羅翔：應(yīng)對淫穢物品犯罪進(jìn)行限縮認(rèn)定

以下文章來源于政治與法律編輯部，作者羅翔

羅翔

中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

2024年6月，某網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺多名網(wǎng)絡(luò)女作者因?qū)懽魃纥S內(nèi)容被捕，讓淫穢物品犯罪引起了社會輿論的關(guān)注。

1979年《中華人民共和國刑法》僅規(guī)定了制作、販賣淫書、淫畫罪，最高刑為三年有期徒刑。1990年《全國人大常委會關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》（以下簡稱《懲治淫穢物品決定》）增加了大量與淫穢物品有關(guān)的犯罪，全面提升了相應(yīng)的刑罰，如增加傳播淫穢物品罪，最高刑為兩年有期徒刑，將制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的最高刑提高到無期徒刑。

1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）基本上全盤接受了《懲治淫穢物品決定》的相關(guān)規(guī)定。2000年《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。學(xué)界普遍認(rèn)為，這是將淫穢物品擴(kuò)張為淫穢信息的立法規(guī)定。隨后，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱兩高）先后出臺了三部與淫穢信息相關(guān)的司法解釋。通過上述立法修改舉措，我國淫穢物品犯罪主要指《刑法》第六章第九節(jié)規(guī)定的所有和淫穢物品有關(guān)的罪名，包括制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，傳播淫穢物品罪，組織播放淫穢音像制品罪，組織淫穢表演罪等，希望借此對淫穢物品犯罪進(jìn)行全面治理，但同時(shí)上述淫穢物品犯罪的懲罰強(qiáng)度也存在過于嚴(yán)苛的爭議，而這與我國刑事司法所倡導(dǎo)的輕緩化的理念以及輕刑化的發(fā)展方向相悖。

時(shí)至今日，隨著時(shí)代的發(fā)展以及觀念的變化，有關(guān)淫穢物品犯罪中淫穢物品的立法規(guī)定和司法規(guī)則是否仍應(yīng)保持既往規(guī)定，是否已不符合當(dāng)前社會發(fā)展的實(shí)際趨勢，實(shí)有反思之必要。一般認(rèn)為，淫穢物品的懲罰根據(jù)在于其“敗壞社會道德風(fēng)尚，誘發(fā)多種犯罪活動，嚴(yán)重危害青少年的身心健康”。顯然，這種觀點(diǎn)既與道德主義有密切關(guān)系，又與功利主義的法益論密不可分。然而，兩者之間是一種什么樣的互動關(guān)系，它們是否能夠?yàn)樾谭ㄖ械囊x物品犯罪提供正當(dāng)化的根據(jù)，這些都是思考淫穢物品犯罪的關(guān)鍵之所在。在刑事治理淫穢物品犯罪時(shí)，則應(yīng)該重點(diǎn)解釋淫穢物品的內(nèi)涵，避免將懲罰擴(kuò)張至無法將法益保護(hù)與純粹道德觀念執(zhí)行區(qū)分的程度，防止僅依據(jù)道德論證就動輒適用刑罰，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)淫穢物品造成的實(shí)質(zhì)法益損失來進(jìn)行綜合衡量。

一淫穢物品犯罪中刑事懲罰根據(jù)的爭論

有關(guān)淫穢物品犯罪的懲罰根據(jù)，歷來存在道德主義和功利主義的激烈爭論。這兩種爭論是基于不同立場的選擇，而不同立場影響后續(xù)的刑法解釋路徑的構(gòu)建。

（一）道德主義的聲音

道德主義認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)道德，為了維護(hù)道德，刑法必須對淫穢物品進(jìn)行必要規(guī)制。具體說來，道德主義又可分為維護(hù)社會道德與保障個人道德兩個方面，前者試圖通過刑法捍衛(wèi)社會道德，避免社會崩潰；后者則希望通過刑法保護(hù)個人尊嚴(yán)，提升個人道德水準(zhǔn)。

有關(guān)社會道德，主要有道德保守主義和嚴(yán)格的道德主義兩種立場。道德保守主義認(rèn)為為了防止社會傳統(tǒng)生活方式發(fā)生巨變而制定的強(qiáng)制性法律是正當(dāng)?shù)摹｛溄鹛柕臄⑹吕碚摳嬖V人們：每個人都源于他所在的團(tuán)體，既定敘事從他出生、成長到死亡，從頭到尾伴隨著他。“我永遠(yuǎn)不能僅僅作為個體去追尋善或踐行美德……我們都是作為特定社會身份的承擔(dān)者與我們自己的環(huán)境打交道……我屬于這個家庭、那個部落、這個民族。因此，對我來說是善的東西必然對占據(jù)這些角色的人來說也是善的。這樣，我就從我的家庭、我的城邦、我的部落、我的民族的過去中繼承了多種多樣的債務(wù)、遺產(chǎn)、正當(dāng)?shù)钠谕土x務(wù)。這些構(gòu)成了我的生活的既定部分、我的道德的起點(diǎn)。這在一定程度上賦予我的生活以其自身的道德特殊性。”因此，對于褻瀆這種生活方式的人，必然對生活于其中的民眾是一種冒犯。道德保守主義有兩種立場，一種是強(qiáng)硬的道德保守主義，這種立場認(rèn)為，只要未按照一定社會的生活方式行為，無論是公然還是私下為之都應(yīng)該受到懲罰；另一種則是緩和的道德保守主義，這種立場認(rèn)為，只有公然踐踏這種生活方式才是對此群體成員的不尊重，影響了他們實(shí)實(shí)在在的利益。顯然，根據(jù)道德保守主義，用刑法來打擊淫穢物品犯罪是合理的。

嚴(yán)格的道德主義以道德本身為目的，而不僅僅因?yàn)榈赖略谌后w傳統(tǒng)生活方式中的核心地位，這種立場希望以法律推行真正的道德。嚴(yán)格的道德主義也分為純正和不純正兩類。前者認(rèn)為真正道德上的惡即使與人無涉，也可由刑法予以禁止，使道德不法者受到處罰就是目的。很少有人采取這種純正的立場，大部分道德主義的學(xué)者往往采取了不純正的立場。這種立場認(rèn)為不道德的行為會對公共福祉和人類更長遠(yuǎn)的利益和情感帶來影響，因此刑法制裁是合理的。其中最典型的是德富林所提出的社會瓦解理論，“社會不是物理意義上的拼接產(chǎn)物，而是由看不見的公共思想凝結(jié)而成。如果這些結(jié)合太過松散，社會成員就會相互疏離。公共道德是束縛的一部分，束縛是社會代價(jià)的一部分。人類如果需要社會，就必須付出代價(jià)。”“個人可能因墮落而無限制地放任自己，弱化自己，從而不再成為社會中有用的一員。如果足夠多的人弱化自己，那么社會也將因此而弱化……一個滿是縱欲者的國家，無法在1940年（二戰(zhàn)期間）回應(yīng)丘吉爾有關(guān)鮮血、勤勞、汗水和淚水的號召。”因此，為了避免社會瓦解，應(yīng)當(dāng)對墮落的個人進(jìn)行懲罰。所謂淫穢物品敗壞社會道德風(fēng)尚，所以要受到刑事處罰，這種說辭主要就來源于社會瓦解理論。

至于個人道德，則主要來源于康德哲學(xué)有關(guān)人是目的而非純粹手段的論斷，“你的行動，要把你自己人身中的人性，和他人人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作是目的，永遠(yuǎn)不能只看作手段”，因此，有學(xué)者認(rèn)為刑法有必要捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)，“刑法的主要目的應(yīng)當(dāng)是維護(hù)每一個人獨(dú)特的道德價(jià)值”。一方面，刑法要體現(xiàn)對他人的尊重，禁止物化他人。在康德看來，對他人的責(zé)任既包括對他人的完全責(zé)任，又包括對他人的非完全責(zé)任。前者如禁止欺騙，后者如不能漠視他人的痛苦。刑法分則中的侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪之根據(jù)，其實(shí)都可以歸結(jié)為對他人的尊重。同理，不少支持懲罰淫穢物品的學(xué)者也認(rèn)為淫穢物品褻瀆人性尊嚴(yán)，將人物化，尤其是物化女性。另一方面，刑法也要體現(xiàn)對自己的尊重，禁止物化自己。康德把對自己的責(zé)任也區(qū)分為完全責(zé)任和非完全責(zé)任。前者如禁止自殺，自殺把自己作為了純粹的工具。我國《刑法》第232條關(guān)于故意殺人罪的表述并未限定為故意殺害他人。因此在文理上，自殺也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，無論是教唆自殺，還是幫助自殺都可以解釋為故意殺人罪。后者的適例則是人不能荒廢自己的才干，“人性之中有獲得更大完善的能力，這種完善也就是在我們主體之中，人之本性的目的，如若忽視這種目的，雖然沒有妨礙把人性作為目的而保存，但卻不能促進(jìn)這一目的的實(shí)現(xiàn)。”按照這種觀念，沉溺于淫穢物品這種低級趣味正是對自我尊嚴(yán)的褻瀆。

根據(jù)康德的哲學(xué)概念，有兩種派生的懲罰觀念：一是禁止剝削，二是道德完美主義。刑法應(yīng)該禁止剝削，因?yàn)閯兿魇菍λ说奈锘c利用。但剝削可以分為被迫受剝削和自愿受剝削。前者屬于對他人的完全責(zé)任，人不能物化他人，褻瀆他人尊嚴(yán)，將他人作為純粹的工具。后者則屬于對他人的不完全責(zé)任。在自愿受剝削情況下，雖然被剝削者是同意的，但剝削者利用了他人的困境。以傳播淫穢物品為例，淫穢物品的接收者雖然是自愿的，但是傳播行為是對他人道德缺陷的利用。被誘惑者屈從誘惑而未選擇潔身自好，行為人也不關(guān)心被利用者的品格，他利用了對方不太謹(jǐn)慎的欲望和已經(jīng)崩塌的品位。在某種意義上，這種剝削的邪惡性在于利用了他人的弱點(diǎn)獲取不當(dāng)利益，是對他人困境的漠視和利用，對于這類嚴(yán)重的剝削獲利，刑法應(yīng)當(dāng)予以懲罰。

道德完美主義則立足于對自己的尊重，刑法有必要避免個人的自甘墮落，荒廢自身。道德完美主義認(rèn)為，刑法的目標(biāo)應(yīng)是完善公民的性格及提升公民的品位，使公民成為更好的人可以作為刑事禁止的一個正當(dāng)理由。首先，完美的人應(yīng)該在自己身上看到對他人的責(zé)任，比如立法上規(guī)定見危不救罪。其次，完美的人也不應(yīng)該沉溺于低級趣味，因?yàn)檫@是對自己的不負(fù)責(zé)任。道德完美主義者認(rèn)為可以通過立法提升民眾的道德水平。按照這種立場，不用說傳播淫穢物品，即使是閱讀這種物品本身也是一種道德過錯，具有懲罰的正當(dāng)性。

（二）功利主義的立場

功利主義則認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)利益，它也可以區(qū)分為對社會利益的保護(hù)和對個人自由的保障。前者的代表人物是邊沁，他認(rèn)為道德的最高原則就是使幸福最大化，使快樂總體上超過痛苦。法律的根本目的在于追求“最大多數(shù)人的最大幸福”，多數(shù)利益的集中體現(xiàn)就是社會利益。但是這種功利主義的缺陷在于對個人自由的忽視，很容易導(dǎo)致多數(shù)對少數(shù)的欺凌，也就是多數(shù)暴政，所以穆勒用個人自由對此功利主義進(jìn)行修正。穆勒認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，尊重個體自由會導(dǎo)向最大的人類幸福。“無論身體、思想還是精神的健康上，每個人都是他自己最好的監(jiān)護(hù)人。”“人們?nèi)粢缮嫒后w中任何個體的行動自由，無論干涉出自個人，還是出自集體，其唯一正當(dāng)?shù)哪康哪耸潜Ｕ献晕也皇軅Α！备鶕?jù)穆勒的觀點(diǎn)，在刑法領(lǐng)域中發(fā)展出了損害原則，即沒有損害就沒有刑罰，同時(shí)其反對以維護(hù)最高境界道德為名行過度犯罪化之實(shí)，促進(jìn)刑法反思以拔高道德標(biāo)準(zhǔn)的方式實(shí)現(xiàn)入罪化的做法，并推進(jìn)刑法的人道化。

在大陸法系，損害原則最早體現(xiàn)為權(quán)利侵犯說。權(quán)利侵犯說由貝卡利亞提出，經(jīng)費(fèi)爾巴哈發(fā)揚(yáng)光大，該說認(rèn)為犯罪是侵犯他人權(quán)利的行為，如果沒有侵犯權(quán)利，那就不是犯罪。然而，權(quán)利侵犯說無法解釋法定犯、宗教犯和風(fēng)俗犯等沒有侵犯權(quán)利，卻依然被刑法規(guī)定為犯罪的現(xiàn)象。為了批判權(quán)利侵犯說，法益理論應(yīng)運(yùn)而生，法益理論借助社會利益、國家利益等超個人法益的概念為實(shí)然法提供全面的辯護(hù)。可見，法益理論的誕生，并非為了限制刑罰權(quán)，而是為了擴(kuò)張刑罰權(quán)。按照傳統(tǒng)的法益理論，諸如淫穢物品犯罪這類風(fēng)俗犯可以被歸結(jié)為侵犯了某種社會法益，比如社會管理秩序。法益理論自然也是邊沁式功利主義的體現(xiàn)，按照多數(shù)表決通過的刑法在程序上也體現(xiàn)了最大多數(shù)的最大利益。然而，這種來源于邊沁式功利主義的傳統(tǒng)法益理論，其實(shí)只是對立法無條件的認(rèn)可。但按照穆勒對功利主義的修正，有關(guān)淫穢物品犯罪的立法規(guī)定是否正當(dāng)就非常值得討論。根據(jù)權(quán)利侵犯說，如果無法證明淫穢物品侵犯他人的權(quán)利，那就不宜以犯罪論處。穆勒特別批評了所謂的“社會權(quán)利”的觀點(diǎn)，認(rèn)為社會權(quán)利無非是在主張每個個體都能要求其他個體事事做得合其心意，哪怕在最細(xì)微之處不合其意，都是侵犯了他的社會權(quán)利。社會權(quán)利的主張會使得任何侵犯個人自由的事情都變得言之鑿鑿。顯然，法益理論中的超個人法益其實(shí)就是穆勒所擔(dān)心的社會權(quán)利。鑒于法益理論的國家主義色彩，它不可避免地被納粹所利用。二戰(zhàn)之后，德國學(xué)界開始檢討法益理論中的反自由主義，試圖通過法益還原理論來擁抱個人自由，超個人的法益只有能夠還原為個人法益才值得刑法保護(hù)，單純的違反道德、社會禁忌和意識形態(tài)都因?yàn)榍啡眰€人法益的連接點(diǎn)，因此不宜認(rèn)定為犯罪，而在這種觀念下，淫穢物品本身對于道德、社會禁忌的影響在實(shí)際上缺乏準(zhǔn)確的個人法益的連接點(diǎn)，不宜認(rèn)為其構(gòu)成犯罪，在某種意義上，法益還原理論就是在重回穆勒的損害原則以及權(quán)利侵犯說。

二淫穢物品犯罪中刑事懲罰根據(jù)的合一

在刑法學(xué)界，很少有人會主張強(qiáng)硬的道德保守主義和純正的嚴(yán)格道德主義，這兩種立場將所有的道德瑕疵都視為犯罪，混淆了法律和道德的界限。緩和的道德保守主義和不純正的嚴(yán)格道德主義則有不少追隨者。前者認(rèn)為公然踐踏群體生活方式是對群體成員的冒犯，侵犯了他們的利益，后者則認(rèn)為不道德的行為會導(dǎo)致社會瓦解。顯然，這些觀點(diǎn)其實(shí)與傳統(tǒng)的法益理論沒有太大區(qū)別，也完全能以侵犯社會利益之名得到邊沁式功利主義者的支持。

至于關(guān)注個人尊嚴(yán)，禁止對人對己物化的個人道德主義，則主要應(yīng)該作為一種道德自律，而不能作為法律他律的依據(jù)。以法律懲罰的他律的形式來推行自律的道德，其實(shí)也是對康德哲學(xué)的背離。康德將責(zé)任區(qū)分為合乎責(zé)任與出于責(zé)任兩種。為了某種利益而遵循道德，這是合乎責(zé)任的。但行好事莫問前程，則是出于責(zé)任的。雖然從外表來看，出于責(zé)任和合乎責(zé)任完全一樣，但是兩者的內(nèi)在動機(jī)不同。因?yàn)槲窇謶土P而遵守道德合乎責(zé)任，但并不一定出于責(zé)任。相反，如果沒有任何世俗懲罰的威脅仍然愿意遵守道德，或者即便面臨懲罰，仍愿堅(jiān)守道德，這才是出于責(zé)任的自律自由。如果因?yàn)樾塘P的威懾而遵守道德，行為人的動機(jī)并不純粹，在康德看來，這種出于恐懼、而非出于責(zé)任的行為不具有道德價(jià)值，而是他律下的不自由。需要說明的是，與康德一樣，穆勒同樣是一位注重個人品格的“倫理自由主義者”，他認(rèn)為沒有品格，“個人自由就會退化為純粹的動物放縱”。在本質(zhì)上，穆勒對自由的追求與他將個人視為一個在道德和智力上都可進(jìn)步、可完善的存在這種樂觀主義理念一致。在他看來，只有具備堅(jiān)定美德的人才是完全自由的。自由是實(shí)現(xiàn)自我完善的手段，人們最終渴望的正是自我完善。但是，自我完善的前提是自由而非被迫，法律不應(yīng)該強(qiáng)迫人們成為一個有品格的人。

更為重要的是，如果以單純的道德主義作為懲罰的依據(jù)，則很容易導(dǎo)致泛道德主義的司法，“欲加之罪，何患無辭”就會成為司法常態(tài)，當(dāng)司法權(quán)揮舞道德大棒，權(quán)力濫用無法避免，立法對道德的追求反而會導(dǎo)致司法的無道德，這在歷史上屢見不鮮，也是現(xiàn)代法治社會無法承受之重，而立法實(shí)際上應(yīng)該將自由、正義、法治、秩序等價(jià)值理念作為衡量標(biāo)準(zhǔn)和邏輯起點(diǎn)，而非僅機(jī)械且單一地追求道德。刑法是一種極其嚴(yán)厲的最后手段，它應(yīng)該兼顧道德主義和功利主義，在兩種哲學(xué)立場中取得最大公約數(shù)的支持。因此，刑法的目的既應(yīng)該是道德主義的，也應(yīng)該是功利主義的。這也是為什么當(dāng)前德國刑法學(xué)界主流立場開始認(rèn)為刑法的目的不應(yīng)是單一的法益保護(hù)，而應(yīng)該轉(zhuǎn)變?yōu)榧缺Ｗo(hù)法益又維護(hù)社會道德，這其實(shí)就是所謂的二元論立場，即以法益作為入罪的基礎(chǔ)，但以道德作為出罪的依據(jù)。

（一）功利主義的法益入罪

在入罪層面，法益理論的主導(dǎo)性地位無法撼動，但法益的前提是道德權(quán)利，不能無視道德規(guī)范的要求。利益、法益和權(quán)利其實(shí)都是利益，不過利益是模糊的，法益則是相對確定的類型化利益，但仍然具有模糊性，而權(quán)利是更為確定的類型化利益。穆勒認(rèn)為：每個人在事關(guān)他人的行為上要遵守一定的界限。個人行為不得損害彼此的利益，更確切地說，不得損害法律明確規(guī)定或公眾默示應(yīng)予視作權(quán)利的正當(dāng)利益。可見，穆勒將權(quán)利（right）和利益（interest）相區(qū)別，他認(rèn)為法律要保護(hù)的利益是一種基于權(quán)利基礎(chǔ)上的利益，而不是什么利益都保護(hù)。

在學(xué)說史上，學(xué)者對于權(quán)利，有自然權(quán)利、道德權(quán)利和法律權(quán)利三種立場。不少自由主義者認(rèn)為，人擁有某些天賦的基本權(quán)利，所謂天賦人權(quán)，這些基本權(quán)利通常包括生命權(quán)、思想與言論自由權(quán)、自由集會權(quán)、遷徙自由權(quán)等等。這些權(quán)利被稱為自然權(quán)利，政府不得侵犯。邊沁不承認(rèn)自然權(quán)利的概念，他認(rèn)為權(quán)利只是一個法律概念，“權(quán)利是法律的孩子，自然權(quán)利是一個沒有父親的兒子”。邊沁的功利主義很有可能導(dǎo)致個人權(quán)利的萎縮和社會權(quán)利的擴(kuò)張，因?yàn)橐磺猩鐣?quán)利都可由立法者代表的“最大多數(shù)人的最大幸福”來進(jìn)行確定。立法者完全可以基于所謂的“最大多數(shù)的最大幸福”來隨意剝奪某種個人權(quán)利，或者隨意增設(shè)某種社會權(quán)利（法益）來侵奪個人自由。雖然穆勒也拒絕“自然權(quán)利”的觀念，他認(rèn)為“對于任何與功利無關(guān)的抽象權(quán)利概念，即便有利于我的論點(diǎn)，我也一概棄之不用”。在穆勒看來，天賦人權(quán)的說法不是一個經(jīng)驗(yàn)概念，而是先驗(yàn)的，因此缺乏說服力。但是，他也不同意邊沁所謂的權(quán)利只來源于法律的立場（法律權(quán)利說），他認(rèn)為在法律權(quán)利之上還存在道德權(quán)利。穆勒認(rèn)為應(yīng)該從功利主義的角度來理解權(quán)利，“但這里的功利是最廣義的，是基于作為不斷進(jìn)步之物的長遠(yuǎn)利益而言的”。“擁有一項(xiàng)權(quán)利就是擁有某種東西，且我對這種東西的占有應(yīng)該受到社會的保護(hù)。假如反對者接著問，為什么應(yīng)該受到社會的保護(hù)？那么除了說為了普遍功利以外，我給不出其他理由。”

道德權(quán)利可謂自然權(quán)利和法律權(quán)利的中間立場。穆勒的功利主義其實(shí)也不是完全經(jīng)驗(yàn)主義的。與邊沁不同，穆勒認(rèn)為，快樂有質(zhì)的區(qū)別，功利主義應(yīng)當(dāng)區(qū)別高級快樂和低級快樂，越能體現(xiàn)人的尊嚴(yán)的快樂就越是一種高級的快樂。顯然，穆勒接受了先驗(yàn)的人類尊嚴(yán)概念。道德權(quán)利的前提是道德義務(wù)，這其實(shí)就打通了道德主義與功利主義的隔閡。在百年前，父母對未成年人子女的撫養(yǎng)只是道德義務(wù)，法律沒有強(qiáng)制撫養(yǎng)，父母把孩子丟掉賣掉，這不算犯罪。孩子只擁有讓父母撫養(yǎng)這一道德上的權(quán)利，但隨后道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，孩子也就擁有了讓父母撫養(yǎng)的法律上的權(quán)利。因此，義務(wù)一定在權(quán)利之前，只有在道德義務(wù)的基礎(chǔ)上才有道德權(quán)利，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘ?quán)利。事實(shí)上，康德的義務(wù)論尤其是完全責(zé)任大都可以通過權(quán)利理論得以彰顯與捍衛(wèi)。

總之，無論是法益還是權(quán)利，這種概念都不能只在實(shí)然法的框架內(nèi)進(jìn)行閉路循環(huán)，法律為什么要去保護(hù)一種權(quán)利或利益，不是因?yàn)榉傻囊?guī)定，而是因?yàn)榉芍系牡赖聶?quán)利（義務(wù)）的期待。如果要維持法益的概念，作為一種類型化的個人法益，其實(shí)就是個人權(quán)利的同義語，超個人的法益，無論是使用社會、國家法益的概念還是使用社會權(quán)利的概念，都必須在經(jīng)驗(yàn)意義上還原為個人法益（權(quán)利）。所有的個人法益（權(quán)利）都必須在實(shí)然法以外存在基于道德義務(wù)的道德權(quán)利。損害原則其實(shí)相當(dāng)于道德主義的過濾器，立法者通過損害原則將嚴(yán)重褻瀆人性尊嚴(yán)違背道德的行為規(guī)定為犯罪。無論是社會道德還是個人道德都必須經(jīng)由類型化的個人法益也就是個人權(quán)利才能作為刑法的入罪基礎(chǔ)，而在此過程中，立法者應(yīng)當(dāng)努力將法律的、政策的、道德的價(jià)值準(zhǔn)則融為一體，避免法律內(nèi)部價(jià)值體系出現(xiàn)沖突。

（二）道德主義的消極出罪

道德主義可分為發(fā)動懲罰的積極道德主義和弱化懲罰的消極道德主義。積極道德主義以道德作為刑罰的前提，凡是不道德的行為都可能論以犯罪。因?yàn)榈赖聵?biāo)準(zhǔn)有一定的模糊性，所以很容易導(dǎo)致罪刑擅斷。高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求很容易導(dǎo)致普遍性違法，從而引發(fā)選擇性執(zhí)法。因此，道德不能直接作為入罪的依據(jù)，必須接受損害原則的篩選，轉(zhuǎn)化為確定性的個人法益（權(quán)利）。但是消極道德主義認(rèn)為剛性的法律可以因?yàn)榈赖露趸＜热环墒菍θ俗畹偷牡赖乱螅敲慈绻环N行為是道德所鼓勵的，就肯定不是犯罪。如果該行為是道德所容忍的，那一般也是可得寬恕事由，沒有必要適用刑罰。

消極道德主義也和穆勒的消極自由觀相契合。如果說康德對個人尊嚴(yán)的捍衛(wèi)倡導(dǎo)的是一種積極自由，那穆勒所提倡的自由就是消極自由。這種自由不是積極地去做什么，而是消極地可以不去做什么。消極自由是一種免于干涉的自由，不受干涉的領(lǐng)域越大，自由也越多。康德的積極自由源于個體試圖成為他自己的主人的愿望。在康德看來，如果我受制于自我的欲望和激情，沒有按照道德律生活，這種看似的自由其實(shí)是一種被欲望和激情驅(qū)使的奴役。消極自由與積極自由有根本性的分歧，自由不是積極地去做什么，而是消極地可以不去做什么。在消極自由看來，積極自由希望人成為一種理性的自我，往往導(dǎo)致人去過一種既定的生活。康德的積極自由只是一種道德自律，并不必然導(dǎo)致對個體的強(qiáng)迫，但盧梭所推崇的是以法律形式強(qiáng)迫民眾履行的積極自由，這種自由常常成為殘酷暴政的華麗偽裝。因?yàn)檫@種積極自由所強(qiáng)調(diào)的理性自我很容易膨脹為超越個體的宏大概念，如民族、社會和國家，你以為你是自由的，其實(shí)也不過在一種自欺欺人的奴役之中。盧梭要求每一個個體將自己的權(quán)利毫無保留地完全轉(zhuǎn)讓給共同體，人們在服從共同體的時(shí)候，實(shí)質(zhì)上只是在服從他們自己，并且仍然像以往一樣地自由。盧梭認(rèn)為，服從主權(quán)者制定的法律就是自由，因?yàn)槟阒皇窃诜哪阕约骸Ｈ绻氵`背法律，你就陷入被奴役的不自由狀態(tài)，為了讓你恢復(fù)自由，必須對你進(jìn)行懲罰。盧梭很樂意以為你好的名義來強(qiáng)行讓你恢復(fù)自由。相反，康德從未主張用強(qiáng)力來糾正他人的不自由，因?yàn)榈赖轮皇且环N自律，法律則是一種他律。需要說明的是，在當(dāng)代德國刑法理論中，康德有關(guān)人性尊嚴(yán)的主張往往是用來限制淫穢物品犯罪的處罰范圍。在20世紀(jì)70年代初期，雖然當(dāng)時(shí)的德國刑法將商業(yè)性銷售色情作品規(guī)定為犯罪，但德國法院在認(rèn)定作品是否屬于色情作品時(shí)并不考慮其內(nèi)容在客觀上是否存在露骨的性描寫，也不考慮作品在主觀上是否會冒犯讀者，而是從個人尊嚴(yán)的角度看作品是否把人塑造為本身具有真正價(jià)值的人。如果作品做到了這點(diǎn)，那么對于性的直白描述就可以接受，因?yàn)樾员緛砭褪侨祟惿畹淖匀唤M成部分。如果一種作品徹底否定人物的個性與人格，將人純粹作為性刺激的對象，才能解釋為色情作品。這其實(shí)就是以憲法對人格尊嚴(yán)的保護(hù)來限制色情作品的范圍，縮小刑法的打擊范圍。

（三）不可忽視的家長主義

家長主義背后的哲學(xué)根據(jù)主要就是盧梭式的積極自由觀。家長主義有許多種分類，其中比較重要的有兩種：一是強(qiáng)家長主義和軟家長主義；二是人身家長主義和道德家長主義。強(qiáng)家長主義認(rèn)為，為了保護(hù)個人免受自愿選擇的損害，刑事立法即使違背某人的意愿，也是必要的。這種立場認(rèn)為，國家可以作為民眾的監(jiān)護(hù)人，以“為了他們好”為由而將己見強(qiáng)加于人。軟家長主義則認(rèn)為，國家有權(quán)防止自我損害行為，但僅當(dāng)該行為是非自愿的。如果行為人還未成年，缺乏完全的理性能力，其選擇并非出自真實(shí)意愿，那么法律就要幫助行為人做出真實(shí)的選擇，避免其受到損害。我國刑法中的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪、引誘幼女賣淫罪等都可以用軟家長主義加以解釋。軟家長主義并非真正的家長主義，它和損害原則沒有太大區(qū)別。顯然，根據(jù)軟家長主義，法律應(yīng)該禁止向未成年人傳播淫穢物品。

人身家長主義即自愿的人身受損也應(yīng)受到刑法的禁止，道德家長主義則順此邏輯，認(rèn)為既然刑法可以禁止行為人自愿的身體損害，那么為什么不能禁止行為人自愿的道德?lián)p害呢？事實(shí)上，家長主義的提出正是為了解決刑法為什么要禁止自愿的人身受損行為。在哈特與德富林關(guān)于同性戀和賣淫是否應(yīng)該犯罪化的論戰(zhàn)中，由于哈特贊同人身家長主義，德富林就順此邏輯提出了道德家長主義。但如果接受道德家長主義這個概念，那么家長主義和道德主義幾乎是無法區(qū)分的，對于淫穢物品的刑事規(guī)制也就是完全合理的。在大多數(shù)國家，對生命、重大身體健康等重要個人利益的放棄，大多都是刑法所禁止的。對此，強(qiáng)家長主義可以提供很好的解釋。如果立足于邊沁式的功利主義，法益理論也可以擁抱強(qiáng)家長主義，因?yàn)榱⒎ㄕ咄耆梢浴白畲蠖鄶?shù)的最大利益”，假借社會利益之名，“為了大家好”而強(qiáng)行推廣國家意志。但因?yàn)閺?qiáng)家長主義很有可能走向不加掩飾的國家主義，所以很難得到學(xué)界的認(rèn)同。然而人身家長主義與軟家長主義并不完全矛盾，其核心內(nèi)容也可以和損害原則兼容。在穆勒看來，自由不意味著擁有放棄自由的自由，所以穆勒反對自愿賣身為奴合同的正當(dāng)性。行為人放棄生命或重大的身體健康，這其實(shí)就相當(dāng)于放棄自由本身，實(shí)施這種行為本身就可以推定行為人并不理性，其放棄行為并非出于自愿。法律不應(yīng)該賦予人放棄自由的自由，否則就會出現(xiàn)自由的悖論。但是對于道德家長主義不能遵循同樣的邏輯，不能認(rèn)為人實(shí)施了不道德的行為，就陷入了非理性。道德律和自然律的一個重要區(qū)別在于前者是可以違反的，但人們不可避免地受制于自然律。只有給人違反道德律的意志自由，堅(jiān)守道德才有意義。從某種意義上來說，如果法律禁止人們違反道德，那么因?yàn)楹ε率艿綉土P而被迫遵守道德其實(shí)并不具備真正的道德價(jià)值。可見，損害原則可以兼容軟家長主義以及人身家長主義的主要內(nèi)容，但是對于強(qiáng)家長主義和道德家長主義持反對態(tài)度。

總之，刑法的目的不是單一的法益保護(hù)，而應(yīng)兼顧法益與道德。在入罪層面，需要通過損害原則對道德主義進(jìn)行過濾，法益的實(shí)質(zhì)是權(quán)利，而權(quán)利的前提是體現(xiàn)人性尊嚴(yán)的道德義務(wù)。軟家長主義和人身家長主義的核心內(nèi)容（對生命或重大身體健康的處分）也是損害原則的合理內(nèi)容。在出罪層面，無論是道德保守主義、嚴(yán)格的道德主義還是道德完美主義等都可以消極道德主義之名作為出罪的依據(jù)。因此，認(rèn)為淫穢物品會敗壞社會道德風(fēng)尚，所以值得懲罰的觀念并不符合刑法的目的，對于刑罰與否的判斷應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)法益的標(biāo)準(zhǔn)，避免在治理淫穢物品犯罪時(shí)出現(xiàn)形式化和口袋化的趨勢，至于淫穢物品的其他懲罰依據(jù)，如誘發(fā)多種犯罪活動和嚴(yán)重危害青少年的身心健康，則值得繼續(xù)思考。

三淫穢物品物化他人與誘發(fā)犯罪之批駁

關(guān)于淫穢物品犯罪的懲罰依據(jù)，一個主要的觀念是它會誘發(fā)犯罪。女權(quán)主義者普遍認(rèn)為，淫穢物品的核心問題是對人的物化，尤其是對女性的貶低，觀看淫穢物品的人很容易受到其影響，從而誘發(fā)對女性的性暴力犯罪。這種懲罰依據(jù)自然符合損害原則，但其立論是否成立，值得思考。

（一）淫穢物品物化他人與誘發(fā)犯罪的觀點(diǎn)分析

根據(jù)康德的哲學(xué)觀念，物化他人在道德上是錯誤的。但在刑法中它并不必然應(yīng)該規(guī)定為犯罪。宣揚(yáng)一種物化他人的思想并不等同于實(shí)施物化他人的行為，淫穢物品其實(shí)介于兩者之間。首先，即便認(rèn)為淫穢物品表達(dá)了將人僅僅作為客體的觀念，但類似的觀點(diǎn)表達(dá)在社會生活中頗為常見。其次，物化他人的行為雖然不道德，但也司空見慣，社會生活中各種對他人的不尊重不可能都靠刑法來加以糾正。刑法只是對人最低的道德要求，不能用刑法去推行高標(biāo)準(zhǔn)的道德要求，否則一定會導(dǎo)致嚴(yán)重的道德虛偽和普遍性違法下的選擇性執(zhí)法。刑法只能懲罰最嚴(yán)重的物化他人的行為，也就是嚴(yán)重侵犯了他人個人權(quán)利的行為，鑒于淫穢物品的社會危害性質(zhì)往往不會直接對人們的道德觀念造成強(qiáng)烈沖擊，不宜動輒適用刑罰而損害刑法謙抑性。

第一，未經(jīng)他人同意，傳播可識別他人真實(shí)身份的淫穢視頻，無論是否露臉，都損害了他人人格尊嚴(yán)，這屬于侵害名譽(yù)權(quán)的侮辱行為，可以侮辱罪定罪。雖然侮辱罪一般屬于親告罪，“但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”。對于在網(wǎng)絡(luò)上傳播這種極具侮辱性的視頻，被害人社會評價(jià)降低很難有效消除，可以解釋為非親告的但書條款。

第二，他人的私密視頻只要具有可識別性，可以直接或間接識別出特定的自然人，那就屬于個人信息，還可能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)社會的逐漸形成，以網(wǎng)絡(luò)為對象、手段與空間的各類犯罪行為不斷增長，犯罪類型呈現(xiàn)出新的特征，其中偷攝、傳播他人的私密視頻的犯罪行為屢見不鮮。2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《個人信息司法解釋》）將“公民個人信息”定義為：個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。同時(shí)，《個人信息司法解釋》將個人信息區(qū)分為超敏信息、敏感信息和一般信息，并分別以50條、500條、5000條作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。從任何角度來說，只要具備可識別性的私密視頻就應(yīng)該認(rèn)定為個人信息，但是司法實(shí)踐中鮮少有將偷拍行為認(rèn)定為侵犯公民個人信息罪的判例，這令人費(fèi)解。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條規(guī)定：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。”在此基礎(chǔ)上，我國《民法典》第1034條將個人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等”。《網(wǎng)絡(luò)安全法》所規(guī)定的個人信息僅僅強(qiáng)調(diào)識別自然人身份，看似不包括自然人身份以外的其他信息，比如活動情況。但是，活動情況也可以間接識別出自然人的身份。因此，《民法典》與《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定并無本質(zhì)區(qū)別。《民法典》增列的健康信息、行蹤信息都與《網(wǎng)絡(luò)安全法》所列舉的個人信息具有等質(zhì)性。《網(wǎng)絡(luò)安全法》是公法，《民法典》是私法。無論是公法還是私法，關(guān)于個人信息的定義都如出一轍，公法和私法都強(qiáng)調(diào)個人信息的可識別性。司法解釋的定義和《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》這兩部法律一樣，都強(qiáng)調(diào)個人信息的可識別性。總之，無論是按照《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》還是按照司法解釋，具備可識別性的私密視頻都應(yīng)該認(rèn)定為個人信息。《個人信息司法解釋》規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的”屬于情節(jié)嚴(yán)重，可以入罪。無論是出售還是提供這種私密視頻，如果被他人用于侮辱犯罪，對此行為無需考慮數(shù)額就可以侵犯公民個人信息罪論處，最高可以判處七年有期徒刑。因此，即便不適用傳播淫穢物品犯罪的相關(guān)條文，也可以保證罪刑相當(dāng)。相反，如果以傳播淫穢物品犯罪定罪量刑，這反而是以法律的形式將被害人物化。

第三，迫使他人拍攝淫穢圖片或視頻的可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪或強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。無論是我國《刑法》第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，還是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，其強(qiáng)制方式都包括“暴力、脅迫或者其他手段”這三種方式，因此只要以讓被害人不知、不能、不敢反抗的方式拍攝淫穢物品，就可以構(gòu)成相應(yīng)的性侵犯罪。比如行為人以拍電影為名誘騙他人拍攝淫穢視頻，拍攝前被害人發(fā)現(xiàn)是拍成人影片，被害人表示拒絕，但對方以“高額違約金”為由強(qiáng)迫被害人拍攝，這就屬于以脅迫方式實(shí)施的性侵犯罪。另外，如果被害人不滿十四周歲，無論行為人是否采取強(qiáng)制手段，拍攝兒童的性隱私視頻就可以直接以猥褻兒童罪定罪處罰。

第四，如果所傳播的淫穢物品無法識別出具體人或者得到了參與者的同意，即便這依然屬于對女性的侮辱，但這種群體性的侮辱不能以侮辱罪論處。群體侮辱的概念由1934年的德國法院首創(chuàng)。然而，侮辱罪是侵犯個人法益的行為，對于某種群體的侮辱并不代表著對群眾中具體成員的侮辱，侮辱的群體范圍越大，對于個人權(quán)利的侵犯也越小。對于女性群體的侮辱并不意味著對女性個體的侮辱。如果認(rèn)可群體侮辱的概念，這也將導(dǎo)致得到被害人承諾這種違法阻卻事由的消亡。一般認(rèn)為，得到被害人同意的侮辱不構(gòu)成侮辱罪，個人可以隨意處分自己的名譽(yù)權(quán)。但如果肯定群體侮辱的概念，那么得到參與者同意發(fā)布的私密視頻也將因?yàn)槲耆枇藚⑴c者所屬的群體而構(gòu)成侮辱罪。這是典型的強(qiáng)家長主義，即便你不認(rèn)為自己的名譽(yù)受損，法律也以家長名義宣告你的名譽(yù)受到了損害。相當(dāng)比例的女權(quán)主義者認(rèn)為淫穢物品貶低女性而應(yīng)該受到抵制，但如果按照這種觀點(diǎn)，一種針對女性讀者的色情作品，將男性視為性的客體，這是否屬于淫穢物品，就非常可疑。當(dāng)然，性保守派的辯解是，性欲滿足本身就是不道德或貶低人格的，對其公開描述就是淫穢，無論是將女性還是將男性作為性客體，都是對人類尊嚴(yán)的褻瀆。如果以此立場來支持對淫穢物品的懲罰，那么一切褻瀆人類尊嚴(yán)的作品都應(yīng)該被禁止。與淫穢物品相比，各種成功學(xué)、厚黑學(xué)，各種宣揚(yáng)陰謀詭計(jì)的作品，各種以弱民、愚民、疲民、辱民、貧民、虐民為旨趣的文獻(xiàn)是否更應(yīng)該被禁止呢？這些思想的宣揚(yáng)者是否更應(yīng)是罪犯呢？事實(shí)上，如果不承認(rèn)人的分辨能力，以國家的名義對人類的思想進(jìn)行審查和限制本身可能才是對人類尊嚴(yán)的最大褻瀆。

（二）對于淫穢物品誘發(fā)犯罪的觀點(diǎn)質(zhì)疑

禁止淫穢物品的主要理由在于其會誘發(fā)多種犯罪，尤其是針對女性的性暴力犯罪。作為一種抽象危險(xiǎn)犯，立法者推定淫穢物品犯罪具備這種危險(xiǎn)。然而，淫穢物品與誘發(fā)犯罪的因果聯(lián)系如果無法用科學(xué)方法進(jìn)行驗(yàn)證，那么對這種因果關(guān)系的認(rèn)可，與其說是理性，還不如說是相信。所有的相信都要接受質(zhì)疑才能走向確信而不至于成為偏見與迷信。確有不少研究對于淫穢物品與性暴力的因果關(guān)系持肯定態(tài)度，比如英國司法部2007年發(fā)布的一份獨(dú)立研究報(bào)告表明：首先，極端色情內(nèi)容會對部分接觸者產(chǎn)生一些有害影響。這些影響包括形成支持性侵的態(tài)度、觀念和行為以及實(shí)施性犯罪的風(fēng)險(xiǎn)增加。盡管一些未達(dá)到極端色情內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的色情內(nèi)容也存在這種情況，但極端色情內(nèi)容的影響更為嚴(yán)重。其次，那些有攻擊性傾向，或有性侵犯及其他侵犯歷史的男性更容易受到極端色情材料的影響。多項(xiàng)采用不同方法和不同樣本的研究都證實(shí)了這一點(diǎn)。但該研究報(bào)告也表明，美國（1970年、1986年）、澳大利亞（1988年）、新西蘭（1989年）和加拿大（1985年）進(jìn)行的各種政府調(diào)查中，結(jié)論各不相同。另外，英國1990年內(nèi)政部的調(diào)查報(bào)告也指出，雖然有研究表明極端色情材料是性犯罪和對女性暴力行為的一個促成因素，但“證據(jù)無法證實(shí)兩者存在因果關(guān)系”。

并且絕大多數(shù)持肯定態(tài)度的研究報(bào)告主要進(jìn)行的是文獻(xiàn)梳理和非常有限的樣本調(diào)查，但人類的心理狀況非常復(fù)雜，有限的樣本無法揭示普遍的人類現(xiàn)象。相反，許多強(qiáng)有力的研究表明，兩者并不存在正相關(guān)關(guān)系。比如有學(xué)者指出，在愛爾蘭和南非，針對女性的暴力非常普遍，但是在這兩個國家并沒有色情作品。與此對比，在丹麥、瑞典和荷蘭，針對女性的性暴力要少的多，但是這些地方的色情作品并不少見。還有研究指出，網(wǎng)絡(luò)色情內(nèi)容的日益普及反而導(dǎo)致性犯罪的減少，當(dāng)獲取色情內(nèi)容變得更為便捷，反而降低了強(qiáng)奸罪的發(fā)案率。日本的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從20世紀(jì)70年代開始，公眾和官方對淫穢物品的容忍度開始發(fā)生變化，到20世紀(jì)90年代以來，法院關(guān)于淫穢物品的解釋也發(fā)生了很大的變化，被指控為淫穢物品的案件越來越少，被定罪的案件更是稀少。伴隨著對淫穢物品管制的放松，在這段時(shí)期，性犯罪的數(shù)量，無論是強(qiáng)奸，還是猥褻，其發(fā)生率都有顯著下降。

還有研究表明，易受暴力色情內(nèi)容影響的人在人群中的比例很少，只有不到1%的男性可能存在觀看色情內(nèi)容與性侵犯的緊密聯(lián)系。這些男性通常在被虐待的家庭中成長，對女性懷有敵意，欠缺社交能力，像兒童一樣易受傷害。但法律不應(yīng)像保護(hù)兒童一樣來保護(hù)大多數(shù)正常的成年男性。即便在這類高風(fēng)險(xiǎn)群體中，也無法判斷是色情導(dǎo)致他們對女性的攻擊，還是攻擊導(dǎo)致他們對色情的興趣。他們不僅會受到色情文學(xué)的影響，而且會受到暴力文學(xué)、搖滾音樂、酒精煙草等各種因素的影響，總不至于將所有可能具有危險(xiǎn)性的誘因一禁了之。另外，當(dāng)前也有相當(dāng)比例的色情作品的受眾是女性，而沒有任何研究顯示這種色情作品誘發(fā)了女性對他人的暴力攻擊。大量研究還指出對于同時(shí)接觸暴力色情內(nèi)容和支持女權(quán)主義材料的人比僅接觸后者更能有效地培養(yǎng)對女性的尊重，減少對女性的負(fù)面態(tài)度。這也符合穆勒關(guān)于言論自由的立場。既然對包括女性在內(nèi)的人的尊重是一種真理，那么只有當(dāng)存在與其競爭的觀點(diǎn)，這種真理才能永葆鮮活，而不至于淪為空洞的標(biāo)語。

總之，對于淫穢物品具有誘發(fā)犯罪的抽象危險(xiǎn)，這種立法推定是可以反駁的。《尚書?呂刑》曰“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之”，雖然疑罪從無是一種司法原則，但在立法中，當(dāng)一種立法推定的危險(xiǎn)存在重大疑點(diǎn)，它也應(yīng)該啟動對司法的限制并推動立法的修改。比如，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪是抽象危險(xiǎn)犯，立法者推定假藥具有危及人身安全的抽象危險(xiǎn)，但如果一種假藥反而療效更好，那無論如何都不應(yīng)構(gòu)成此罪。同時(shí)，法律關(guān)于假藥的定義也需因時(shí)而變，這就是為何2019年的《藥品管理法》修改了關(guān)于假藥的定義。當(dāng)然，這并不是說應(yīng)該一律否定淫穢物品與誘發(fā)犯罪的關(guān)系，只是誘發(fā)犯罪不宜作為淫穢物品犯罪的懲罰依據(jù)，如果一種包括淫穢物品在內(nèi)的作品，事無巨細(xì)地描述性侵犯罪的步驟，鼓動觀看者去實(shí)施類似的行為，這其實(shí)完全可以認(rèn)定為《刑法》第295條傳授犯罪方法罪，其刑罰反而比淫穢物品犯罪更重，也更具有規(guī)范保護(hù)目的的關(guān)聯(lián)性。

四淫穢物品犯罪限縮認(rèn)定的刑事懲罰根據(jù)

無論是敗壞社會道德風(fēng)尚，還是誘發(fā)多種犯罪活動，都不應(yīng)作為淫穢物品犯罪的刑事懲罰依據(jù)，對于淫穢物品的懲罰只能限定為嚴(yán)重危害未成年人的身心健康。對于未成年人而言，過早的接觸淫穢物品會影響其正常性道德意識的培養(yǎng)。淫穢物品會對未成年人帶來不利影響是一種普遍性的共識。對于未成年人，無論是損害原則還是軟家長主義都支持國家以家長名義對其自由進(jìn)行必要的限制。因此將防止對未成年人的不利影響作為淫穢物品犯罪的規(guī)范保護(hù)目的可以獲得最大范圍的支持。

當(dāng)前，無論是普通法系，還是大陸法系，都在立法和司法層面將淫穢物品犯罪的打擊重點(diǎn)主要限定為對未成年人的不利影響。

首先，在普通法系的美國，雖然聯(lián)邦法典中仍然存在關(guān)于淫穢物品犯罪的一般規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中基本上很少執(zhí)行，尤其是純文字性的色情作品鮮被認(rèn)定為淫穢物品，在21世紀(jì)這種作品已經(jīng)不再受到懲罰，而對于與未成年人有關(guān)的淫穢物品依然是法律懲罰的重點(diǎn)。《美國聯(lián)邦法典》第1460條到第1470條規(guī)定了與淫穢物品有關(guān)的犯罪，通過無線電通信或有線電視或訂閱電視廣播的方式傳播淫穢物品，最高可處兩年監(jiān)禁，并處罰金；在互聯(lián)網(wǎng)上銷售、傳播淫穢物品，最高可處五年監(jiān)禁并處罰金。如果向不滿十六周歲的未成年人傳播淫穢物品，最高可處十年監(jiān)禁并處罰金。如果故意制作、分發(fā)、以傳播為目的持有包含未成年人內(nèi)容的淫穢物品，則可以處五年以上二十年以下的監(jiān)禁。1973年，美國聯(lián)邦最高法院在米勒案中確立了判斷淫穢物品的三標(biāo)準(zhǔn)說，也即激發(fā)性欲、特定冒犯、缺乏嚴(yán)肅價(jià)值。由于激發(fā)性欲不再采取統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)，而是按照本地社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，不同的社區(qū)可以采取不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，“將第一修正案解讀為要求緬因州或密西西比州的民眾容忍在拉斯維加斯或紐約市被認(rèn)為可接受的公開行為展示，既不現(xiàn)實(shí)，也不符合憲法規(guī)定”。然而，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，不同地方的社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)不可避免地被拉齊，標(biāo)準(zhǔn)或者被拉高，或者被拉低。既可以用保守社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)來要求自由社區(qū)，也可以用自由社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)來要求保守社區(qū)，或許運(yùn)營的網(wǎng)站內(nèi)容在紐約州不屬于淫穢物品，但完全可能在訪問地密西西比州被認(rèn)定為淫穢物品，“在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下……社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)變成了一把劍，而非盾牌。如果一種淫穢的訴求在清教徒村莊中令人反感，那么將其發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上可能就構(gòu)成犯罪”。但反過來說，如果想要出罪，則可以選擇自由社區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)。一般說來，民主黨執(zhí)政期間幾乎不理會非兒童色情的淫穢物品犯罪，雖然在共和黨執(zhí)政期間可能略有收緊，但無論如何，與未成年人有關(guān)的淫穢物品依然是司法打擊的重點(diǎn)。在英國，普通法最初區(qū)分硬色情和軟色情，前者屬于淫穢物品。根據(jù)1959年《淫穢物品管制法》（Obscene Publications Act 1959），傳播淫穢物品最高可以判處五年監(jiān)禁并處罰金。隨后，1960年，檢察官以傳播淫穢物品罪起訴勞倫斯名著《查泰萊夫人的情人》的出版商，但最終歸于失敗。隨著西方的性解放運(yùn)動，20世紀(jì)60年代、70年代絕大多數(shù)西方國家都將硬色情合法化，英國的態(tài)度也慢慢發(fā)生變化。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，因?yàn)槊癖娍梢苑浅１憬莸孬@取硬色情作品。2000年，英國電影分級委員會（BBFC）出臺了新的規(guī)定，硬色情作品的售賣事實(shí)上開始變得合法。英國當(dāng)前對于淫穢物品的打擊主要側(cè)重兩個方面：一是與未成年人有關(guān)的淫穢物品，《1978年兒童保護(hù)法》（The Protection of Children Act 1978）和《1988年刑事司法法》（Criminal Justice Act 1988）都將傳播甚至持有兒童色情物品認(rèn)定為刑事犯罪；二是極端的淫穢物品，這其實(shí)是在硬色情中又將其中最極端的表達(dá)挑選出來進(jìn)行打擊。根據(jù)2008年《刑事司法和移民法》（Criminal Justice and Immigration Act 2008）的規(guī)定，持有這種極端物品，最高可以判處三年監(jiān)禁。極端物品需要以明確和現(xiàn)實(shí)的方式進(jìn)行描述，這其實(shí)相當(dāng)于傳授犯罪方法的行為。

其次，在大陸法系的德國，對于淫穢物品的打擊也主要側(cè)重于與未成年人有關(guān)的淫穢物品。向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢文書，或者讓其接觸到淫穢文書，最高可以處一年監(jiān)禁。為了避免未成年人接觸淫穢文書，銷售此類商品的商店須禁止未成年人進(jìn)入，也不得在其交易場所外發(fā)布宣傳廣告。德國《刑法典》第184條d款還曾規(guī)定通過網(wǎng)絡(luò)讓他人或公眾獲取色情文書內(nèi)容構(gòu)成犯罪，但在2020年這條規(guī)定被廢止。在德國境內(nèi)，提供色情內(nèi)容的網(wǎng)站必須嚴(yán)格遵守驗(yàn)證瀏覽者是否年滿十八周歲的規(guī)定。如果傳播、獲取、持有不滿十四周歲的兒童色情文書，最高可處五年監(jiān)禁。如果傳播、獲取、持有十四周歲以上不滿十八周歲的少年色情文書，最高可處三年監(jiān)禁。同時(shí)，德國也在《青少年保護(hù)法》中建立了未成年人有害媒體清單制度，嚴(yán)格禁止進(jìn)入該名單的媒體服務(wù)提供者繼續(xù)從事涉及未成年人的內(nèi)容傳播和廣告活動。如果媒體服務(wù)本身含有淫穢色情、美化戰(zhàn)爭、暴力描寫等嚴(yán)重危害未成年人健康發(fā)展內(nèi)容的，對此類服務(wù)提供者的行為限制則無須以列入清單為必要。此外，德國刑法也認(rèn)為傳播以暴力或獸交為內(nèi)容的極端色情文書構(gòu)成犯罪，最高可以處三年監(jiān)禁。在日本，雖然其刑法規(guī)定散發(fā)、販賣或在公共場所展示淫穢文件、圖畫或其他物品的最高可以處兩年監(jiān)禁，但在當(dāng)前，該法條很少被適用。1951年日本最高法院認(rèn)為淫穢物品是“過度刺激或激發(fā)人的性欲、侮辱正常人的性羞恥感并損害一般性道德的物品”。1957年在著名的《查泰萊夫人的情人》案中，最高法院認(rèn)為憲法保障的言論自由并非絕對概念，有時(shí)會因公共利益而受到限制，法院重申了1951年關(guān)于淫穢物品的定義。20世紀(jì)70年代，著名導(dǎo)演大島渚拍攝了一部備受爭議的影片，該片存在大量暴露鏡頭，還未在日本上映，導(dǎo)演先期出版了一本限量版的書籍，書中包含了電影的劇照和劇本說明。該書因違反《日本刑法》第175條而被起訴，但法院最后宣判大島渚無罪。當(dāng)前，日本的娛樂制品以包含色情和暴力內(nèi)容而聞名，日本的成人影片（Adult Video）只要對生殖器官進(jìn)行打碼就可以合法發(fā)行。日本學(xué)界對刑法的相關(guān)規(guī)定一直有過批評，認(rèn)為這種規(guī)定與時(shí)代嚴(yán)重脫節(jié)。2008年，在羅伯特?梅普爾索普攝影集案中，法院認(rèn)為即便該攝影集的某些頁面包含生殖器的真實(shí)圖像，但也不會污染整個文件，因此不屬于淫穢物品。總之，從20世紀(jì)90年代起，因?yàn)椤度毡拘谭ā返?75條規(guī)定被定罪的很少。然而，對于與未成年人有關(guān)的淫穢物品仍然是法律打擊的重點(diǎn)。1996年日本地方法院的判例認(rèn)為，設(shè)立向不特定多數(shù)人提供猥褻或淫穢文件的網(wǎng)站符合“散布、販賣或公然陳列”的條件，因?yàn)椤霸谌毡荆ヂ?lián)網(wǎng)用戶數(shù)量不斷增加，包括兒童在內(nèi)的許多用戶可以輕松從任何地方訪問該網(wǎng)站并瀏覽淫穢圖像”。同時(shí)，1999年5月日本通過了《兒童賣淫和兒童色情制品相關(guān)行為的管制和懲治法》，對于持有、提供不滿十八周歲的兒童色情制品及其他相關(guān)行為，最高可以判處三年有期徒刑。

由上觀之，當(dāng)前在相當(dāng)多的國家和地區(qū)，法律對于淫穢物品的懲治主要是為了實(shí)現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，并在保護(hù)時(shí)不囿于淫穢物品對未成年人的身體或精神狀態(tài)造成的即時(shí)性損害，更重視淫穢物品對未成年人成長造成的長期性、潛伏性危害。我國刑法也應(yīng)該根據(jù)這個規(guī)范保護(hù)目的對現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行合理的解釋。

其一，牟利并非加重處罰情節(jié)。我國《刑法》第364條傳播淫穢物品罪，其最高刑為兩年有期徒刑。然而，《刑法》第363條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，最高可以判處無期徒刑，對于淫穢物品犯罪，規(guī)定這么重的刑罰在世界各國比較罕見。在司法實(shí)踐中，牟利性的淫穢物品犯罪發(fā)案數(shù)遠(yuǎn)超非牟利性淫穢物品的犯罪。以牟利為目的是一種主觀超過要素，并不需要實(shí)際兌現(xiàn)。刑法對于牟利型犯罪的打擊力度極為嚴(yán)厲。然而，從對未成年人特殊保護(hù)的角度來看，牟利不宜作為加重要素。當(dāng)前，大多數(shù)淫穢物品都通過網(wǎng)絡(luò)傳播，具有牟利性質(zhì)的網(wǎng)站通常會通過會員注冊、信用卡驗(yàn)證等諸多方式限制未成年人的瀏覽。相反，如果網(wǎng)站不以牟利為目的，任何人可以隨意接觸，反而會讓未成年人更為便捷地接觸到淫穢物品。因此，以牟利作為法定刑升格條件是一種典型的主觀主義刑法，應(yīng)被淘汰。牟利在客觀上并不足以升高對未成年人的不利影響，將牟利作為刑罰加重事由與對未成年人特殊保護(hù)的規(guī)范保護(hù)目的不合。《刑法》第363條第1款的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)暫停適用。值得一提的是，《刑法》第152條走私淫穢物品罪也存在類似問題，該罪刑罰和傳播淫穢物品牟利罪一樣，最高也可以判處無期徒刑。成立走私淫穢物品罪需要以牟利或傳播為目的，非牟利性的傳播淫穢物品最高只能判處兩年有期徒刑，但牟利性的傳播最高可以判處無期徒刑，在走私犯罪中將兩種目的并列并配以相同的法定刑，從立法論上來看違反罪刑相當(dāng)原則。鑒于牟利與對未成年人特殊保護(hù)沒有關(guān)系，走私淫穢物品犯罪的法益只應(yīng)該限定為海關(guān)監(jiān)管秩序，因此走私淫穢物品罪也沒有存在的必要。對于走私淫穢物品的行為，如果確有打擊必要，完全可以認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪或走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。至于行為人走私之后，又實(shí)施了可能腐蝕未成年人的傳播行為，自然還可以評價(jià)為傳播淫穢物品罪。

其二，《刑法》第374條組織播放淫穢音像制品罪和第365條組織淫穢表演罪在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代已經(jīng)失去存在的意義。組織播放淫穢音像制品罪和傳播淫穢物品罪屬于特別法與普通法的法條競合關(guān)系，前罪主要采取的是線下播放行為，它所傳播的范圍遠(yuǎn)小于通過網(wǎng)絡(luò)的線上播放方式，而線上的組織播放則屬于傳播淫穢物品罪打擊的范圍。從法律規(guī)定來看，無論是傳播淫穢物品罪，還是組織播放淫穢音像制品罪，都不需要以牟利為目的，但前罪的最高刑為兩年，而后罪的最高刑可達(dá)十年。然而，組織他人在線上觀看淫穢物品的社會危害性更大，其刑罰卻更低，這不符合罪刑相當(dāng)原則。這也是為什么在司法實(shí)踐中，對于線下組織播放淫穢音像制品的行為，適用的刑罰都比較低。雖然法律規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的加重法定刑（3年至10年），但在司法實(shí)踐中很少適用。至于組織淫穢表演和傳播淫穢物品的關(guān)系則比較混亂，有判例認(rèn)為以牟利為目的，與多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)視頻裸聊的行為，應(yīng)該以傳播淫穢物品牟利罪定罪量刑，但也有判例認(rèn)為，借助網(wǎng)絡(luò)視頻組織人員進(jìn)行“視頻面對面式”的淫穢表演，構(gòu)成組織淫穢表演罪。然而，通過裸聊方式挑逗他人暴露身體也是一種表演。表演有靜態(tài)表演，也有動態(tài)表演，比如在董某某組織淫穢表演案中，組織者招募模特和攝影者，要求模特?cái)[出淫穢姿勢供攝影者拍攝，法院認(rèn)為模特在不特定的攝影者面前暴露生殖器、擺出淫穢姿勢供其拍攝，屬于刑法意義上的淫穢表演，拍攝活動的組織者構(gòu)成組織淫穢表演罪。2000年《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》將淫穢信息解釋為淫穢物品，因此，無論是動態(tài)還是靜態(tài)表演，淫穢表演在本質(zhì)上都屬于淫穢信息的一種，將組織淫穢表演統(tǒng)一論以傳播淫穢物品罪更為合適。立法者之所以對組織播放淫穢音像制品罪和組織淫穢表演罪配以重刑，其實(shí)還是考慮到成立上述犯罪一般都有牟利的目的。然而，主觀上的牟利目的與對未成年人的不利影響并無關(guān)聯(lián)。因此，上述犯罪都應(yīng)暫停適用。

總之，現(xiàn)行刑法只應(yīng)該保留傳播淫穢物品罪，該罪的規(guī)范保護(hù)目的應(yīng)該限定為對未成年人的特殊保護(hù)。因此，有兩類淫穢物品值得打擊。一是淫穢物品在傳播內(nèi)容上與未成年人有關(guān)。未成年人應(yīng)該和《未成年人保護(hù)法》保持一致，即未滿十八周歲的人。通過文字、圖片、視頻等方式以未成年人作為性對象的物品都屬于刑法應(yīng)該規(guī)制的淫穢物品。不滿十八周歲的未成年人也沒有傳播其私密視頻的同意能力。二是在傳播方式上讓未成年人易于接觸的淫穢物品。所有提供淫穢物品的機(jī)構(gòu)，無論是線上還是線下機(jī)構(gòu)都必須采取有效措施（如通過查驗(yàn)身份證件、信用卡信息驗(yàn)證等方式）避免未成年人接觸到淫穢物品，尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)該對淫穢作品進(jìn)行引導(dǎo)和治理，遏制與預(yù)防通過深度偽造技術(shù)生成的淫穢物品，如果沒有采取防范措施，放任未成年人接觸到淫穢物品，也可以以傳播淫穢物品罪加以打擊。對于直接向未成年人發(fā)送淫穢物品的，也應(yīng)以傳播淫穢物品罪論處，并要在網(wǎng)絡(luò)空間中避免這類傳播淫穢物品的行為演化為網(wǎng)絡(luò)欺凌。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“脅迫、誘騙未成年人通過網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合《刑法》第237條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰。”這種規(guī)定比較合理。單純向未成年人發(fā)送淫穢物品不宜認(rèn)定為猥褻行為，它其實(shí)屬于一種具有性動機(jī)的侮辱行為。《刑法》第237條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，這也表明強(qiáng)制猥褻和強(qiáng)制侮辱是兩種不同的行為，如果強(qiáng)迫女性觀看淫穢視頻，這自然可以構(gòu)成強(qiáng)制侮辱罪。但由于《刑法》第237條規(guī)定的強(qiáng)制侮辱罪的對象只是女性，不包括男性，如果強(qiáng)迫男性觀看淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，只能由被害人以《刑法》第246條的侮辱罪提起親告。另外，由于刑法只規(guī)定了猥褻兒童罪，而未規(guī)定猥褻、侮辱兒童罪，因此無論是采取強(qiáng)迫手段還是平和手段向未成年人發(fā)送淫穢物品的行為都應(yīng)該論以猥褻兒童罪，情節(jié)嚴(yán)重的，也可構(gòu)成猥褻兒童罪和傳播淫穢物品罪的想象競合。還有，如果沒有采取強(qiáng)迫手段，向成年人發(fā)送淫穢物品，雖然侵犯了他們不想看不想聽的自由，但因?yàn)槌赡耆擞须x開的自由，所以一般不宜以犯罪論處。但根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對于多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇等信息或者采取滋擾、糾纏、跟蹤等方法，干擾他人正常生活的，可以進(jìn)行治安處罰。

五結(jié)語

現(xiàn)代社會，刑法應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)守其最后法的地位，不到萬不得已不應(yīng)輕易發(fā)動。因此，刑法必須兼顧道德主義和功利主義，在兩種哲學(xué)立場上獲得最大公約數(shù)的支持。如果道德主義不接受功利主義的限制，那么追求道德的良好動機(jī)可能會放縱權(quán)力的濫用，導(dǎo)致極不道德的后果，欲加之罪何患無辭的歷史慘劇就會不斷重演。現(xiàn)行刑法關(guān)于淫穢物品的懲罰根據(jù)主要來源于道德主義，認(rèn)為淫穢物品會敗壞社會道德風(fēng)尚。但是，道德主義必須經(jīng)由損害原則的過濾才能成為懲罰的依據(jù)，無論是社會道德還是個人道德都需轉(zhuǎn)化為類型化的個人法益也就是個人權(quán)利才能作為刑法的入罪基礎(chǔ)。至于淫穢物品可能誘發(fā)犯罪，屬于對人物化，這種觀點(diǎn)即便成立，也與淫穢物品犯罪無關(guān)。對于侵犯他人名譽(yù)權(quán)或個人信息權(quán)的行為，可以侮辱罪或侵犯公民個人信息罪進(jìn)行打擊，刑法不應(yīng)該承認(rèn)群體侮辱的概念，否則會導(dǎo)致處罰范圍的無限擴(kuò)大。事實(shí)上，只有承認(rèn)人的分辨能力，而非以國家的名義對人類的思想進(jìn)行限制，才是對人之尊嚴(yán)的最大尊重。淫穢物品是否會誘發(fā)犯罪，尤其是針對女性的性暴力犯罪，目前依然無法得出肯定性的一致結(jié)論，有限的研究難以揭示普遍的人類現(xiàn)象。對于宣揚(yáng)性暴力的極端淫穢物品，其實(shí)屬于傳授犯罪方法罪的打擊范圍。

淫穢物品的懲罰根據(jù)應(yīng)該限定為對未成年人的不利影響。根據(jù)該規(guī)范保護(hù)目的，現(xiàn)行刑法只應(yīng)保留傳播淫穢物品罪，其他與淫穢物品有關(guān)的犯罪都應(yīng)隨著時(shí)代和社會觀念的變化而停止適用。只有在內(nèi)容上與未成年人有關(guān)和讓未成年人易于接觸的淫穢物品，才屬于傳播淫穢物品罪應(yīng)該規(guī)制的內(nèi)容。刑法對淫穢物品的打擊是為了保護(hù)未成年人，而不是把成年人當(dāng)作未成年人對待。俗語雖言“萬惡淫為首”，但它是典型的斷章取義，原文表述是“萬惡淫為首，論跡不論心，論心終古少完人”。刑法是對人最低的道德要求，論大跡而非論內(nèi)心，只有當(dāng)淫穢物品可能造成嚴(yán)重的損害后果，才可歸于刑法打擊的范圍，讓法治成為良法善治，避免法律過度介入社會，阻礙社會的正常有序發(fā)展。

文章來源：“政治與法律編輯部”公眾號。原文標(biāo)題為《政治與法律 | 羅翔：淫穢物品犯罪刑事懲罰根據(jù)的再反思》，載于《政治與法律》2025年第12期“專論”欄目。發(fā)布時(shí)間：2025年12月8日。

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