鄧學平辯護詞精選｜當庭提煉檢方指控邏輯并直陳其錯誤

按：一款軟件疑似被境外電詐分子使用，因此軟件公司老板和員工被指控犯有詐騙罪。在軟件具有眾多合法用戶甚至公安、國企乃至部隊都是其用戶，且沒有一分錢詐騙款流入公司的情況下，本人為當事人做了堅決的無罪辯護?，F摘取其中有關駁斥指控邏輯的部分，隱去當事人姓名、企業名稱和辦案機關名稱并簡化相關內容后予以公開發布。本號后續會陸陸續續發布更多的辯護詞節選，供大家批評指正。

一、檢方指控邏輯及其錯誤

01

本案最寬泛的指控邏輯可以概括為：

涉案軟件是一款非法的惡意軟件，具備病毒、木馬的本質特征。因此生產、銷售這款軟件本身已構成犯罪。公訴人當庭發表的公訴意見實際上就是這種邏輯。但是這種公訴邏輯卻跟起訴書的起訴邏輯完全不同，顯示公訴人當庭所言跟檢察機關的官方立場不符。

02

本案次寬泛的指控邏輯可以概括為：

公安機關調證等于告知被告人，被調證人員涉嫌違法犯罪，公司應當立即無條件停止銷售全部軟件。否則，只要后續用戶購買軟件實施犯罪，繼續銷售軟件的行為便已經構成了用戶犯罪的共犯。起訴書遵循的就是這種邏輯。如果這種指控邏輯成立，那么接到海量調證通知的微信、支付寶、QQ軟件都應當盡數關停，立即停止該軟件的運行。

03

本案最嚴格的指控邏輯可以概括為：

公安機關調證等于告知被告人，被調證人員涉嫌違法犯罪，公司應當立即無條件停止為被調證賬戶提供后續服務。否則，只要被調證用戶繼續利用后續服務實施犯罪，那么提供后續服務的行為便已經構成了用戶犯罪的共犯。這種邏輯最接近犯罪構成要件，但證據上卻完全不能支持。

二、檢方證據不能支持其指控邏輯

1.本案的三大電子證據，公訴人未當庭出示，不能作為定案的根據。

2.有人被詐騙的基礎事實無法確立，不能證明報案人是被害人。證明詐騙罪成立，被害人陳述、嫌疑人供述、轉賬記錄是三個必不可少的證據。但是本案沒有資金接收方的證言，其跟嫌疑人的關系亦不明確。銀行轉賬證明發生過資金轉移，但資金轉移的性質只有被害人一方的孤立言辭證據，再加上缺乏被害人被騙的生效刑事判決，故證明詐騙成立的證據鏈并未閉合。

3.即便承認檢方所稱的有人被騙，技術上也不能證明被害人被騙跟公司有關。檢方主要是根據服務器備注名稱、mac地址和偵查人員的研判三種手段，確認被害人被騙系涉案軟件導致的結論。但該三種手段均不能成立：

（1）備注名稱不能證明有關。備注主體不明、原始數據污染、存在備注錯誤的實例。

（2）mac地址不能證明有關。沒有勘驗檢查筆錄，只有接收證據材料清淡。不能證明公安機關接收的mac地址系被害人電腦的mac地址。

（3）研判報告不能證明有關。這只是公安機關的主觀判斷，本質上是意見而非證據。

（4）不能排除使用其他的軟件。很多被害人電腦檢出了多個遠程控制軟件或木馬、病毒，不能確定嫌疑人系利用涉案軟件詐騙。

04

即便承認有人被騙，法律上也不能證明被害人被騙跟涉案軟件有因果關系。

（1）銷售軟件的行為在先，詐騙行為在后。以X被詐騙案為例，X被詐騙既遂后，才進行報警。公安接警后，才進行調證。公安調證后，公司才知曉被調證賬號可能涉嫌詐騙。但這種知曉已經是詐騙既遂之后的知曉，不屬于事先明知而放任。

（2）調證后新增了服務，不代表新增的服務導致了詐騙的發生。即便少部分賬號在被調證后，公司仍然提供了新增或后續服務，但公訴人并未舉證證明被調證賬戶的詐騙行為具體發生在什么時間，進而無法證明嫌疑人是否利用新增或后續的服務實施的詐騙。如果公司提供了新增或后續服務，但嫌疑人使用之前的賬號服務實施的詐騙，那么提供新增或后續服務并未造成任何危害后果。銷售軟件在先，詐騙犯罪在后，新增服務未導致新的詐騙，仍然不存在事先明知后的放任故意。

（3）即便檢方能夠證明被調證后的新增服務導致了新的詐騙犯罪，也無證據證明被告人主觀明知存在這樣的新增服務。通過法庭調查查明，被告人幾乎不直接接觸客戶，也不會向銷售人員過問具體的成交訂單。如果給被調證用戶新增服務，被告人也未必知情。

三、被告人主動采取了一系列風控措施，

不具備放任的故意

1.在沒有任何監管部門監管要求的情況下，公司主動采取了用戶提醒、員工教育、身份核查、配合監管四大風控措施。且隨著風險升級，公司的風控措施跟著升級。

其中用戶提醒包括8種措施：（1）官方網站提醒用戶不得用于違法用途；（2）聯系員工的時候提醒用戶不得用于違法用途；（3）電子合同的條款里標注不得用于違法用途；（4）軟件下載地址備注不得用于違法用途；（5）用戶安裝軟件的時候第一個步驟就提醒用戶不得用于違法用途；（6）第二個步驟軟件安裝協議也有約定不得用于違法用途；（7）軟件安裝完了以后，管理端正下方提醒僅可用于合法用途，不得用于違法用途；（8）日常交流時銷售人員還會不時提醒不得用于違法用途。

其中員工教育包括3種措施：（1）簽署崗位責任書；（2）定期跟員工開會強調要提醒用戶不違法；（3）讓員工發現可疑情況及時報警。發生過被告人安排員工報警，但公安機關不予立案的情況。

其中身份核查包括4種方式：聊天工具、支付工具、手機認證和身份查驗四大方式。在身份查驗時要考慮到三個背景問題：（1）法律規定不能過多收集用戶信息；（2）公司不具備人臉識別的技術條件；（3）手機號碼是最主流的實名認證方式。

2.不支持非接觸式遠程安裝是軟件的一個重要安全措施。這決定了軟件在正常情況下，不可能被境外遠程安裝，不可能被境外電詐分子作為詐騙工具。

3.公司軟件服務器全部數據定期向公安機關呈報。所有的可疑數據，所有的可疑用戶，全部都納入監管部門的審查監督。

總而言之，不能要求軟件追蹤最終的使用者，不能要求軟件確保用戶合法使用。監管的責任不能讓企業背負。法律不能強人所難，不能把客觀上完全無法做到的事情設定為行為人的義務。如同國家對刀具進行嚴格的實名認證，但不能排除購買者將刀具轉手他人。如果他人利用刀具犯罪，不能由此追責刀具生成商或第一道銷售商。本案的情況相似，如果有人利用軟件實施詐騙，除非檢方能證明公司明知購買人要用于犯罪仍進行銷售，否則被告人就是無罪的。