上海
按：刑法上有些罪名對犯罪對象有明確限定。比如槍支、農用地、危險物質、易燃易爆設備、珍貴瀕危野生動物等。這類被法律限定、作為特定犯罪構成要件的對象，在刑法理論上常被稱為“構成要件之物”。從構成要件角度：強調其作為“構成要件要素”的地位；從犯罪對象角度：強調其是犯罪行為直接指向的標的；從規范限定角度：體現法律對對象范圍的特別限定。這些概念共同指向一個核心：只有符合法律特別限定的物才能構成該罪。在此背景下，如果實物沒有到案，單憑口供無法鎖定犯罪對象要件，依法不能認定犯罪。本人辯護的一起危害珍貴瀕危野生動物案和一起非法買賣槍支案，均因實物未到案而做了無罪辯護。前案未能辯護成功，但后案辯護成功，凸顯了司法實務標準的不統一。盡管如此，辯護律師應當窮盡努力的為當事人爭取最好結果。
本案存在三個層次、三個意義上的“熊掌”：口口相傳意義的“熊掌”→生物學意義上的“熊掌”→法律意義上的熊掌，三個層次逐一遞近，法律意義上的熊掌需要專業鑒定予以證明。
一、第一個層次的“熊掌”：涉案證人或被告人口供中的“熊掌”，不具有真實性
A說我買“熊掌”了，B說我烹飪“熊掌”了，C說我吃“熊掌”了。這個層次的“熊掌”存在于這些人的認知中，而這些認知可能存在偏差和錯誤。我舉三個方面的例子：
1.非法取證導致的非法證據
比如說被告人供述，以抓他兒子威脅他；拿不承擔責任引誘他：“講了沒事，沒實物定不了罪，講了就過關”；拿不懂法律欺騙他：“40只以內，20萬以下不構罪”……這些供述都是非法取證的惡果，不具有合法性、真實性。
2.利益沖突導致的立場先行
比如Z一口咬定被告人購買了“熊掌”，并且吃了“熊掌”，但Z并非目擊證人，而僅僅是依靠傳聞的“知情者”。更重要的問題是，Z恰恰是這個案件的舉報人，其和被告人因投資糾紛已經形同水火，跟被告人存在重大利益沖突。其證詞的客觀性和準確性都有極大疑問。
3.主觀臆測導致的模糊認知
不管自己認不認識熊掌，不管自己見沒見過熊掌，就直接以確定性語氣稱那便是熊掌。比如C當庭稱“我猜那可能是吧”，但其偵查筆錄把“我猜、可能”都去掉了，記錄成了“那就是熊掌”。D稱自己吃了熊掌，理由是其看過電視上的熊掌，形狀跟自己吃的一樣。看起來D提供了依據，但這種依據本質上仍是一種猜測。
第一個層面、第一個意義上的“熊掌”都是不真實、不可靠的。
二、第二個層次的“熊掌”是生物學意義上的“熊掌”，屬于客觀事實，需要借助實物由生物學家進行專業判斷
如何確定生物學意義上的“熊掌”？必須要借助實物。如果沒有實物，讓生物學家僅根據一些人員的口供去做判斷，相信沒有生物學家敢下專業結論。否則就是褻瀆他的專業。
三、第三個層次的“熊掌”是法律意義上的熊掌，屬于法律事實，需要依靠專業的司法鑒定機構進行鑒定確認
法律意義上的熊掌必須建立在生物學意義上的“熊掌”之上。法律意義上的“熊掌”必須經過法定的程序，用法定的證據去證明。
這三個層次的熊掌，標準越來越嚴格，范圍越來越狹窄。只有存在第二層次生物學意義上的“熊掌”才能進入第三層次法律意義上的熊掌。
為了把這個事情說的簡單明了，我設想了三個人物（買過“熊掌”的當事人、專門研究熊掌的生物學教授、資深法官）在兩個場景（有“熊掌”實物、無“熊掌”實物）下的不同對話：
1.情景一（有“熊掌” 實物）
當事人：“我購買了熊掌。”
生物學家：“你口說無憑。你得把熊掌拿來給我看”
（當事人拿出“熊掌“。生物學家通過形態學分析和基因測序，對“熊掌”進行了仔細觀察和鑒別）
生物學家：“這確實是熊掌。”
資深法官：“你是什么人？竟然能下結論這是真熊掌？”
生物學家：“我是生物學博士，專門研究熊掌的。”
資深法官：“你有鑒定熊掌的資質嗎？”
生物學家：“這個資質我沒有，但我發表過研究論文。”
資深法官：“即便你是生物學博士，你的話也只是參考。”
生物學家：“可熊掌就擺在你面前，法律不是要追求真相嗎？”
資深法官：“法律是要追求真相，但法律上的真相必須要有特定標準的證據支持。”
生物學家：“您眼前的熊掌不就是證據嗎？”
資深法官：“我眼前只是一個掌。是你們說它是熊掌。但你們都沒有司法鑒定資質，都是一家之言。我說的證據，要符合法律的規定，達到法律的標準。還是要做司法鑒定！”
2.情景二（無“熊掌” 實物）
當事人A：“我買過熊掌。”
生物學家：“我不能聽你說的，你要把熊掌拿給我看看，我不看我怎么能信你說的呢？”
當事人：“熊掌沒有了，但是不要緊，我還有同伴，他也能證明我買過熊掌。”
證人1：“A買過熊掌。”
生物學家：“你有實物嗎？”
證人1：“沒有，但我看過。更重要的是，我還有同伴，他也能證明A買過熊掌。”
證人2：“A買過熊掌。”
生物學家：“你有實物嗎？”
證人2：“沒有，但我認識熊掌。而且我還有同伴，他也能證明A買過熊掌。”
證人n+1：“A問張三買的熊掌。我和張三都可以證明。”
生物學家：“你有實物嗎？”
證人n+1：“沒有。”
生物學家：“你有照片或視頻嗎？”
證人n+1：“也沒有。”
生物學家：“那沒有用。你們說了不算。我不能相信你們說的。”
證人n+1：“可我們不止一個人。我們好幾個人都能證明那是熊掌。”
生物學家：“那你們也得給我實物啊。如果沒有實物，起碼也得有照片或視頻啊！否則，我根本無從分辨。哪怕一萬個人說它是熊掌，又有什么價值呢？”
證人n+1：“我們好幾個人都看過電視。感覺那個熊掌跟電視上差不多。”
生物學家：“感覺差不多，不能證明你們專業，恰恰證明你們不專業。世界上根本沒有兩個相同的熊掌。拿只豬蹄或牛掌，你們也會說跟熊掌差不多！”
證人n+1：“我拔過毛，很難拔……”
生物學家：“你們別說了。我不想跟你們浪費時間。你們說的這些，都不能讓我確信那是真的熊掌。科學是嚴謹的，我只相信依靠科學方法得出的結論。”
（法官看這么多人都言之鑿鑿地稱A買過熊掌，就坐不住了，出場）
資深法官：“沒有實物、沒有照片、沒有鑒定，生物學博士能不能告訴我，它到底是不是熊掌？”
生物學家：“我不能告訴你。我的職業要求我，在沒有看到實物或者至少是照片、視頻的情況下，我不能告訴你它是真熊掌。”
資深法官：“生物學博士都不能說它是熊掌，我作為法官就更不能這么說了。”
這就是本案的本質，我們現在連第二個層次都進入不了，我們就直接跳躍式的進入第三個層次。這就是為什么《刑事訴訟法》第一百四十六條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”本案中，第一層次口口相傳的“熊掌”根本不能躍升為第三層次法律意義上的熊掌。
四、對“熊掌”沒有進行司法鑒定，公安機關無權鑒定，更無權自行認定
本案沒有聘請第三方機構進行專業鑒定，而是由公安機關自己認定。這樣的辦案方式危害極大，缺乏最基本的公信。
法條明確規定專業的問題需要專業的機構專業的人員進行鑒定，基于兩大理由：
其一，專業的問題需要專業人員判斷，而法官、檢察官、警察并不具備這樣的專業知識。雖然本案偵查歸公安管轄，但公安機關缺乏生物學知識，并不具備對“熊掌”進行認定的專業能力。
其二，國家從法治建設層面，設計了必要的權力制衡。我們想象一下，辦案人員自己去解決專業問題，可能導致的嚴重后果。偵辦故意傷害案件，公安機關自己認定傷殘等級；辦理販毒案件，公安機關自己認定毒品性質和數量；辦理收購熊掌的案件，由抓人的公安人員自己認定熊掌。這樣的辦案模式，即便上帝也無法有效辯護。
本案中，我們的辦案人員是否有點過于勤勉盡責，以至于把鑒定機構的活都給干了。可問題是，在法律上，過于勤勉盡責，把不該自己干的事干了，把自己沒權干的事干了，那叫濫用職權，輕則違法，重則犯罪。同時，辦案人員是否過于專業自信了？法律上，過于自信也會出大事的，在一定條件下過于自信也是要承擔法律責任的。對于公權力而言，法無授權即禁止，刑事司法更當謹慎謙抑。
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