銷售無實際被假冒對象的注冊商標商品行為的定性

《刑法》第二百一十四條規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

不管是從理論推演的角度來看，還是從司法實踐來看，都會發現存在這樣一種情形——行為人銷售了假冒他人注冊商標的商品，但是注冊商標所有權人自己并沒有實際生產該種商品，也沒有委托授權他人生產注冊商標核定的商品。即，對于商標權人并未將其注冊商標使用于核定使用的具體某種商品，而行為人假冒或銷售此種商品的行為如何認定存在爭議。

如2013年5月至2014年9月期間，犯罪嫌疑人陳某因銷售“×蘭”插座被查獲，在其店鋪和庫房內共起獲地插4110個，經鑒定價值人民幣846150元。偵查機關以其涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪立案偵查后移交檢察院審查起訴。經查，該涉案產品使用的“×蘭”商標未經注冊商標權利人——某電氣公司的授權和許可。某電氣公司一直未使用“×蘭”文字商標也未授權他人將該商標用于與該案犯罪嫌疑人陳某所銷售的同一種商品上。檢察機關對于該案中陳某的行為是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪存在爭議。

一種觀點認為，因為陳某銷售的插座屬于“×蘭”商標核定使用的商品之一，即使某電氣公司沒有實際生產也沒有授權他人生產“×蘭”商標的插座，陳某的行為也成立銷售假冒注冊商標的商品罪。

另一種觀點則認為，由于某電氣公司事實上沒有生產“×蘭”商標的插座，被假冒的商品不存在，因此陳某銷售“×蘭”商標插座的行為就不符合銷售假冒注冊商標的商品罪的客觀要件，不能認定陳某的行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。【參見周潔：《無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪——以“×蘭”商標案為例》，載《知識產權》2016年第2期。】

對此，該種行為依然應當認定為構成銷售假冒注冊商標的商品罪。因為，銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客體或者說法益，是國家對商標的管理制度和他人注冊商標的專用權。商標專用權是商標權人依法對自己已注冊商標的專有使用權，它構成我國商標管理制度的主要內容。我國《商標法》明確指出要保護商標專用權。并且，我國采取的是“注冊取得的一元模式”，即權利人向相關行政機關申請注冊獲得批準后便會取得對應的注冊商標證，注冊商標證對應注冊商標所有權，也就是說注冊商標所有權的生成系取得注冊登記時，而不是對應的商品生產出來時。認為“對于商標權人并未將其注冊商標使用于核定使用的具體某種商品，而行為人假冒或銷售此種商品的行為”構成銷售假冒注冊商標的商品罪的觀點，其背后的邏輯是注冊商標所有權的取得依托于注冊商標核定商品的產出，這與我國法律規定是不符的，也不利于防御商標、備用商標的保護。

但是，值得一提的是，在民事方面，這種情況，侵權人所應當承擔的民事賠償責任其實基本沒有。《商標法》第六十四條規定，注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。