程序實務:不予行政處罰是否需要法制審核？

摘自：袁雪石著《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》（中國法制出版社出版，2021年6月版，第323-327頁，作者為司法部行政執法監督局協調處處長） 《行政處罰法》第五十八條【重大處罰決定法制審核】 有下列情形之一，在行政機關負責人作出行政處罰的決定之前，應當由從事行政處罰決定法制審核的人員進行法制審核；未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定： （一）涉及重大公共利益的； （二）直接關系當事人或者第三人重大權益，經過聽證程序的； （三）案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的； （四）法律、法規規定應當進行法制審核的其他情形。 行政機關中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。 本條來源 原法第三十八條第三款；《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》。 立法演變 一審稿吸收了《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》的規定，增加了四項情形以及“未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”，第二款在“審核”前面增加“法制”。 條文釋義 一、規范意旨 行政處罰決定法制審核制度重在合法行政，要義在于通過推進專業化，既實現內部職能分離與互相監督，又提高行政效率，規范行政處罰行為，確保行政處罰行為合法?！秶鴦赵宏P于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》強調，確定行政機關內部比較超脫的機構對調查結果進行初步審查。這是法制審核制度的最初要求?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2015-2020年）》提出：“嚴格執行重大行政執法決定法制審核制度，未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定?！痹诖酥?，一些地方和國務院部門根據實踐需要開展了一些探索和嘗試。國務院在組織開展行政執法三項制度試點后，2018年開始全面推行重大行政執法決定法制審核制度。 二、審核機構和審核人員 （一）審核機構 一是司法行政部門負責審核以政府為主體的行政處罰決定。二是部門法制機構負責審核以部門為主體的行政處罰決定。三是通過購買社會服務，聘請律師事務所等進行審核。 （二）審核人員 如何認定“初次”？本條第二款規定“行政機關中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善國家統一法律職業資格制度的意見》規定，從事行政處罰決定審核的人員應當取得國家統一法律職業資格。據此，2017年，全國人大常委會修改了行政處罰法，增加了原第三十八條第三款，規定：“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。”該修改決定自2018年1月1日起實施。據此，自2018年1月1日起，“初次從事行政處罰決定法制審核”的人員都應當通過國家統一法律職業資格考試、取得法律職業資格，在此之前初次從事行政處罰決定法制審核的人員不必取得法律職業資格。 從各地方、各部門情況來看，法制審核人員的配置與該制度的工作任務不相適應，這是貫徹實施該制度的最大難點。國務院明確了兩條路徑：一是專業的審核人員，原則上各級行政執法機關的法制審核人員不少于本單位執法人員總數的5％。二是充分發揮法律顧問和公職律師的作用。這方面，可以走政府采購服務的路徑。 從實踐情況來看，此前推行該項制度的主要是公安、工商、農業等部門，黨中央的決策擴大了實施的范圍。公安部門的做法一般是對除簡易程序以外的行政處罰都要進行法制審核，這源于公安有比較健全的高素質法制審核隊伍。此外，和該模式相近的還有證監會的查審分離模式。2002年，證監會《關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》，明確“查審分離”體制，案件調查與審理分開，調查由稽查部門負責，審理由處罰委作出，具體事宜由法律部承辦。2006年，證監會又設立了相對獨立的處罰委及辦公室，實行行政處罰案件行政機關內部審理的專門化、專職化和專業化。 三、審核范圍 本次修訂確定的審核范圍比原法的范圍小。2017年，《行政處罰法》進行了修改，在原第三十八條增加了第三款，規定：“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格?！边@里沒有區分簡易程序、一般程序和聽證程序，同時還要求行政機關內部初次從事審核的人員具有法律職業資格，這是一個比較高的標準。 本次修訂規定的行政處罰決定法制審核，限于重大行政處罰決定，即涉及重大公共利益的，直接關系當事人或者第三人重大權益、經過聽證程序的，案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的，等等。本條吸收了《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》審核范圍等規定。 國務院在開展重大執法決定法制審核制度試點工作時曾規定：“有條件的試點單位可以對法定簡易程序以外的所有執法決定進行法制審核?！蹦康氖强茨芊裢七M普遍審核。由于機構人員方面的限制，國務院在全面推行時進行了限縮，明確了重大的標準，即涉及重大公共利益，可能造成重大社會影響或引發社會風險，直接關系行政相對人或第三人重大權益，經過聽證程序作出行政執法決定，以及案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系。同時也強調了因地制宜確定重大執法決定目錄清單。對比來看，本條修訂對國務院確定的“重大”范圍也作了調整。 行政處罰決定審核的內容主要包括行政執法主體是否合法，行政執法人員是否具備執法資格；行政執法程序是否合法；案件事實是否清楚，證據是否合法充分；適用法律、法規、規章是否準確，裁量基準運用是否適當；同類案件是否有畸輕畸重等明顯差異；執法是否超越執法機關法定權限；行政執法文書是否完備、規范；違法行為是否涉嫌犯罪、需要移送司法機關等。 此外，不予處罰決定是否需要法制審核？根據本法第三十三條，不予處罰決定主要適用于不構成應受處罰的行為，或者構成應受處罰的行為，但是可以酌定免予處罰。據此，原則上，不予處罰決定不屬于“重大”的范疇，不需要法制審核。 四、審核的程序與效力 原法沒有規定作出行政處罰決定的時限，但本次修訂明確辦案時限為九十日，法律、法規、部門規章可以規定例外情形。[①]行政處罰決定法制審核制度重新構造了內部行政程序，是行政機關的自我約束。在上位法沒有修改的情況下，行政機關必須在既有的法定時限內，由案件承辦機構和法制審核機構共同分享時限約束，需要重新設計內部行政流程，并考慮法制審核不通過或者需要重新法制審核等問題，這對行政機關而言是一個挑戰。 本次修訂增加了“未經法制審核或者審核未通過的，不得作出決定”，對于應當進行法制審核，而沒有經過法制審核的，應認定存在“重大且明顯違法”，根據本法第三十八條，行政處罰決定可以被確認違法或者無效、撤銷、變更等。法制審核完成后，要根據不同情形，提出同意或者存在問題的書面審核意見。 行政機關主要負責人是推動落實本機關重大執法決定法制審核制度的第一責任人，對本機關作出的行政處罰決定負責。法制審核機構提出否定意見后，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，該“審查”行為是否包括法制審核，值得探討。從行政機關首長負責制的角度解釋，行政機關首長有權否定法制機構的審核意見，但應當在行政處罰案卷中將各方意見和理由記錄在案。 五、責任分擔 法制審核機構僅對其出具的法制審核意見承擔責任，而不對最終作出的行政執法決定承擔責任。如果法制審核意見發現有違法或不當的問題，而案件承辦機構或者行政機關負責人沒有采納，法制審核機構和人員不承擔責任；如果行政執法決定存在問題，法制審核機構卻沒有發現而導致行政執法決定錯誤的，法制審核機構及人員應當承擔相應的過錯責任。 來源:市監與法