安志軍┃金析為證對刑事辯護(hù)的影響

按：安志軍律師在“中國政法大學(xué)—恒都刑辯論壇”上的發(fā)言，論壇主題：金析為證與刑事辯護(hù)。以下為發(fā)言綱要——

過往的刑事司法實(shí)踐中，金析意見更多以“審計(jì)報告”的面目出現(xiàn)，這種形式不屬于八種法定證據(jù)類型，常常被辯護(hù)律師以不具有證據(jù)資格說事，雖然有文件指出，對“審計(jì)報告”等同于鑒定意見，但實(shí)踐來看，審計(jì)報告和鑒定意見的制作是完全不同的標(biāo)準(zhǔn)和要求，不能等同，也無法等同，于是對指控來講，到底算是一個被動的點(diǎn)。

金析為證規(guī)定的出臺，解決了金析意見證據(jù)身份不明的問題，由原來的遮遮掩掩猶抱琵琶半遮面，變成了現(xiàn)在的大大方方走到前臺，成了鑒定意見，成了法定證據(jù)。

圍繞今天的主題“金析為證和刑事辯護(hù)”，談點(diǎn)意見以作交流，不對的地方請各位教授、同行批評指正。

總體上講，《金析程序規(guī)定》有利于指控，不利于辯護(hù)，對金析意見的質(zhì)證需要更加深入細(xì)致。重點(diǎn)講三點(diǎn)：

1、非法證據(jù)的認(rèn)定與排除難。

第十條 本級公安機(jī)關(guān)資金分析鑒定機(jī)構(gòu)有鑒定能力的，應(yīng)當(dāng)委托該機(jī)構(gòu)；

《金析程序規(guī)定》出臺后，經(jīng)濟(jì)犯罪案件的資金分析工作，公安機(jī)關(guān)是不會委托第三方了，在系統(tǒng)內(nèi)指派和委托。

根據(jù)《金析程序規(guī)定》，省市兩級公安機(jī)關(guān)設(shè)置金析機(jī)構(gòu)，出具鑒定意見。之所以出臺金析為證規(guī)定，也是為了應(yīng)對金融涉眾的重大案件。這類案件涉及面廣，社會影響大，常常會引起省級乃至更高的關(guān)注，進(jìn)而對這類案件進(jìn)行督辦。

這種督辦的案子，體現(xiàn)了高層級意志，甚至于有高層級的具體工作指示、要求，這種情況下，整個公安工作體系保持同一目標(biāo)，作為下屬的鑒定機(jī)構(gòu)的金析單位，很難保持客觀中正立場。從辯護(hù)視角，這種與案件偵辦者（包括上級）有利害關(guān)聯(lián)的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。但是，能夠想到的是，辯護(hù)人的這種排除申請，很難得到支持。

但是，在實(shí)踐中，要考慮到這種因素，對于省級督辦的案件，要申請由外省金析機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定。

2、限縮重新申請的機(jī)構(gòu)選擇范圍，辯護(hù)人異議權(quán)的保障更難。

當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)中，打鑒定成了重要辯護(hù)舉措，對第三方鑒定來講，通過向鑒定機(jī)構(gòu)主管部門投訴、舉報等方式，打掉問題鑒定，相對容易。因?yàn)椋借b定機(jī)構(gòu)處在另一套管理體系，其主管部門可以在不受公安機(jī)關(guān)及有關(guān)方面干涉的情況下，獨(dú)立對鑒定行為是否違法進(jìn)行判斷并作出決定。

《金析程序規(guī)定》明確，金析機(jī)構(gòu)均是公安機(jī)關(guān)設(shè)置、監(jiān)督管理。對于普通案件來講，鑒定意見的客觀性問題不大，但對于與有關(guān)方面有利益關(guān)聯(lián)的案件，公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)，鑒定作為偵查工作的一部分，偵查的職能在實(shí)踐中又是服務(wù)于指控，就很難保證鑒定不受干擾，很難保證客觀性。

當(dāng)然，這個問題即便是第三方鑒定也很難避免。但問題的關(guān)鍵在于，由公安機(jī)關(guān)鑒定和由第三方鑒定，對辯護(hù)人的異議權(quán)保障上，截然不同。

但，當(dāng)金析機(jī)構(gòu)隸屬于公安機(jī)關(guān)，其出具的鑒定意見，因與偵查機(jī)關(guān)具有機(jī)構(gòu)體系的同一性，辯護(hù)人的異議首先很難得到支持，即便提出了重新鑒定申請，很難被同意，即便同意，也是在公安機(jī)關(guān)主管的金析機(jī)構(gòu)中選擇（注意，針對鑒定異議，按照《金析規(guī)定》第十條 本級公安機(jī)關(guān)資金分析鑒定機(jī)構(gòu)有鑒定能力的，應(yīng)當(dāng)委托該機(jī)構(gòu)；第三十二條 重新鑒定的，可以另行委托其他具有鑒定能力的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。是“可以”另選機(jī)構(gòu)，而不是“應(yīng)當(dāng)”另選機(jī)構(gòu)），這就很可能造成“新瓶裝舊酒”的問題——換個機(jī)構(gòu)但意見不變。（屬于內(nèi)部監(jiān)督，顯然在力度上和效果上，很難保障辯護(hù)異議權(quán)的有效行使）

3、金析意見與其鑒定依據(jù)（書證、電子數(shù)據(jù)等）證明力的問題。

對鑒定意見有異議的情況下，重新鑒定申請不能得到支持或者不想申請重新鑒定，可否通過對“鑒定依據(jù)——書證、電子數(shù)據(jù)”的深層次質(zhì)證推翻金析意見的問題。我認(rèn)為，這個問題在將來的司法實(shí)踐中會比較常見，但也能預(yù)想到的是，審判機(jī)關(guān)對“金析意見”的任何程度肯定高于對辯護(hù)意見的認(rèn)可，由此也可預(yù)測，這種路徑理論上沒有問題，但實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)很難。

金析意見，是對書證等客觀證據(jù)的“再加工”，其本質(zhì)是“言辭證據(jù)”、“主觀證據(jù)”，其證據(jù)效力應(yīng)低于客觀證據(jù)。

因此，在辯護(hù)中，對金析意見進(jìn)行審查時，除了審查鑒定意見的一般要素外，要重點(diǎn)審查金析意見的依據(jù)性材料——原始書證、電子數(shù)據(jù)等材料，尤其是對金析意見有異議的情況下。這是突破問題鑒定意見的一個關(guān)鍵。

往期原創(chuàng)：

作者：安志軍律師，北京瀛和律師事務(wù)所權(quán)益高級合伙人，刑事業(yè)務(wù)中心副主任，北京市東城區(qū)律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)研究會副主任，中國地質(zhì)大學(xué)（北京）碩士研究生校外導(dǎo)師 專業(yè)領(lǐng)域：專注于職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪刑事辯護(hù)。電話（微信）:13911270115。