改動并未帶來質的飛躍，未能形成具有顯著創(chuàng)造性的全新獨立技術，那么該行為依然可能被認定為侵權。

對于這類行為，司法實踐中普遍采用“實質性相似+實質性改進”的規(guī)則進行侵權判定。（2023）最高法知民終2379號“水面播撒飼料裝置”實用新型專利侵權案的裁判要旨進一步指出，對于包含數值范圍限定的技術特征的專利，在判斷專利侵權中的現有技術抗辯是否成立時，應當充分考慮該數值范圍所起到的特定技術作用。即便現有技術公開的數值范圍涵蓋了被訴侵權技術方案所落入的涉案專利權利要求限定的數值區(qū)間，但如果現有技術所公開的數值范圍并未實現被訴侵權技術方案中該特定數值范圍所能夠實現的特定技術功能，或者未能達到相應的技術效果，一般不能直接認定被訴侵權技術方案與現有技術方案構成相同或者實質相同。因此，在判斷是否構成“實質性相似”時，不能僅依賴表面特征的對比，還需深入分析該商業(yè)秘密在被訴侵權信息中所實際起到的作用，及其對整體技術方案的貢獻程度。

（三）員工個人知識技能與企業(yè)商業(yè)秘密

在當今激烈的人才流動過程中，企業(yè)常常將員工離職時攜帶的“所有東西”都劃歸為商業(yè)機密，認為這些信息涉及公司核心競爭力，必須受到保護。而員工則通常主張工作過程中個人能力和經驗的積累，理應隨個人流動。因此，在此類爭議中，關鍵是要合理區(qū)分受法律保護的商業(yè)秘密與員工通過日常工作自然掌握和積累的知識、經驗及技能，這既關系到企業(yè)權益的維護，也涉及員工職業(yè)發(fā)展的自由。

《商業(yè)秘密規(guī)定》第十二條明確規(guī)定了人民法院在認定員工或前員工是否具有渠道或機會獲取權利人商業(yè)秘密時應當考量的相關因素，包括：（一）當事人的職務內容、職責范圍及相關權限；（二）其承擔的本職工作任務或單位分配的具體事項；（三）參與和商業(yè)秘密有關的生產經營活動的實際情形；（四）是否曾保管、使用、存儲、復制、控制或者以其他方式接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；（五）其他需要綜合考慮的因素。這些因素共同構成了判斷接觸可能性的客觀依據。

最高人民法院曾在（2019）最高法民再268號麥達可爾（天津）科技有限公司與華陽新興科技（天津）集團有限公司、王成剛、張紅星、劉芳侵害商業(yè)秘密糾紛中明確指出，員工在工作過程中所掌握和積累的專業(yè)知識、工作經驗與業(yè)務技能，除已被依法認定為屬于單位商業(yè)秘密的內容外，應視為員工個人能力的組成部分，構成其職業(yè)素養(yǎng)與勞動能力的基礎。因此，員工在離職后有權自主運用這類知識與技能，不構成商業(yè)秘密侵權。該論述從司法層面進一步明確了員工一般知識、經驗與技能和商業(yè)秘密之間的法律界限。

據此，實務中可以從以下三個方面進行綜合判斷：第一，應明確該信息是行業(yè)內普遍通用的原理、標準操作流程，還是公司通過長期研發(fā)形成的、具有獨創(chuàng)性的工藝參數或核心技術？第二，需考察該信息是否必須依賴公司的特定數據庫、圖紙、專用設備或其他具有企業(yè)特征的條件才能完整復現？第三，應區(qū)分該信息是較為籠統(tǒng)的管理經驗或行業(yè)共識，還是涉及具體客戶交易底價、供應鏈細節(jié)等高度敏感的內部資料？對于行業(yè)通用的原理、標準化的操作流程、通用的管理經驗，或者員工通過日常工作學習積累形成的個人技能，企業(yè)無權壟斷，員工在離職后可以自由使用，不構成侵權。然而，如果相關信息屬于企業(yè)特有的、非公知的數據、配方、圖紙、代碼、特定客戶的深度資料等，則應被認定為不可帶走的商業(yè)秘密。

（四）客戶名單中的“深度信息”與“人脈積累”

在商業(yè)秘密糾紛案件中，客戶名單相關爭議往往占據半壁江山，如何準確界定“竊取客戶信息”與“合理利用行業(yè)人脈資源”的邊界，始終是司法實踐中的難點問題。這不僅關系到企業(yè)核心商業(yè)利益的保護，也牽涉市場公平競爭秩序的維護，需在個案中結合事實與法律予以精細辨析。

關于員工利用在職期間積累的人脈與通訊錄資源的行為，主要表現為員工離職后主動聯(lián)系曾通過工作關系結識的客戶、供應商或合作伙伴進行交易。在（2021）最高法知民終312號香港某開發(fā)公司訴魏某乙等侵害商業(yè)秘密糾紛一案中，裁判要旨明確指出：“禁止侵害客戶名單類經營秘密的核心，在于防止侵權人將該信息作為‘跳板’，從而節(jié)省本應付出的時間與金錢成本，削弱權利人的競爭優(yōu)勢?！痹撆袥Q同時指出，若員工離職時間較長，隨著市場變化，原有經營秘密所帶來的競爭優(yōu)勢已顯著減弱甚至消失的，法院可酌情不再判令停止使用。

據此，該行為的侵權認定關鍵應聚焦于所涉信息的性質：若員工僅使用了客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式等公知信息，或者所動用的人脈完全基于其個人社交能力建立，并未借助原單位獨有的交易資料，則一般不構成侵權。反之，若其利用了權利人長期經營形成的未公開“深度信息”，如客戶的交易習慣、意向價格區(qū)間、特殊需求細節(jié)、關鍵決策人偏好等，由于這類信息具有顯著的秘密性與商業(yè)價值，無法通過公開途徑獲取，則應納入商業(yè)秘密的法律保護范疇。

對于員工與原單位長期穩(wěn)定客戶資源之間的交易行為，則屬于典型的“個人信賴”抗辯情形，具體表現為員工離職加入新單位后，原單位的老客戶“主動”轉向與該員工或其新單位繼續(xù)交易。《商業(yè)秘密規(guī)定》第二條對此類情形作出了專門規(guī)制：“當事人僅以與特定客戶保持長期穩(wěn)定交易關系為由，主張該客戶屬于商業(yè)秘密的，人民法院不予支持?！痹摋l第二款同時確立了“客戶信賴例外”原則：即若客戶是基于對員工個人的信賴而與該員工所在原單位進行交易，且員工離職后，客戶系自愿選擇與該員工或其新單位繼續(xù)交易，同時員工未使用原單位的其他商業(yè)秘密，則該行為不構成侵權。應注意的是，例外原則的使用也有限制，如客戶關系是公司投入大量資金、人力與時間長期維護的成果，且員工曾簽署“禁止招攬”等明確協(xié)議，則不能僅以客戶自愿為由免除其法律責任。

（五）違約型侵權行為

違約型侵權行為通常發(fā)生于合同或協(xié)議框架之下，一方違反約定條款，擅自披露、使用或允許他人使用本應保密的信息，從而對權利人的合法權益造成實質性損害，可以分為違約披露和違約使用兩大類型。違約披露行為表現為違反保密義務，擅自將商業(yè)秘密透露給第三方，例如競爭對手、新聞媒體，或是在學術論文中公開發(fā)表。一旦商業(yè)秘密因披露而進入公共領域，權利人將永久喪失對該秘密的專有權利，所造成的損失往往難以挽回。違約使用行為則表現為在合作關系終止或員工離職之后，仍然擅自保留并使用權利人的技術資料、數據信息等保密內容，持續(xù)侵害權利人的合法權益。

在違約披露行為中，常見的情形包括員工在離職時將其掌握的原單位商業(yè)秘密通過郵件、U盤、云存儲等方式復制帶走后，提供給新任職的公司；或者業(yè)務合作伙伴在合作項目結束后，違反保密協(xié)議的約定，將在合作過程中知悉的權利人的技術秘密或經營信息泄露給其他競爭者。

關于“披露”的認定，在（2022）最高法知民終901號翟某、大慶某有限公司等侵害技術秘密糾紛案中，最高人民法院指出，大慶某軟件科技股份有限公司在應知翟某元實施了侵害某巖油藏有限公司、某石油科技（北京）有限公司涉案商業(yè)秘密的情況下，仍從其本人處受讓IRBS系統(tǒng)軟件著作權，并以大慶某軟件科技股份有限公司名義對外簽訂《軟件產品使用許可合同》，且在北京某數據有限公司網站的產品介紹頁加掛IRBS系統(tǒng)相關網頁插件并鏈接可登錄該系統(tǒng)的登錄頁面，上述經營行為客觀上使IRBS系統(tǒng)軟件中的被訴侵權信息（實為涉案商業(yè)秘密）存在被特定或不特定公眾接觸并獲取的披露風險。根據該裁判要旨可知，向特定或者不特定主體提供技術秘密信息或者載體，使該技術秘密脫離權利人的控制、為他人所知悉的，人民法院可以認定該行為構成對技術秘密的披露。

違約使用行為的表現形式也較為多樣。比如，某員工與原單位簽訂了包含保密條款和競業(yè)限制條款的勞動合同，在離職后，其新入職的公司與原單位屬于同行業(yè)競爭關系，該員工利用其在原單位工作期間掌握的客戶名單、營銷方案等經營秘密，幫助新公司針對性地開展業(yè)務，爭奪原單位的客戶資源。即使該員工未將這些商業(yè)秘密直接披露給新公司，但其利用這些秘密為新公司謀取利益的行為，同樣屬于違約使用。再如，技術人員離職后，在新公司的研發(fā)項目中直接使用原單位未公開的技術配方或生產工藝，雖然可能對部分細節(jié)進行了微調，但核心技術內容仍來源于原單位的商業(yè)秘密，這種情況下，該技術人員及其新公司的行為也構成違約使用。

例如（2021）最高法知民終1844號山東某能源股份有限公司、王某某等侵害技術秘密糾紛案，最高人民法院在判決書中指出，王某某與山東某能源股份有限公司曾簽署《保密合同》，對涉案技術信息負有保密義務。王某某在未從山東某能源股份有限公司離職的情況下，于2008年7月9日借用他人身份成立濟南某環(huán)保設備有限公司并實際控制經營該公司，生產與山東某能源股份有限公司同類干燥機產品；王某某2014年3月從山東某能源股份有限公司離職后，于2014年8月1日成立山東某國際貿易有限公司并實際控制經營該公司，該公司亦經營銷售同類干燥機產品。依據其與山東某能源股份有限公司簽訂的《保密合同》的約定，王某某在離職后仍對山東某能源股份有限公司的技術秘密承擔保密的義務，其違反保密義務，實施了允許他人使用涉案技術信息的行為，構成侵犯商業(yè)秘密。

本文對不正當獲取、改良使用、員工知識技能與企業(yè)秘密界限、客戶名單爭議及違約型侵權五類典型行為進行了類型化拆解，結合案例厘清了不同場景下的侵權認定標準與裁判思路。準確界定侵權行為形態(tài)，是后續(xù)追究刑事責任、核算損失數額的前提，下一篇，我們將聚焦侵犯商業(yè)秘密罪中損失數額與違法所得的計算方法，解析實務中常見的疑難問題，為精準追責與權利救濟提供進一步指引。

王馨仝，北京市京都律師事務所高級合伙人，曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會涉外委員會副主任，北京市公益法和法律援助委員會副主任，北京市法學會犯罪學研究會會員，法制日報律師專家?guī)炻蓭?，西北政法大學刑事辯護技能培訓項目導師，曾作為北京市京都律師事務所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級研修班”集訓。著有《說服法庭：訟辯高手進階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護教程》涉外刑事案件的辯護一章，北京大學出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國際和國內刑事訴訟經驗，深耕重大復雜經濟犯罪、涉外刑事訴訟、職務犯罪、互聯(lián)網犯罪白領犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務領域，所代理的多起案件取得了良好的辯護效果。

湯絮，北京市京都律師事務所實習生，對外經濟貿易大學法學院本科生。