姚培培：身份犯共犯之可罰性根據及其應用 | 清華法學202506

【作者】姚培培（中南財經政法大學法學院副教授，北大法律信息網簽約作者）

【來源】北大法寶法學期刊庫《清華法學》2025年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：我國刑法中并無有關身份犯共犯的總則立法，為此有必要論證無身份者構成身份犯共犯的理論基礎。我國通說采取的形式化論證路徑存在分類標準不科學、構成身份連帶作用機理不明以及結論不符合事理等弊端，不值得采納。在我國語境下，主張違法身份連帶、責任身份個別說的實質化論證路徑是妥當的。關于違法身份起連帶作用的原理，限制從屬性說并不妥當。不法前提說為身份犯的法益侵害性奠定了基礎，是妥當的學說。結合不法前提說與因果共犯論，無身份者便理所當然能夠成立身份犯的共犯，包括幫助犯、教唆犯以及共同正犯。國外有關違法身份連帶作用的法律規定屬于注意規定，我國即便沒有此類規定，也不影響無身份者成立身份犯共犯之結論的達成。

關鍵詞：身份犯；共犯；不法前提；因果共犯論

目次 一、問題的提出 二、身份犯共犯可罰性論證路徑探究 三、違法身份連帶的原理：不法前提說之提倡 四、身份犯共犯問題的解決：不法前提說的實務運用

一

問題的提出

如所周知，以特殊身份作為主體要件或刑罰加減根據的犯罪為身份犯。在身份犯中，需要討論的問題是，無身份者能否構成身份犯的共犯。雖然圍繞無身份者能否構成身份犯共犯的問題，肯定說獲得了學界通說的地位，并且也得到了實務界主流的支持，但是，關于無身份者構成身份犯共犯的根據，我國現有的研究卻很難說令人滿意。

其一是法律根據，圍繞刑法是否有必要設置處罰身份犯共犯的特別規定，不必要說認為，我國《刑法》第27條至第29條的規定足以表明，一般主體教唆、幫助特殊主體實施以特殊身份為構成要件的犯罪的，以共犯論處。這顯然是以總則對分則的指導意義為根據的說理。但是，除了受總則指導外，分則還有可能設置例外規定，片面的必要共犯、共犯行為正犯化等排除總則共犯規定的現象就是適例。因此，也有持必要說立場的學者認為，“無論是在二元參與體系下，還是在單一正犯體系下，對于特別犯（身份犯）的參與者，均需要有刑法上的明文規定才能處罰，否則就是違反罪刑法定原則”。但是，由于我國并無類似《德國刑法典》第28條第1款、《日本刑法》第65條第1款的規定，若采特別規定必要說，就會得出不能處罰參與身份犯的無身份者的結論。例如，（案例1）在不具有國有公司、企業工作人員身份的張某、楊某通過支付巨額一次性土地補償款，唆使具有該身份的王某違規劃撥國有土地使用權，致使國家利益遭受重大損失的案件中，兩審法院均未對張某、楊某追究國有公司、企業人員濫用職權罪共犯的責任，理由是“沒有法律規定該罪可由非國有公司、企業人員構成共犯”。

其二是學理根據，無論是區分制還是單一制，均未能成功地為身份犯共犯的可罰性提供恰當的學理根據。一方面，立足于區分制的觀點認為，刑法分則所規定的國家工作人員等特殊主體僅就實行犯而言；至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。根據此種觀點，無身份者可以構成身份犯的教唆犯與幫助犯。對此，單一制陣營的學者批判道，“依照德、日等國采取區分制的刑法規定，對正犯處罰重、共犯處罰輕，不可能反過來，也就是說，無身份的教唆、幫助者，不可能比有身份的實行真正身份犯罪者處罰重。這就有可能導致處罰輕重明顯失衡的現象發生”。為了避免處罰失衡的結果，區分制立場必須承認無身份者能夠構成身份犯共同正犯，但是這又會面臨無身份者如何能夠實施身份犯實行行為、如何能夠成為身份犯正犯的質疑。

區分制往往以共犯從屬性或者違法連帶性為根據論證無身份者能夠構成身份犯共犯，但是，“違法的連帶性，不是在‘正犯違法的話，共犯就成立’的意義上發揮積極肯定作用的概念，而是在‘正犯不違法的話，共犯就不成立’的意義上發揮其消極否定作用的概念”。既然如此，就難以認為共犯從屬性或者違法連帶性能夠成為論證身份犯共犯之成立的充分依據。

另一方面，立足于單一制的肯定說聲稱，“在真正的身份犯（純正身份犯、構成的身份犯）的場合，無身份者雖大多不能實施構成要件的實行行為，但只要其實施了教唆或幫助有身份者實行犯罪的行為，按單一正犯的解釋論，對無身份者就有可能要按身份犯定罪處罰，這是當然的結論”。但是，由于單一制將所有的參與人都作為正犯，因此，區分制立場的學者批判道，“根據這種觀點，教唆犯與幫助犯都是正犯，于是，貪污罪、受賄罪等身份犯的教唆犯與幫助犯，也必須具有特殊身份，否則不成立教唆犯與幫助犯。但是，這種結論不可能被人接受”。

對此批判意見，單一制反駁道，“在實施貪污罪、受賄罪等真正身份犯的場合，按區分制的解釋論，‘正犯’必須是有身份者，但‘共犯’（含教唆犯和幫助犯）可以是無身份者。既然單一正犯體系中的‘正犯’包含區分制體系中的‘共犯’，那就意味著在單一正犯體系下真正身份犯的‘正犯’，既可能是有身份者也可能是無身份者，就不能套用區分制的真正身份犯的‘正犯’只能是有身份者的觀念”。但是，單一制論者一方面不承認區分制賴以論證身份犯共犯可罰性的共犯從屬性說，另一方面卻將區分制中以共犯從屬性說為基礎的身份犯共犯肯定說的結論作為自己論證身份犯中無身份者可罰性的論據，多少有點“夫子自道”的意味，因此難以認為是成功的辯駁。

理論根據研究的不足也體現在了司法實踐中。例如，（案例2）在某機動車檢測公司非正式員工黃某唆使檢測站駐站民警張某超越職權范圍為某公交公司停運舊車辦理年審手續，從而使得該公交公司套取巨額燃油補助金的案件中，兩審法院判決均以“濫用職權罪是絕對的身份犯，被告人黃某是自然人，主體亦不適格”為由，未認定黃某構成濫用職權罪共犯。

由上述觀點爭論和實際案例可見，如果不能為無身份者成立身份犯共犯提供堅實的理論基礎和法律基礎，就難以避免對其作無罪處理。事實上，如果能夠成功論證無身份者構成身份犯共犯的理論根據，提供符合身份要素本質和共犯原理的理論基礎，那么我國現有的共同犯罪規定就足以為處罰身份犯中的無身份者提供法律依據，也就奠定了法律基礎。遺憾的是，我國主流見解僅滿足于從形式上論證身份犯共犯成立的范圍，對于從實質化角度論證身份犯共犯可罰性的觀點，關注不夠?；诖藛栴}意識，本文將在對我國通說的形式化論證路徑進行評述的基礎上，從實質角度論證身份犯共犯的可罰性，再結合身份要素本質，對無身份者能夠構成身份犯共犯進行論證，從而實現為身份犯共犯可罰性提供理論基礎和法律基礎的目標。

二

身份犯共犯可罰性論證路徑探究

（一）形式化論證路徑及其不足

我國通說將身份犯分為真正身份犯（純正身份犯、構成身份犯）與不真正身份犯（不純正身份犯、加減身份犯），前者指以特殊身份作為主體要件，無此特殊身份該犯罪根本不可成立的犯罪；后者指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。在此基礎上主張，無身份者（不具有構成身份的人）與有身份者（具有構成身份的人）共同實施真正身份犯時，構成共同犯罪（無身份者構成真正身份犯的共犯）；而刑法關于刑罰加減的規定則僅適用于具有加減身份的人，而不適用不具有加減身份的人。簡言之，該觀點著眼于身份的形式化區分，以真正身份起連帶作用為依據論證無身份者構成真正身份犯的共犯，因此本文稱為形式化論證路徑（以下簡稱“形式說”）。但是，形式說因存在如下問題，不足以為身份犯共犯的可罰性提供理論根據。

1.形式區分標準不合理不明確

既然形式說對于真正身份犯與不真正身份犯賦予不同的效果，那么準確區分兩者是適用此說的應有之義。但是，通說對兩者的區分存在問題。

第一，通說對不真正身份犯的界定并不合理。根據我國《刑法》第243條第2款的規定，國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。我國通說認為誣告陷害罪屬于不真正身份犯。然而，正如閻二鵬所指出，“既然該罪任何符合犯罪主體一般條件的人都可以構成，那它與其他一般犯罪有何區別？難道僅僅因為刑法分則條款中有關于特殊身份者犯此罪影響量刑的規定？按照這種邏輯，刑法總則中規定：‘又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰’，又聾又啞的人或者盲人犯刑法分則中所規定的所有犯罪時這種身份都影響量刑，結果就是刑法分則中規定的所有犯罪均是身份犯，這顯然不合理”。換言之，通說一方面在解釋誣告陷害罪時指出“本罪的主體是一般主體”，另一方面又認為誣告陷害罪是身份犯中的不真正身份犯，并不合理。

第二，通說的區分標準不具有明確性，難以徹底貫徹。我國《刑法》第252條規定了侵犯通信自由罪，第253條規定了以郵政工作人員為身份的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，后者的刑罰重于前者。如前所述，通說認為不真正身份犯是指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。當郵政工作人員實施私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報行為時，由于不僅其刑罰發生了變化，其定罪也由侵犯通信自由罪變更為私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，因此，依通說標準，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪理應屬于真正身份犯，起連帶作用，然而通說立場中的不少見解卻是將私自開拆、毀棄、隱匿郵件、電報罪理解為不真正身份犯。由此可見通說區分標準并不明確。正如陳洪兵所說，“對于一定的身份，從一個角度看是所謂的構成的身份，從另一個角度看又可以說是加減的身份?！?/p>

第三，若拋棄我國通說的形式區分標準，徹底采取日本的形式區分標準，又會造成顛覆我國身份犯理論的結果。閻二鵬主張以有身份者與無身份者共同犯罪時可能涉及的罪名為一個還是兩個為標準來區分真正身份犯與不真正身份犯，可能涉及兩個罪名的為不真正身份犯，反之為真正身份犯，并據此認為受賄罪是真正身份犯，而私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪是不真正身份犯。然而，若依此區分標準，貪污罪就會成為盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等的不真正身份犯，在與利用影響力受賄罪的關系上，一般被認為真正身份犯的受賄罪也會成為不真正身份犯。若在此分類基礎上進一步貫徹不真正身份起個別作用的命題，就會得出普通公民參與國家工作人員貪污行為的，不構成貪污罪共犯，而僅構成盜竊、詐騙、侵占等罪的結論。但是，這一結論顯然違反了《刑法》第382條第3款的明文規定。

2.真正身份起連帶作用的機理不明確

形式說僅在區別于起個別作用的不真正身份的意義上，主張真正身份起連帶作用，但是對于真正身份為何起連帶作用，此說并未給出具有說服力的理由。從學說史上來看，曾有兩個學說嘗試為真正身份的連帶作用提供說理，但均不成功。

其一是產生于1871年德意志帝國刑法典時期的反對解釋說。反對解釋說以該刑法典僅在第50條規定了加減身份的個別作用，而沒有規定構成身份的效果這一現實為依據，主張既然法律僅對加減身份規定了個別作用，而沒有對構成身份規定個別作用，從反對解釋的角度來看，法律顯然認為構成身份應當起連帶作用。但是，反對解釋的說服力很有限，因為對于《德意志帝國刑法典》第50條加減身份個別作用的規定，既然有可能采取反對解釋，就也有可能采取類推解釋來論證構成身份的個別作用，而且通過類推解釋否定構成身份犯共犯可罰性的結論更有利于被告人，從罪刑法定主義的角度來看，難以認為反對解釋的解釋方法和結論優于類推解釋。選取反對解釋而非類推解釋，無非是預設了構成身份連帶的結論而已。

其二是產生于日本舊刑法時期的刑事政策說。日本舊刑法并無有關構成身份的規定，僅在第106條和第110條中規定了加減身份的個別作用。為平息圍繞構成身份犯共犯之處理的爭論，當時的司法省在1884年11月22日的內訓中作出指示：“在因犯人的身份而構成犯罪的場合，當不具有身份的人構成共犯時，……如果沒有明文規定，就必須作為共犯處以相同的刑罰”，以行政命令的形式規定構成身份的連帶作用。于是，日本判例才開始對構成身份肯定連帶作用，此后形成了《日本現行刑法》第65條第1款。對此，學者評論道，“必須注意到這是出于非身份者之處罰必要性這一政策上的理由”。但是，“刑事政策說只是對刑法規定的描述”，其本身并沒有提出什么實質的根據。如果在刑法解釋的問題上，僅以刑事政策為依據，將無法限制立法者恣意地規定刑法。刑事政策只有在刑法解釋上找到充分的根據，才能夠被正當化。因此，僅以政策上的理由為依據論證真正身份的連帶作用，不僅說服力相當有限，而且實際上等同于承認真正身份的連帶作用不存在正當性根據。因此，刑事政策說也不足以說明真正身份起連帶作用的理由。

3.形式說具體結論不符合事理

形式說不僅在區分標準、作用機理上語焉不詳，在具體的運用過程中也得出了不符合事理的結論。

第一，此說對無身份者的處理結論存在失衡。本來，不具有構成身份的人如果單獨實施該身份犯行為，是不可罰的；而不具有加減身份的人如果單獨實施該身份犯行為，原本是可罰的，只是刑罰與有身份者之間存在輕重區別而已。若只是著眼于規定形式本身，原本來說，與非身份者作為單獨犯也具有可罰性的加減的身份犯相比，非身份者作為單獨犯不具有可罰性的構成的身份犯，在作為共犯處理之時，似乎更應該受到寬大處理。但是，根據形式說，當參與身份犯時，不具有構成身份的人構成真正身份犯的共犯，而不具有加減身份的人卻反而不構成身份犯，這就使得原本應當受到寬大處理的前者相較于后者受到了不利對待。

第二，此說造成了相同身份起不同作用的后果。根據形式說，當普通公民與國家機關工作人員一起實施誣告陷害罪時，由于在誣告陷害罪中國家機關工作人員屬于加減身份，因此起個別作用，其從重處罰的效果并不及于普通公民；而當普通公民與國家機關工作人員一起實施非法剝奪公民宗教信仰自由罪時，由于在該罪中國家機關工作人員屬于構成身份，起連帶作用，其定罪的效果及于普通公民?？梢?，該說認為國家機關工作人員身份在不同犯罪中起到不同作用，這違背同一身份應當起同一作用的基本邏輯。

（二）實質化論證路徑的合理性

著眼于身份的形式化區分，以真正身份起連帶作用為依據的論證路徑存在上述諸多疑問，因此，出現了著眼于犯罪實質根據的違法性與責任，從實質角度論證身份犯共犯可罰性的路徑（以下簡稱“實質說”）。這一路徑摒棄真正身份和不真正身份這一形式區分，將身份要素與作為犯罪實質根據的不法和責任聯系起來，主張當身份與違法性相關時，不論該身份是真正身份還是不真正身份，參與該身份犯的無身份者均成立共犯，身份起連帶作用；當身份與責任相關時，也不論該身份是真正身份還是不真正身份，參與該身份犯的無身份者均不成立共犯，身份起個別作用。

與形式說相比，實質說在具體結論上有兩個特點：第一是對加減的違法身份肯定連帶作用。例如，當一般主體教唆國家機關工作人員誣告陷害他人時，依形式說，由于國家機關工作人員身份是加減身份，起個別作用，因此，對一般主體不得從重處罰；而依實質說，由于國家機關工作人員身份與違法性相關，是違法身份，起連帶作用，因此，對一般主體也應當從重處罰。第二是對構成的責任身份肯定個別作用。日本《有關處罰暴力行為等的法律》（大正15年法律第60號）第2條第2款規定了常習性強求會面罪，其罪狀為“常習性地無故強求會面……的”，由于只有常習者實施該行為才構成犯罪，因此該罪中的常習者是構成的責任身份。當無常習者教唆常習者實施強求會面行為時，形式說著眼于常習者構成身份的性質，對其肯定連帶作用，認為無常習者構成本罪共犯；而實質說則著眼于常習者責任身份的性質，對其肯定個別作用，主張無常習者無罪。

實質說的基本立場在我國得到了較為有力的主張，本文亦贊成此立場，理由如下：

第一，責任身份起個別作用符合責任原則。作為近代刑法基本原則之一，責任原則包含主觀責任原則，認為只有在行為人具有責任能力和故意、過失的場合，才能夠對其進行譴責，進而追究行為人責任。主觀責任原則決定了在共同犯罪中必須貫徹責任個別原則。其一，既然要根據行為人本身是否具有責任能力、故意或者過失等情況來決定能否追究行為人責任，那么，只要行為人本人缺乏其中任何一個責任要素，即使他人具備責任能力、故意或者過失等要素，也不能對缺乏這些責任要素之一的人追究刑事責任，否則就是放棄了對主觀責任原則的要求。在這一點上，正如張明楷所說，“在二人以上共同實施某種法益侵害行為時，他們的故意、過失、責任能力等，既不可能完全相同，也不可能連帶。故意、過失是一種心理狀態，存在于行為人的內心，而每個人的內心不可能完全相同；責任能力的有無、行為人是否達到責任年齡，只能根據特定的行為人得出結論；違法性認識的可能性與期待可能性也是如此。當共同犯罪中的甲是殺人故意時，不意味著乙也是殺人故意；當共同犯罪中的甲具有責任能力時，不意味著也要認定乙具有責任能力”。因此，根據主觀責任原則，只能得出責任要素起個別作用的結論。既然責任身份被定義為影響行為人責任有無、程度的身份，就屬于責任要素的一種，當然就應當起個別作用。

其二，反過來說，如果對責任身份承認了連帶作用，就無異于回到已經被克服了的責任共犯論的主張，與共犯理論的發展趨勢背道而馳。責任共犯論的基本立場在于，共犯之所以遭受處罰是因為共犯讓其他人（正犯）成為了犯罪人。若認為責任身份起連帶作用，那么在構成的責任身份中，則會表現為以共犯誘發了正犯的有責性，使正犯成為了犯罪人為依據處罰共犯，這恰恰是責任共犯論的主張。例如，如前所述，對于不具有常習性的甲教唆乙常習性地強求會面的事例，實質說主張甲無罪，對此，十河太朗提出疑問：“明明參與了正犯對構成要件的實現卻完全不處罰，這難道不是違反了一般的法感情嗎？”其進而主張，在以構成的責任身份為成立要件的身份犯中，當無身份者對身份者的行為進行加功時，成立身份犯共犯。然而，由于法律并不處罰普通的強求會面行為，只處罰具有常習性的強求會面行為，若認為前述事例中的甲構成共犯，其可罰性依據中必然包含了甲引起了乙的常習性這一責任要素，用西田典之的話來說，“這簡直就是肯定了責任共犯論”“最根本的疑問在于十河說肯定了責任身份的連帶性”。然而責任共犯論屬于不妥當的學說，因此對責任身份肯定連帶作用的觀點也不妥當。

第二，實質說能夠克服形式說存在的問題。如前所述，形式說存在區別標準不合理且不明確、連帶作用機理不明、具體結論不符合事理的問題。但是實質說能夠合理地解決這三個問題。其一，相較于形式說著眼于偶然的立法形式，實質說將身份要素與不法和責任這兩大犯罪成立實體要素聯系起來，從更加實質性的角度來確定身份要素的作用，存在充分的合理性根據。根據實質說，由國家機關工作人員實施的誣告陷害罪，由于相較于一般主體實施的誣告陷害罪加重了對被誣告者的法益侵害，因此將其視為從重的違法身份，具備充分的根據；同樣，由于作為從業人員的郵政工作人員能夠更多、更輕易地實施私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報的行為，對通信自由這一法益的侵害程度加深，所以其法定刑重于由一般主體實施的侵犯通信自由罪，屬于加重的違法身份；就貪污罪而言，雖然其行為包含了竊取、騙取和侵吞，但相較于一般主體實施的盜竊、詐騙、侵占等罪，貪污罪不僅侵害了公共財產，還具有侵害國家工作人員職務行為的廉潔性的一面，因此同樣屬于加重的違法身份；不管是看作構成身份還是加減身份，受賄罪中的國家工作人員身份都是與侵犯職務行為公正性這一違法性有關的要素，因此其違法身份的性質無可置疑。可見，只要妥當認定各身份犯的違法性實質，厘清身份與該違法性實質是否相關，就能夠合理且明確地區分違法身份與責任身份。

其二，相較于形式說只能通過反對解釋說、刑事政策說等欠缺說服力的理由論證構成身份的連帶作用，實質說的理由更加充分。如前所述，實質說將身份分為違法身份和責任身份，對前者肯定連帶作用，對后者肯定個別作用，在否定責任連帶性方面，屬于重大的理論進步，不管在說理上還是結論上，都比形式說更具有優勢。

其三，在實質說看來，只要某個身份是違法身份，不管其是構成身份，還是加減身份，就都起連帶作用；反過來，只要某個身份是責任身份，不管其是構成身份，還是加減身份，就都起個別作用。這樣一來，就不會產生像形式說那樣導致相同身份起不同作用的問題。舉例來說，就國家工作人員身份而言，若依形式說，由于一般認為該要素在受賄罪中是構成身份，那么在受賄罪中國家工作人員身份起連帶作用；而在貪污罪中，由于存在普通侵占罪與職務侵占罪，國家工作人員身份理應屬于加重身份，起個別作用。這一方面導致了國家工作人員身份在不同的犯罪中起不同的作用，另一方面有關貪污罪的結論也不符合我國《刑法》第382條第3款的明文規定。與此相反，在實質說看來，由于國家工作人員身份奠定了侵害國家工作人員職務行為廉潔性這一法益的基礎，屬于違法身份，那么在受賄罪和貪污罪中都起連帶作用，這樣就克服了形式說結論不符合事理的問題了。

第三，針對實質說的批判觀點不能成立。實質說被提出后，在我國受到了一些批判，但是，在我國語境下，這些批判意見都存在問題。其一，劉明祥批判道：“違法身份與責任身份的區分很困難，而構成的身份與加減的身份區分較容易。”這一批判意見不足以否定實質說的妥當性。實際上，只要承認區分不法和責任是近代刑法一個重要的文化收獲，就不能以難以區分、區分標準模糊為理由否定這種區分。區分是否有意義與區分是否容易是兩回事，不應當以后者的結論來影響前者的結論。以區分困難為理由而放棄區分，并不是在解決問題，而是在回避問題。實質說只是為確定身份犯共犯成立范圍提供一個方法論，而具體各身份要素的歸類顯然“只能交給各論領域的個別討論”。而且，只要立足于不法和責任的本質，對各身份要素作出符合其本質的分類，就不能指責實質說區分困難，并以此為理由拒絕此立場。

其二，如前所述，實質說認為，一般主體教唆國家機關工作人員誣告陷害他人的，對一般主體也應當從重處罰。對此，張明楷批判道：“刑法分則（中略）關于加減身份的規定，并不是一種特別的構成要件規定，只是量刑規定，這種規定顯然只是針對有身份者而言的，故對無身份者不應適用身份犯的量刑規定。”本文認為這一說法不能成立。關于加重構成與量刑規則的區分，論者主張當刑法條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，進而導致違法性增加，并加重法定刑時，屬于加重的構成要件。依此標準，當作為構成要件要素的主體由一般主體變為特殊主體時，也應當認為行為類型發生了變化，屬于不同的構成要件，而非單純的量刑規則。論者或許是以加減身份的法律后果僅僅是“從重處罰”，而不是配置獨立的法定刑為根據，認為加減身份的規定不是構成要件規定，而只是量刑規定。然而，《刑法》第301條第2款對引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的行為規定的法律后果也是“從重處罰”，但該款顯然是構成要件規定，最高司法機關也對該款確定了“引誘未成年人聚眾淫亂罪”這一獨立罪名。因此，以加減身份規定屬于量刑規則為由反對實質說的主張不能成立。

三

違法身份連帶的原理：不法前提說之提倡

基于以上對我國學說關于身份犯共犯可罰性根據論證路徑的考察，本文認為，實質化論證路徑所主張的違法身份連帶、責任身份個別的基本立場是妥當的。那么，違法身份為何能夠起連帶作用呢？以下，本文將對違法身份連帶的原理進行考察說明。

（一）限制從屬性說及其問題

目前主張違法身份連帶的觀點都是以限制從屬性說為理論依據，該說克服了夸張從屬性說與極端從屬性說，以“違法連帶、責任個別”的命題為前提，得出“違法身份連帶、責任身份個別”的教義學結論。本說與修正引起說或者混合引起說相結合，從共犯處罰根據這一更加根本性的視角論證了違法身份的連帶作用，具有較大的說服力，西田典之與周嘯天觀點的理論根據便是此說。

在明確否定責任身份連帶作用，貫徹責任個別判斷這一點上，本說具有積極意義。但是，本說仍存在一些疑問：

第一，限制從屬性說能否得出“違法連帶”的結論，是十分可疑的。共犯從屬性理論中的要素從屬性，討論的是作為共犯的成立條件，正犯需要具備哪些要素，是關于共犯成立必要條件的學說，而非充分條件的學說。就限制從屬性說而言，其只是主張正犯的違法性是共犯成立的必要條件，并不能從中得出“正犯違法共犯也違法”這一違法連帶的結論。事實上，周嘯天在后來的論著中也承認，“限制從屬性說只是認為，正犯符合構成要件以及違法，是共犯成立的必要條件，而并非認為正犯的違法，就必然連帶作用于共犯從而導致共犯也違法，因為后者顯然屬于‘作為連帶作用的從屬性’問題，與前者‘作為必要條件的從屬性’問題不同”。

第二，當下，違法連帶說與限制從屬性說本身正不斷受到沖擊與質疑，難以為實質說提供理論根據。其一，根據違法連帶說，囑托他人殺害自己的，既然正犯已經具備了殺人未遂的不法，囑托者就應當作為教唆犯受到處罰；既然銷售淫穢物品的行為構成犯罪，那么對此起到促進作用的購買行為就應當從屬于這種不法而成立共犯。然而，這些結論并不妥當。其二，限制從屬性說無法為普遍受到處罰的參與自殺行為提供理論依據，也無法說明利用正當行為之違法行為的可罰性。申言之，由于限制從屬性說認為正犯符合構成要件且違法是共犯成立的必要條件，在認為自殺行為合法的情況下，參與自殺行為便不能作為共犯受到處罰；同樣，由于是對正當行為的參與，不存在符合構成要件且違法的正犯，在像甲為了殺害乙，一方面唆使乙去攻擊丙，另一方面唆使丙正當防衛殺死乙的案件中，就難以認定甲成立故意殺人罪的共犯。其三，如果將罪量要素定位為構成要件要素，那么我國不斷出現的共犯與正犯之間罪量獨立的現象，也給限制從屬性說帶來了極大沖擊。正因如此，實質說的代表性人物西田典之才會在共犯處罰根據問題上不采取違法共犯論（修正引起說），而采取純粹引起說與正犯構成要件符合性制約相結合的構成要件引起說，也正因如此，西田典之和周嘯天才會在限制從屬性說與最小從屬性說之間搖擺猶豫，顯示出對最小從屬性說的傾向。

（二）不法前提說的妥當性及其展開

1.不法前提說的妥當性

既然限制從屬性說不足以論證違法身份的連帶作用，那么身份犯的共犯究竟何以成立呢？本文認為，對此必須回歸身份要素的本質來進行解答。

松原芳博在對不法構成要件要素進行研究時，區分了不法內容與不法前提。不法內容包括實行行為、中間結果以及結果，其特點是由行為人引起、應當由行為人負責；而不法前提則是不需要通過行為人的行為引起，而是通過與行為人的行為作用并列性地競合而貢獻于法益侵害、危殆化的不法構成要件要素，包括行為情狀（構成要件情狀）、身份、客觀處罰條件。本文認為，將身份要素定位為不法前提的觀點是妥當的，理由如下：

第一，符合身份要素的特點。與實行行為、中間結果以及結果不同，在是否要求行為人引起這一點上，身份的確有其自身特點，而這個特點與行為情狀相同。例如，《日本刑法》第114條規定了妨害滅火罪，是指在火災之際，通過隱匿、損壞滅火用具之類的行為妨害滅火。此處的“火災”并不要求是行為人所引起的，因此其不是不法內容本身，而僅僅是法益侵害、危殆化的前提或者環境；與此類似，在受賄罪中，具有公務員身份或者說成為公務員本身也并不是法益侵害、危殆化內容本身，而僅僅是構成法益侵害、危殆化之前提的環境。因為具有公務員身份這件事本身并不是什么值得譴責的事情。

第二，能夠合理確定違法身份的范圍。關于哪些要素是身份，尤其是事后搶劫罪是否為身份犯，理論上存在爭議。受張明楷啟發，周嘯天提出“身份產生于著手之前原則”，主張“判斷通過對某行為的實施而獲得的與法益侵害有關的狀態能否是身份的標準在于該狀態必須產生于著手之前”，并據此主張事后搶劫罪中“犯盜竊、詐騙、搶劫罪”的人屬于身份。然而，若依此原則，就不得不認為預備犯是身份，但這顯然不妥。而根據不法前提說，則可以很明確地確定違法身份范圍：由于事后搶劫罪中的“犯盜竊、詐騙、搶劫罪”屬于不法內容，是要求行為人引起、應當由行為人負責的構成要件要素，因此不屬于不法前提，故不是身份。預備犯也同樣如此。

第三，能夠貫徹行為主義與責任原則。將身份要素與不法內容區分開來，對后者要求行為人引起該要素，而對前者不要求行為人引起，這在承繼共犯的問題中有助于貫徹行為主義與責任原則。例如，有學者提出將搶劫殺人解釋為以搶劫行為人為主體的身份犯，并根據身份犯共犯的理論解決在搶劫行為完成后僅參與殺人行為的行為人的責任，即主張成立搶劫殺人罪的共犯。但是，如果以不法內容與不法前提的標準來審視的話，在搶劫殺人罪中，搶劫事實是要求行為人引起的，屬于不法內容。既然如此，就不應當將搶劫理解為身份，而應當理解為實行行為之一。于是，就應當以承繼共犯的理論來解決僅參與殺人行為的行為人的責任，此時，根據貫徹了因果共犯論的妥當的全面否定說，就可以避免使行為人對自己未提供因果性的事實承擔責任，這便很好地貫徹了行為主義與責任原則。

第四，與法益侵害說之間具有整合性。本說將身份要素定位為法益侵害、危殆化的前提或環境，明顯是從法益侵害說的立場上把握身份犯。松宮孝明引用京特·雅各布斯（Günther Jakobs）教科書指出，“在普通犯罪中，‘如果正犯被置換為機械的話，背后者就成為正犯’，而在身份犯中，‘如果正犯被置換為機械的話，構成要件之實現本身就會消失’”。松宮孝明將身份犯的這種特殊性歸結為義務犯理論。但是，不法前提說也能夠合理解釋這一特殊性：正是由于正犯所具有的身份是為法益侵害、危殆化提供前提的要素，因此如果將正犯置換為機械，就使得該前提消失，背后的人也就無從侵害該身份犯的保護法益，從而自然就導致了構成要件之實現本身的消失。

第五，能夠擺脫限制從屬性說與修正引起說的束縛，為在身份犯的場合中貫徹因果共犯論提供了可能性。正如黎宏的研究指出，隨著網絡空間共犯行為的發展、共犯行為正犯化等現象的不斷出現、幫助信息網絡犯罪活動罪的出臺，區分制中共犯從屬性的程度已經不得不從限制從屬性放松至實行從屬性，在因果共犯論與行為共同說的視角下，區分制與單一制之間的差別微乎其微。在此現實之下，有必要將身份犯共犯理論也從限制從屬性說與修正引起說中解放出來，以因果共犯論而非違法連帶性來論證身份犯共犯的可罰性基礎。不法前提說將身份要素僅僅視作事實上的法益侵害、危殆化的前提，而并不以身份者本身的違法性為前提，因此為突破限制從屬性、貫徹因果共犯論提供了理論上的可能性。

2.作為不法前提之身份的具體類型

不法前提說將身份要素理解為不法前提，那么身份要素具體是怎樣的前提呢？結合我國刑法規定，本文認為身份要素的不法前提分為以下幾類：

類型一，身份要素體現行為人侵犯法益的能力或權限。從現實角度來說，實施任何犯罪都需要有相應的能力，例如，殺人需要相應的力氣或者能夠使用諸如刀具、槍支之類的兇器，盜竊需要有與之相匹配的奪取的能力，等等。只不過這些能力的要求在事實上極為清晰，立法者無須標注在條文中。但是，有些犯罪的保護法益只有具備特定能力的人才可以單獨直接實施，這種表明犯罪能力的要素就成了身份要素。例如，只有男性才能單獨直接侵犯女性的性自主權，因此強奸罪是以男性為主體的身份犯。這種身份要素體現的能力不僅包括性別這種事實上的能力，也包括法律制度上的權限，例如只有司法工作人員才擁有刑事追訴的權限，于是也就只有司法工作人員才能單獨直接侵犯徇私枉法罪所保護的法益，因此徇私枉法罪是以司法工作人員為主體的身份犯。受賄罪也同樣如此，因為只有國家工作人員才有權限在賄賂影響下單獨直接地侵害職務行為的公正性。需要指出的是，這種能夠單獨直接侵犯法益的能力或者權限，不同于不作為犯中作為義務來源之一的對危險源的支配，因為難以認為這種能力或權限是危險源本身。

類型二，身份要素體現與法益之間事實上的接近性。一個極為明白的道理是，只有行為人的行為貢獻能夠作用到法益，才有可能對法益造成侵害或者危險，因此，就某些法益而言，由于普通人與該法益之間存在距離，因此無法單獨直接侵害這樣的法益。此時，身份要素就體現身份者與法益之間存在的事實上的接近性，這種接近性使得身份者得以單獨直接侵害該法益。例如，保險詐騙罪的主體之所以要求投保人、被保險人或者受益人身份，是因為只有這些人才能夠請求保險公司賠付保險金，進而侵犯保險詐騙罪的保護法益。因此，這些身份體現了與保險詐騙罪保護法益之間的事實上的接近性。需要說明的是，由于這種與法益之間的接近性是事實上的，并且是可以被克服掉的，因此立法也有可能忽視這種事實上的限制，將此類犯罪進行非身份犯化。例如，《刑法修正案（七）》在第253條之一第1款增設了出售、非法提供公民個人信息罪，將其規定為以“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”為主體的身份犯，這就是考慮到這些主體往往更容易接觸到大量的公民個人信息，因此與該罪保護法益之間具有接近性。但是，《刑法修正案（九）》將該罪的主體身份規定刪去了，進行了非身份化。

類型三，身份要素體現對行為人不法歸責程度的減少?！度毡拘谭ā返?12條規定了自己墮胎罪，其主體是孕婦，第213條規定的是同意墮胎罪，主體是孕婦之外的第三人，前者的法定刑輕于后者。在認為墮胎罪保護法益是母體安全的前提下，日本學者認為墮胎罪是違法減少身份。周嘯天認為我國刑法中沒有減輕的違法身份，但是本文認為，我國《刑法》第270條規定的侵占罪中的占有者身份是違法減少身份，因為相較于盜竊罪而言，占有者的身份使得其侵害財產的行為減去了“侵害占有”這一不法內容，由此導致其法定刑輕于盜竊罪。將侵占罪中的占有者身份解釋為違法減少身份，能夠解決很多問題。其一，在非占有者參與占有者實施普通侵占行為的案件中，由于占有者的存在，財產法益受侵害的事實中減去了“侵害占有”這一不法內容，因此即便是非占有者的行為也不構成盜竊罪，而是構成更輕的侵占罪共犯；其二，在職務侵占罪與貪污罪等可以被視為加重侵占罪的犯罪中，當無身份者參與這兩類犯罪時，第一步先以存在占有者身份為由減去“侵害占有”的不法內容，從而排除盜竊罪、詐騙罪等侵害占有之犯罪的成立，第二步再以該占有者是公司、企業或者其他單位的工作人員（職務侵占罪）、國家工作人員（貪污罪），加重了侵占行為法益侵害性為由，對無身份者成立職務侵占罪、貪污罪的共犯。如此就能夠對《刑法》第382條第3款的規定作出合理解釋。

四

身份犯共犯問題的解決：不法前提說的實務運用

那么，在不法前提說立場下，如何論證身份犯共犯的可罰性，如何具體認定身份犯共犯呢？以下，本文將在闡述不法前提說認定共犯基本原理的基礎上，就如何處理無身份者參與違法身份犯的情形進行論述。

（一）不法前提說認定共犯的基本原理

在不法前提說看來，身份要素只是行為人侵害法益的前提事實，這個事實不需要行為人引起，既不需要由正犯引起，也不需要由共犯引起。而且，就如同行為情狀所體現的前提事實可以在共犯人之間共享一樣，身份要素所體現的不法前提在各共犯之間也是共享的。既然如此，在多人參與實施犯罪的過程中，只要其中有一人具備身份，就滿足了侵害法益的前提，沒有必要要求所有的參與人都滿足這個前提。換言之，即便只有一人具備身份，也足以據此認為法益面臨了危險，這種危險或者是因為身份者使得侵犯該法益的能力或者權限得以存在，或者是因為各參與人得以通過該身份者而接近法益進而侵害法益。

在因果共犯論看來，各共犯人當然可以通過其他共犯人（正犯人）的行為侵犯法益，因此即便是無身份者，只要通過介入身份者之存在這一事實，就可以通過其他人的行為或者自己的行為侵害身份犯的法益，從而成立該身份犯的廣義共犯。因此，在不法前提說和因果共犯論的結合下，身份犯共犯的成立并不以具有身份為前提，參與者即便沒有身份，也能夠通過身份者所提供的不法前提，再通過自己的因果貢獻對身份犯的法益造成侵害，此時理當作為共犯受到處罰。在身份犯廣義共犯得以成立的基礎上，根據作為正犯與共犯區分標準的重要作用說，當無身份者在犯罪實現的過程中所起的作用能夠被評價為重要作用時，無身份者也可以成立身份犯的共同正犯，進而在我國被更為實質化地評價為主犯。

根據不法前提說和因果共犯論，無身份者作為身份犯共犯的可罰性原本就具備充分的理論根據，因此我國刑法有關共同犯罪的第25條至第29條就足以為處罰身份犯共犯提供法律根據，沒有必要另行設置有關處罰身份犯共犯的規定。事實上，西田典之在將《日本刑法》第65條第1款解釋為有關違法身份連帶作用之規定的基礎上，就指出該款屬于無用的規定，根據日本刑法第60條至63條關于共犯的一般規定也能夠處罰身份犯共犯。在日本司法實務中，一些判決對于身份犯的共犯沒有援引第65條的規定，而是援引諸如有關共同正犯的第60條或者有關幫助犯的第62條的規定，日本最高裁判所也表示，對第65條的明確記載和援引不是必須的?？梢姟度毡拘谭ā返?5條第1款有關身份連帶作用的規定只是注意規定，我國即便無此條文，也能夠根據總則中有關共同犯罪的一般條文處罰身份犯共犯。因此，前文案例1中法院以“沒有法律規定”為由否定非國有公司、企業人員構成國有公司、企業人員濫用職權罪共犯的做法存在疑問。

此外，由于我國《刑法》第25條至第29條足以處理身份犯共犯，因此刑法分則中第198條第4款關于保險詐騙罪共犯的規定、第382條第3款有關貪污罪共犯的規定也都是注意規定，即使將這些規定刪除，也不影響共犯的處理。同樣，在認定這些犯罪的共犯時，即使不援引這些分則規定，僅援引總則共同犯罪規定，也不存在法律適用問題。在徐某刑事申訴案中，非國家工作人員的徐某認為判決引用法律條款存在錯誤，請求將適用條款改為《刑法》第382條第3款，對此，法院指出，“一審判決在引用刑法第382條第1款對你伙同貪污的行為進行定罪時，又引用了刑法第25條第1款的共同犯罪條款，適用法律無明顯不當”。法院的見解是妥當的。

（二）無身份者參與違法身份犯的具體處理

當無身份者參與違法身份犯時，根據上述不法前提說結合因果共犯論認定原理，無身份者由于也侵害了身份犯的保護法益，因此當然成立身份犯共犯。在這里，有以下兩點需要注意。

第一，只要直接行為人具備違法身份，對其加功從而成立身份犯共犯的人就無須具備身份。于是，以“參與者不具有身份”為理由否定身份犯共犯之成立的看法就是不能成立的。因此案例2中判決“濫用職權罪是絕對的身份犯，被告人黃某是自然人，主體亦不適格”的主張不能獲得支持。

需要補充說明的是，所謂成立共犯無須具備身份，指既無須具備成立正犯的身份，也無須具備所謂成立共犯的身份。比如說，在第296號參考案例中，法院否定黃某構成保險詐騙罪共犯，理由是根據《刑法》第198條，只有保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人才能構成該罪共犯，黃某不具備構成共犯的主體資格。本文認為，法院看法值得商榷。根據不法前提說，曾某具備投保人身份，就已經具備了侵害保險詐騙罪保護法益的前提，而黃某的行為為曾某實施保險詐騙罪提供便利，對該法益侵害之危險的發生提供了因果貢獻，根據因果共犯論，理應成立保險詐騙罪的共犯?！缎谭ā返?98條第4款只是注意規定，旨在提示司法機關不要將該款情形僅以提供虛假證明文件罪處罰而已。法院顯然將第198條第4款理解為了法律擬制，并不妥當。

又比如，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2007〕22號，以下簡稱《意見》）第7條第2款，特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施受賄行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。然而，不能以《意見》為根據認為特定關系人以外的人不可能構成受賄罪共犯。例如，在某市副市長段某利用職務便利為某公司法定代表人陳某謀取利益后，經與段某的姐夫李某共謀，由李某掛名出任股東幫助段某收受賄賂，李某未從中得到好處的案件中，李某并非段某的特定關系人，不符合前述《意見》關于共犯認定的規定，但我國實務人員認為李某構成受賄罪共犯，這是妥當的。

第二，當無身份者在身份犯實現的過程中起到了重要作用時，無身份者構成身份犯的共同正犯，進而以我國刑法中的主犯論處。我國不少持區分制立場的學者認為無身份者不構成身份犯的共同正犯，其理由一般是無身份者不能實施身份犯的實行行為、無身份者不具有義務違反性。本文認為這兩個理由都不能成立：前者顯然是以作為正犯性基準的形式客觀說為理論基礎，但是，形式客觀說因無法妥當評價參與者的行為貢獻，早已被形形色色的實質客觀說所替代，共謀而未參與實行的行為人被評價為共同正犯也具有充分的根據，因此前一個理由不能成立；后者將身份犯不法的本質理解為義務違反性，脫離了法益侵害這一犯罪的本質，也存在疑問?？梢姡穸o身份者構成身份犯共同正犯的理由均不充分。

只要將犯罪的本質理解為法益侵害，采取重要作用說作為正犯性基準，那么當無身份者在實現身份犯法益侵害過程中能夠被評價為起到了重要作用，就存在充分的理由將該無身份者認定為身份犯的共同正犯，進而以我國刑法中的主犯論處。我國司法實踐也肯定了這一點。

不具有國家工作人員身份的張某與國家工作人員薛某、李某共謀在某項目工程承包過程中收取他人工程款10%作為回扣。經三人運作，該項目承建方F公司同意由李某安排施工隊伍承攬工程。薛某、張某與邵某協商，由邵某負責工程施工，支付工程款10%的回扣。后由張某運作，邵某以Y公司名義與F公司簽訂工程施工合同。邵某六次給予薛某現金共計450萬元，薛某得200萬元，李某、張某各得120萬元，其余10萬元薛某分配給其他相關人員。

二審法院認為，上訴人張某首倡犯意，組織薛某、李某等共同預謀，利用李某、薛某國家工作人員的職務身份，共同設局使泰宏公司同意由張某決定工程發包，張某具體操作邵某取得工程承建資格，三上訴人的行為成立身份犯與非身份犯的共同犯罪。在共同犯罪中，張某應系主犯，原判認定上訴人張某系從犯錯誤，應予糾正。

在本案中，一審判決認為不具有國家工作人員身份的張某在共同受賄犯罪中系從犯，但這忽略了張某在整個受賄犯罪實現過程中的作用，沒有做到充分評價，二審將其糾正為主犯是妥當的。根據本文觀點，由于國家工作人員薛某、李某的存在，本案具備了侵害受賄罪保護法益職務行為公正性的前提，張某通過薛、李二人對受賄罪法益侵害事實的發生提供了因果貢獻，因此成立受賄罪廣義的共犯；而通過綜合評價全案事實，張某在犯罪過程中起到了重要作用，構成共同正犯，根據我國《刑法》第26條的規定，進而認定為主犯。

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《清華法學》2025年第6期目錄

【中國自主法學知識體系專欄】

1.裁量基準準據型司法審查

王貴松（5）

2.義務犯視野下的新型腐敗行為

——以受賄罪為中心的分析

何慶仁（21）

3.論數據產權分置的體系構造：以數據持有權為中心

徐化耿（40）

【專論】

4.商業機會型受賄的刑法邊界

江溯（58）

5.論職務變動前后國家工作人員受賄行為的定性

曾文科（81）

6.身份犯共犯之可罰性根據及其應用

姚培培（101）

7.被害人承諾的多元法理及其效力邊界

——以傷害承諾的效力分析為例

馬樂（118）

8.刑事專門性證據規則統一化研究

縱博（137）

9.破產程序中擔保權行使的體系化分析

石一峰（159）

10.格式條款效力審查：范式、邏輯與標準建構

趙亞寧（180）

11.生成式人工智能背景下作品風格的著作權保護

姚葉（202）

《清華法學》雜志于2007年1月由國家新聞出版總署批準創辦。秉承清華大學“自強不息”“厚德載物”“行勝于言”之精神，《清華法學》以嚴謹、求實、自律為辦刊宗旨，以“獨立之精神，自由之思想”為座右銘。本刊創刊伊始即以學術質量與學術規范為刊物的生命，刊物出版幾期之后即深為學術界與實務界所矚目。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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