鄧學平辯護詞精選｜員工私自用印，借公司名義謀利不構成貪污

按：一起貪污案中，指控被告人在公司不知情的情況下，私自加蓋公司公章并借用公司的名義從事債券買賣。所有債券買賣的信息是被告人獨立獲取的，所有債券買賣的資金都是被告人自己支付的，債券從始至終都未登記在公司名下。檢察機關將被告人獲取的利潤指控為貪污所得，理由是認為被告人的行為使國有資產處在危險之中。本人則認為，因公章不代表公司真實意志，對公司沒有法律效力。即便案涉債券發生違約，公司也無需承擔違約責任，不存在遭受經濟損失的法律可能。被告人的行為不會使國有資產處在危險之中，不構成貪污罪。現摘取如何判斷公章效力的部分，簡化后予以公開發布。

案涉“暗盤代持”的《債券買賣協議》上出現了公司投資部的印章，而非公司的公章。更重要的是，這些印章是被告人通過私刻、復制和偷蓋等三種方式私下加蓋的，不能代表公司的真實意志。一審法院認為被告人假蓋印章的行為構成表見代理，公司會因此承擔相應的法律責任是完全錯誤的。

這是一起刑事案件，但爭議的焦點問題——私自加蓋公司公章的法律后果問題卻是一個典型的民法問題。根據《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規則，加蓋公司部門印章不代表合同一定對公司有效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔法律責任。本案的核心事實在一審中根本沒有調查清楚。

一、根據《民法典》及最高人民法院一系列的生效裁判規則，加蓋了公司部門印章不代表合同一定對公司生效。即便加蓋公司公章，也不代表公司一定需要承擔法律責任

1.投資部系公司內設部門，不是獨立法人，不具有獨立對外簽署合同的民事行為能力。加蓋公司投資部的部門印章，從形式上審查就是一個效力待定的合同。未經公司追認，不對公司發生法律效力。

2.根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定（2020修正）》第五條規定，一審法院認定“只要加蓋了公司的印章，公司就要承擔法律責任”是明顯錯誤的的。

3.關于合同印章的效力，最高人民法院通過一系列生效判決形成了這樣的裁判規則：

（1）《協議書》加蓋了公司的印章但沒有該公司法定代表人或者業務經辦人簽字，其是否依法發生效力，取決于加蓋印章的人是否具有公司的授權。原則上，法定代表人視為當然有權代表公司。

（2）盡管印章是公司對外作出意思表示的重要外在表現形式，但法律并未規定法定代表人以外持有公司印章的人僅憑其持有印章的事實就能夠直接代表公司意志，某人持有印章只是反映該人可能有權代表公司意志的一種表象，至于其是否依授權真正體現公司意志，仍需進一步審查。

（3）合同相對方不能僅憑對方行為人持有公司印章即可相信其有公司授予的代理權。合同相對方需要自行舉證證明自己屬于善意第三人。

（4）合同效力原則上屬于人民法院主動依職權審查的范圍，當事人沒有明確主張合同效力問題的，人民法院也可直接作出審查認定。

也即，判斷合同印章的效力，需要分兩步進行審查：第一步，審查加蓋印章的人是否具有代表權。有代表權的人，即便加蓋了單位假章，合同也對單位發生效力。反之，沒有代表權的人，即便加蓋了單位真章，合同也未必對單位發生效力。第二步，如果加蓋印章的人沒有代表權，那么需要審查合同相對方是否善意。只有當合同相對方能夠舉證證明自己有理由相信加蓋印章的人能夠代表單位，合同相對方才可能會被認定為善意第三人。否則，加蓋印章的人即便加蓋了真章，合同對公司也不發生效力，公司無需對員工私自加蓋公章的行為承擔法律責任。

二、“暗盤代持”部分，公司沒有實際出資，相關債券在中債登系統中未登記在公司名下，公司也未因此遭受任何經濟損失。暗盤部分不應認定為貪污

暗盤代持部分的債券交易跟公司唯一的聯系是被告人假借了公司的名義在《合同》上加蓋了公司的部門印章。檢察院及一審法院的推理邏輯是：加蓋公司印章使得公司需要承擔潛在的法律風險，進而對應的交易獲利應當歸屬公司所有。但這種推理明顯錯誤：

1.起訴指控屬于事后行為，只能針對已經發生的事實，即只能針對實然的事實，不能針對主觀想象的事實。案涉債券早已經交易完畢，客觀事實是沒有人要求公司承擔法律責任，也沒有給公司造成任何虧損。所謂的潛在法律風險已經被證明為不存在、不屬實。可能性已經被確定性替代，不能仍然用可能性去起訴指控。貪污罪屬于實害犯，不屬于危險犯。周光權教授認為，行為僅僅制造了法益風險而未造成實際損失，不應當認定為職務侵占犯罪。

2.檢察院和一審法院想當然的認為，只要協議加蓋了公司的部門印章，案涉協議便構成“表見代理”，顯屬錯誤。無權代理不等于表見代理。表見代理需要滿足兩個條件：一是行為人具有代理權的權利外觀；二是合同相對人善意且無過失。本案不符合表見代理的認定條件。

（1）被告人不具有基本的權利外觀。其只是一個一線交易人員，沒有公司書面授權文件，之前也并未代表公司跟案涉機構辦理過相關業務。僅僅憑借一張名片不可能獲得代理權外觀。

（2）被告人與大多數機構交易員相識于QQ，從未見過面。交易員未核實過被告人的真實身份和交易權限。案涉交易協議以傳真件形式或掃描件形式遠程簽訂而非在辦公地點當面簽訂。憑什么認為合同相對方有理由相信一個普通的一線交易員或者QQ那頭的一個虛擬人物有權代表一家大型國企？

綜上：本案雖然是一起刑事案件，但基礎法理卻依賴民法知識，是一起典型的刑民交叉案件。因為本案不構成表見代理，公司無需對被告人行為承擔法律責任。被告人的行為在法理上沒有使國有資產處在危險之中，在客觀上亦未造成任何國有資產損失。被告人風險自擔，公司無責任亦無權利，被告人的交易利潤不屬于國有資產，本案不構成貪污罪。