走私刑事辯護系列談之二——關于跨境電商走私案件的一些辯護觀點

筆者自2020年加入孫國東律師的海關法律服務團隊，自進入團隊開始，就迎來了跨境電商走私案件大爆發的時間段，幾年的時間里，大大小小的辦理了近30件跨境電商走私的辯護案件。從第一起案件開始，筆者及團隊就呼吁，跨境電商作為新業態，在法律、法規并非很完善的情況下，希望在定罪量刑上能夠審慎，但可惜的是，司法實踐中，對于跨境電商走私犯罪呈現出從嚴到更嚴的狀態。到今年，一些僅僅實施刷單行為但沒有進行二次銷售的企業也深陷刑事案件中。筆者在本文以案例分析形式，對此予以評析。

基本案情：

香港A公司為跨境電商企業，廣東B公司作為A公司的境內代理人，在跨境電商平臺中開設店鋪，從事食品銷售業務。為提高銷量及好評量，B公司安排公司員工，在自己的店鋪中從保稅區（1210模式）“刷單”并由員工自行處置（贈予員工或公司統一銷毀），后被刑事立案偵查。經了解，B公司對于“刷單”產品從未進行過二次銷售。

一、跨境電商貿易方式作為新業態，其規定多體現于其他規范性文件中，認定“刷單”走私缺乏相應法律依據，在定罪時宜保持謙抑

根據《刑法》第一百五十三條的規定，走私相關貨物、物品的，構成走私普通貨物罪，但是刑法并沒有規定什么是“走私”，而對于走私行為的認定，僅僅存在于《海關法》及《海關行政處罰實施條例》中，根據《海關法》第八十二條的規定，走私行為的構成條件包括：第一，違反本法及有關法律、行政法規的規定，需要特別指出的是，構成走私違法性判斷的法律依據只有法律、行政法規這兩個層級；第二，實施了逃避海關監管的行為；第三，造成了偷逃應納稅款的結果。

而對于跨境電商零售進口商品的監管，主要體現在《關于跨境電子商務零售進出口商品有關監管事宜的公告（海關總署公告2018年第194號）》及《商務部、發展改革委、財政部、海關總署、稅務總局、市場監管總局關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知（商財發〔2018〕486號）》中，其效力層級為其他規范性文件，而其他規范性文件并非是認定是否構成走私行為的依據。

因此，筆者認為，認定跨境電商刷單行為屬于走私缺乏相應法律、法規的依據，在定罪時宜保持謙抑性，定性為輕微違反海關監管規定行為更為適宜。

二、B公司并未實施偽造三單等逃避海關監管行為，也沒有對“刷單”產品進行二次銷售，與跨境電商走私犯罪的類案判決行為上有本質的不同，能否認定走私亦存疑

上述案例中，B公司員工將跨境電商零售進口商品拍下后，由員工自行處置。過程中，訂單、支付單、物流單真實、一致，使用的都是員工本人的年度購買額度，且不存在其他的“消費者”，沒有實施二次銷售的行為，符合跨境電商零售進口商品的相關監管要求。

筆者也檢索了近年來跨境電商領域相關的走私案件判例，發現本案與已生效判決中的行為模式有著本質的不同。目前已生效判決中被告單位或被告人的行為模式主要分為兩種：一是偽報貿易性質，將本應以一般貿易方式進口的貨物偽報成跨境電商的方式進口，即通過收集他人身份信息，統一刷貨、集貨，再進行二次銷售的行為；二是偽報價格，即通過虛擬交易、虛擬鏈接調低價格，并將此虛擬訂單推送海關以跨境電商貿易方式申報進口。

三、即便認為B公司構成走私行為，其計稅價格亦應按照一般貿易進口的價格，而非跨境電商商品的零售進口價格

據了解，本案涉案貨物大部分系以某供應鏈管理有限公司為境內收貨人、以A公司為境外發貨人，通過保稅電商（1210）的方式進口至綜合保稅區，后由B公司員工拍出。

在整個過程中存在兩個價格（不同于9610模式，只存在一個零售價格），一是貨物進入保稅區的價格，即成本價；二是消費者實際購買的價格，即零售價。若本案指控為偽報貿易性質走私，如果按照零售價進行計稅，會存在以下兩個方面的問題：

1.本案否定了跨境電商這一貿易方式、否定了B公司員工作為消費者的身份，但是同時又認可其作為“消費者”所支付的價格，在邏輯上存在矛盾和沖突；

2.若B公司一開始就采取一般貿易方式進口，則不可能以商品零售價作為計稅價格向海關申報，以零售價作為計核涉嫌走私貨物的計稅價格明顯加重了當事人的刑罰。

筆者認為，若認定B公司應以一般貿易方式進口，則應還原至B公司直接向A公司采購的事實，并以其成本價作為計稅價格更為合理。

綜上，跨境電商走私行為的認定，應結合法律法規和跨境電商新業態的商業邏輯，區分是否存在“二次銷售”的行政監管屬性與刑事違法性、從計稅價格、行為模式、參與角色等多個角度展開，而非機械套用偽報貿易性質，一味打擊。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所 海關與財稅團隊 韓逸航律師