保代變 “國(guó)家工作人員”？杜鵬飛獲刑十年，國(guó)資投行兄弟們慌了

老保代杜鵬飛坐在被告席上的時(shí)候，大概還沒(méi)反應(yīng)過(guò)來(lái)自己怎么就成了國(guó)家工作人員。

這位87年生的中信建投的前投行執(zhí)行總經(jīng)理（業(yè)內(nèi)人稱(chēng)ED，可別想歪了，不是那個(gè)ED），履歷光鮮，經(jīng)驗(yàn)豐富，干了十幾年投行，妥妥的金牌保代，在圈內(nèi)也算有頭有臉。

他曾主持或參與了多個(gè)重要的資本運(yùn)作項(xiàng)目，包括振華新材、思維列控、大參林的IPO項(xiàng)目，以及香雪制藥配股和公司債發(fā)行、華鋒股份可轉(zhuǎn)債、雷科防務(wù)非公開(kāi)再融資項(xiàng)目，此外，他在并購(gòu)重組領(lǐng)域也頗有建樹(shù)，曾參與盛路通信、雷科防務(wù)、東方精工、紅相股份、華鋒股份等公司的并購(gòu)重組工作。

圖為杜鵬飛在“2023高質(zhì)量上市公司城市行系列”蘇州站活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)

2019 年那筆入股，他覺(jué)得只是行業(yè)里常見(jiàn)的操作，沒(méi)想到最后換來(lái)了十年兩個(gè)月的刑期。

事情得從ZHXC說(shuō)起。2019 年ZHXC要上市，還差最后一輪融資，老股東們覺(jué)得定增價(jià)格太高，放棄了不少額度。公司高層找到杜鵬飛，彼時(shí)他是中信建投負(fù)責(zé)這個(gè)項(xiàng)目的保薦代表人，雙方合作多年，私交也不錯(cuò)。

高層說(shuō)剩下的額度給他留著，找個(gè)老股東代持就行。

杜鵬飛心動(dòng)了。他沒(méi)自己出錢(qián)，找了個(gè) “忘年交” 劉某，讓對(duì)方拿出 150 萬(wàn)以代持的方式入股，雙方約定上市后收益一人一半。

2021 年ZHXC順利登陸科創(chuàng)板，股價(jià)最高沖到 83 塊，比發(fā)行價(jià)翻了七倍多。2022 年解禁后，代持賬戶(hù)賣(mài)出股票套現(xiàn) 410 萬(wàn)，杜鵬飛分到 200 萬(wàn)。

他以為這是筆天知地知的買(mǎi)賣(mài)，沒(méi)想到審計(jì)署審計(jì)中信集團(tuán)時(shí)把這事查了出來(lái)。

2024 年 10 月杜鵬飛被留置，2025 年 12 月一審判決下來(lái)，給了一個(gè)極具震懾力的定罪，判決受賄罪成立，判處有期徒刑十年兩個(gè)月。

在以前的實(shí)務(wù)中，保代突擊入股，通常會(huì)面臨沒(méi)收違法所得、罰款及證券市場(chǎng)禁入等行政處罰，被追究刑責(zé)者較少。即便刑事案啟動(dòng)，也都是按照非國(guó)家工作人員受賄罪來(lái)判刑，刑期不重。

比如廣發(fā)證券的張晉陽(yáng)、鈕華明、陳德兵在DFGX擬上市、增資擴(kuò)股的關(guān)鍵階段，低價(jià)突擊入股，將自身利益與擬上市公司利益進(jìn)行捆綁，合計(jì)獲利4060余萬(wàn)元。這3人因犯非國(guó)家工作人員受賄罪而被判處有期徒刑1-2年不等。

再比如國(guó)信證券的馬華鋒也一樣，受賄 110 萬(wàn)自己留 90 萬(wàn)，給同事分 20 萬(wàn)，最后也就按非國(guó)家工作人員受賄罪判了一年二個(gè)月。

為什么杜鵬飛這次判這么重？

關(guān)鍵點(diǎn)就在身份認(rèn)定上，公訴機(jī)關(guān)說(shuō)杜鵬飛是國(guó)家工作人員，從事的是公務(wù)，他的行為構(gòu)成受賄罪。

杜鵬飛的律師不認(rèn)可，說(shuō)他是市場(chǎng)化招聘的，干的是商業(yè)服務(wù)，履行商業(yè)合同，提供的是專(zhuān)業(yè)金融法律服務(wù)，其身份是專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，對(duì)發(fā)行人進(jìn)行盡職調(diào)查、輔導(dǎo)、推薦其證券發(fā)行上市，并承擔(dān)保薦責(zé)任。而保薦代表人不對(duì)公司的國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行直接的監(jiān)督管理，跟國(guó)家工作人員不搭邊。

但法院不認(rèn)。

法院查明中信建投是國(guó)家出資企業(yè)，杜鵬飛的職級(jí)從 D 升到 ED，任職程序經(jīng)過(guò)了公司執(zhí)委會(huì)甚至黨委會(huì)審批，符合 “間接委派型” 國(guó)家工作人員的形式要件。

從實(shí)質(zhì)來(lái)看，他作為保薦代表人負(fù)責(zé)振華新材的上市輔導(dǎo)和持續(xù)督導(dǎo)，工作具有經(jīng)營(yíng)管理屬性，手里的權(quán)力直接關(guān)系到企業(yè)能否順利上市，這就是在從事公務(wù)。

這個(gè)認(rèn)定在法律圈引發(fā)了不小的爭(zhēng)議，不少專(zhuān)業(yè)人士都不贊同法院的邏輯。，局長(zhǎng)也強(qiáng)烈反對(duì)法院的認(rèn)定。

某知名律所合伙人就在財(cái)新的文章中明確表態(tài)，中信建投是國(guó)家出資企業(yè)而非國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，兩者在法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全不同。按照 2010 年兩高的相關(guān)司法解釋?zhuān)瑖?guó)家出資企業(yè)里的國(guó)家工作人員分兩類(lèi)。

一類(lèi)是 “委派型”，得經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司提名任命，在控股或參股公司里從事公務(wù)。

另一類(lèi)是 “間接委派型”，要經(jīng)企業(yè)里負(fù)責(zé)管理監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)的組織批準(zhǔn)，代表該組織從事經(jīng)營(yíng)管理工作。

律所合伙人直言杜鵬飛顯然不屬于第一類(lèi)，至于能不能歸到第二類(lèi)，得同時(shí)滿(mǎn)足形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)要件。

形式上要看任職是否經(jīng)過(guò)黨委、黨政聯(lián)席會(huì)這類(lèi)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上要看是否能代表這些組織履行管理監(jiān)督職責(zé)。

實(shí)踐中通常認(rèn)為中層以上管理人員才可能符合，中層以下干事務(wù)性、技術(shù)性工作的不算，不能一刀切說(shuō)國(guó)家出資企業(yè)的員工都是國(guó)家工作人員。

更關(guān)鍵的是杜鵬飛的任職細(xì)節(jié)。

他涉案的 2019 年職級(jí)還是 D（董事），當(dāng)時(shí)只是經(jīng)過(guò)投行執(zhí)行委員會(huì)聘任，壓根沒(méi)有中信建投相關(guān)黨委的任命文件。直到 2024 年初升到 ED時(shí)，才走了公司黨委的程序。財(cái)新在一篇文章中表示有知情人士透露，以前聘任 ED 根本不需要黨委點(diǎn)頭，是 2024 年才開(kāi)始收緊程序的。

再說(shuō)說(shuō) “從事公務(wù)” 這個(gè)核心標(biāo)準(zhǔn)。

按照 2003 年最高法的座談會(huì)紀(jì)要，公務(wù)要么是和職權(quán)相關(guān)的公共事務(wù)，要么是監(jiān)督管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)，得是履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理這類(lèi)職責(zé)，而不是普通的業(yè)務(wù)性工作。簡(jiǎn)單說(shuō)，得是手里握著管理監(jiān)督的權(quán)力，而不是單純做技術(shù)或業(yè)務(wù)支持。

顯然，保代在項(xiàng)目上的那些活兒，跟 “從事公務(wù)” 根本八竿子打不著。

你們能把招股書(shū)寫(xiě)得天花亂墜，能把反饋回復(fù)論證得滴水不漏，能把 “保薦代表人不屬于國(guó)家工作人員” 的邏輯捋得頭頭是道，但這又如何？

終究擰不過(guò)上頭 “殺雞儆猴” 的鐵腕，連過(guò)往的司法慣例、白紙黑字的法律條文，都能被拋在腦后。

杜鵬飛案的判決，等于給所有國(guó)資券商的保代敲響了警鐘，從此以后你們就是國(guó)家工作人員了，在項(xiàng)目上干的活就是在從事公務(wù)。

國(guó)家工作人員的帽子戴上容易，摘下來(lái)難。

這個(gè)身份的轉(zhuǎn)變，對(duì)國(guó)資券商投行人員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)邊界產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，風(fēng)險(xiǎn)陡增。

這里的風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)的可不是像杜鵬飛一樣突擊入股，而是小到報(bào)銷(xiāo)、吃飯之類(lèi)的小事，畢竟各位干投行的兄弟們都知道證監(jiān)局、交易所的老師到企業(yè)現(xiàn)場(chǎng)檢查吃企業(yè)食堂可都是要自己掏錢(qián)的。

你一個(gè)國(guó)家工作人員從事公務(wù)活動(dòng)怎么能讓發(fā)行人承擔(dān)交通食宿呢？

更讓人細(xì)思極恐的是，要是發(fā)行人造假上市，那股民是不是得找國(guó)家賠償啊？為啥，因?yàn)槟闶菄?guó)家工作人員從事公務(wù)活動(dòng)保薦的上市，你的行為就代表國(guó)家，那企業(yè)出問(wèn)題，不得找國(guó)家賠償啊！