上海
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本期作者
第39期
朱靜嫻
民事審判庭
三級法官助理
法學碩士
實習，既是理論教育與生產實踐相結合的教學活動的延伸，也是在校學生們提前了解行業，積累工作技能，逐步銜接就業的重要途徑。然而，由于在校生身份的特殊性，其在實習過程中，往往面臨身份認知模糊、權利義務邊界不明、維權受阻等實際困難。本文就將針對在校生們實習中可能遇到的問題進行解答。
注意：實習生與實習單位之間成立勞動關系的，雙方權利義務關系以及爭議解決按照勞動法律法規的規定認定及處理，不在本文的說明范圍之內。
對于在校學生以社會實踐或者勤工儉學為目的的實習
因在校學生并非以提供勞動獲得的工資報酬作為主要生活來源，且在校生的學籍管理和檔案管理關系均在學校，因此，通常認定其不具備訂立勞動合同的主體資格，其實習為學習階段的延伸，不視為就業。在校學生與實習單位之間一般被認定為勞務關系，受《民法典》等民事法律調整。
【相關規章索引】
《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第12項
對于應屆畢業生以就業為目的的實習
實習生與實習單位之間是否構成勞動關系，司法實踐中存在爭議。
一種意見認為，實習單位明知其在校學生身份以及應屆畢業的事實，仍具備吸納其為本單位組織成員的意思表示；且應屆畢業生已滿16周歲，具備以自己的勞動收入為主要生活來源的能力，其以就業為目的，主觀上也具有成為實習單位成員的意愿，雙方已達成建立勞動關系的合意。
另一種意見則認為，應屆畢業生在畢業前仍為具有學籍的在校學生，無法成為勞動法律法規意義上的適格勞動者，實習單位亦無法為其辦理用工手續，其在組織上、經濟上均不能滿足勞動關系的從屬性要求。但應屆畢業生取得畢業證后即具備勞動者的主體資格，其與實習單位之間繼續履行實習協議的，應認定雙方之間成立事實勞動關系。
具體仍應視個案情況，結合主體資格、雙方合意，依據從屬性標準進行認定。
1
職業學校學生參加的崗位實習：職業學校、實習單位、學生三方必須以有關部門發布的實習協議示范文本為基礎簽訂實習協議。未按規定簽訂實習協議的，不得安排學生實習。
【相關規章索引】
《職業學校學生實習管理規定》（教職成〔2021〕4號）第二條、第十四條、第十五條
2
職業學校學生參加的認識實習：關于實習協議的簽訂則無強制性規定。認識實習參照一般校外活動有關規定管理，由職業學校安排。
3
普通本科高校組織大學生開展的集中實習：高校應與實習單位簽訂合作協議，未按規定簽訂合作協議的，不得安排學生實習。嚴格學校、實習單位、學生三方實習協議的簽訂，明確各自的權利義務和責任。
【相關規章索引】
《關于加強和規范普通本科高校實習管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第8項、第11項
4
高校大學生自行選擇單位分散實習：相關法律法規未強制規定實習期間必須簽署實習協議。但鑒于實習生與實習單位之間通常被認定為勞務關系，雙方權利義務關系受民事法律調整，以雙方當事人意思自治為首要原則，因此實習協議也被認為是實習生在實習期間最重要的權利防線。不論實習期限長短，均建議簽署實習協議，以便發生爭議時有據可依。
試用期是勞動者與用人單位為互相了解而約定的考察期，發生在雙方正式建立勞動關系之后，包含在勞動合同期限內。而實習期是在校學生積累經驗技能的期間，也是實習單位考察潛在人才的機會，不包含于勞動關系存續期間。
實習單位與實習生約定，若實習生畢業后正式入職實習單位，則以其在校期間的實習期抵扣正式勞動合同試用期的，該約定不違反勞動法律法規的規定。根據《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期條款并非勞動合同的必備條款。實習單位經過實習期，認為已對實習生進行了充分考察，其自愿放棄設定試用期的權利，于法不悖。
對于已畢業的求職者，用人單位不應再與其約定實習期，僅能在勞動合同中約定試用期。用人單位以實習期替代試用期的，存在意圖規避試用期期限限制義務的可能，或企圖剝奪勞動者在試用期應享有的權利。即便用人單位稱勞動者為實習生，因雙方已建立勞動關系，故“實習期”也被視為勞動法律法規意義上的“試用期”。
1
職業學校學生參加的崗位實習：實習單位應當給予適當的實習報酬，原則上應不低于本單位相同崗位工資標準的80%或最低檔工資標準，并按照實習協議約定，以貨幣形式及時、足額、直接支付給學生。
【相關規章索引】
《職業學校學生實習管理規定》（教職成〔2021〕4號）第十八條
2
高校學生參加的頂崗實習：保障學生獲得合理報酬的權益，勞動報酬原則上不低于相同崗位試用期工資標準的80%。
【相關規章索引】
《關于加強和規范普通本科高校實習管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第11項
3
其他類型實習：除被認定構成勞動關系的情況下，須不低于最低工資標準外，關于實習報酬并無強制性標準，由實習單位與實習生協商確定。實踐中，關于實習報酬的組成、金額、支付方式以及支付時間，一般按照雙方實習協議中有關約定履行，或根據實習單位簽章認可的離職結算文件等材料確定。
雙方約定績效獎金、提成等為實習報酬組成部分，實習單位應當依約向實習生支付。
教育部相關規定明確，除臨床醫學等相關專業及實習崗位有特殊要求外，實習單位應遵守國家關于工作時間和休息休假的規定，不得安排學生在休息日、法定節假日實習，不得安排學生加班和夜班。
【相關規章索引】
《職業學校學生實習管理規定》（教職成〔2021〕4號）第十七條
《關于加強和規范普通本科高校實習管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第11項
然而，上述規定雖然原則上禁止安排實習生加班，但對確實存在加班的，也并未直接、明確地規定必須支付加班費。由此，現行法律法規對于實習期的加班費并無明確規定。因不構成勞動關系，也不適用勞動法律法規關于加班工資的規定。因此，實習生能否主張加班費，仍應視其與實習單位之間是否存在相關約定。如雙方約定超時工作應當支付加班費，或者對加班費計算方式有明確約定，則實習單位應依約履行。
實習生在實習期間受傷，因其與實習單位之間不存在勞動關系，無法認定為工傷，不享受工傷保險待遇。相關糾紛按照一般民事侵權責任糾紛處理，實習生可以“提供勞務者受害責任糾紛”為案由提起民事訴訟，主張人身損害賠償。
【相關法律索引】
《中華人民共和國民法典》第一千一百九十一條
案例
李某為G職業學校在校學生，其通過與G職業學校、F公司三方簽訂《學生實習協議書》進入F公司實習。實習期間，李某在F公司處加班操作數控折邊機，更換模具時不慎踩到機關，被機器截斷右手手指。經鑒定，相當于道路交通事故九級傷殘。因就賠償事宜各方無法達成一致意見，李某訴至法院。
生效判決認為，F公司系李某實習期間的直接管理人，綜合考量F公司與李某之間支配與被支配的地位、勞動所創造經濟利益的歸屬、F公司應當承擔的勞動保護以及勞動風險控制與防范的職責和義務，F公司應當對李某所受損害承擔主要賠償責任。G職業學校作為李某實習期間的間接管理人，在清楚實習單位不得安排實習生加班規定的情況下，本可以通過對學生的安全教育以及與企業的溝通協商控制和防范風險，實際上卻放任實習生加班情形存在，因此未盡到其職責，考慮到G職業學校無法直接支配李某在F公司的具體工作，故G職業學校應對李某所受損害承擔次要責任。
李某作為實習生，技能尚處于學習階段，其在勞動過程中應盡的謹慎注意義務也不能以F正常員工為標準。事發當日李某并無帶教老師陪同，出現的操作不當尚不足以構成重大過失，相較于F公司、G職業學校對風險防范所應承擔的義務，李某的一般過失不能減輕該兩方所應承擔的賠償責任。
據此，法院判決F公司承擔80%的賠償責任，G職業學校承擔20%的賠償責任。
此外，根據現行規定，高校、職業學校以及接收職校生實習的實習單位也應當為實習學生投保實習責任險或人身傷害意外險。學生在實習期間受到人身傷害，屬于保險賠付范圍的，由承保保險公司按保險合同賠付標準進行賠付。對于不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度的部分，相應賠償責任則應由實習單位、學校、學生依法承擔相應責任。
【相關規章索引】
《職業學校學生實習管理規定》（教職成〔2021〕4號）第三十五條、第三十六條
《關于加強和規范普通本科高校實習管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第10項
協議為王，實習期間創造的知識產權歸屬，主要依據雙方簽訂的實習協議或者知識產權協議確定。
雙方無約定或者約定不明的，可以參照《著作權法》《專利法》關于職務作品、職務發明的標準判斷。對于執行實習單位分配的任務或者主要利用實習單位的物質技術條件完成的，知識產權通常會被認定為歸屬于實習單位。
如果實習內容與學校項目或者畢業設計高度重合，建議在實習前明確告知實習單位，并就實習成果歸屬與實習單位、學校進行三方溝通并達成書面共識。
實習生與實習單位簽訂競業限制協議的，因雙方之間不存在勞動關系，因此不受勞動法律法規中關于競業限制的規定調整。此時，雙方系作為平等民事主體簽訂競業限制協議，該競業限制協議作為獨立的民事合同成立，受民事法律規制，在不違反法律禁止性規定的前提下，應當充分尊重當事人意思自治，認定對雙方均具有約束力。協議雙方可以在法定范圍內自行約定競業限制協議的約束時間、約束范圍及其生效方式等。但若雙方在實習結束后并未建立勞動關系，為免不當限制實習生未來的擇業自由，司法實踐一般認為，競業限制協議僅可約束實習期內實習生的競業行為，對超出實習期的競業限制約定可能給予否定性評價。
實習期間簽訂的競業限制協議，如雙方未明示解除或變更，在雙方正式建立勞動關系且未就競業限制另作約定的情況下，該競業限制協議將可能被視為對雙方繼續有效。
案例
潘某于2016年10月24日至P公司實習，雙方簽訂自即日起至2017年4月23日的實習協議。
同日潘某與P公司簽訂《保密協議》，協議約定：①P公司支付保密工資；②潘某負有在職及離職后兩年的競業限制義務，P公司按實際情況支付補償金；③潘某若違約，則需要承擔支付10萬元的違約金。
2017年7月7日，雙方簽訂自2017年7月3日至2020年7月2日的勞動合同，約定潘某擔任底盤算法工程師，P公司按月支付基本工資、考核工資及保密工資。2017年10月20日，潘某辦理離職手續，同日入職K公司。由于K公司與P公司經營范圍大致相同且具有競爭關系，故P公司提起勞動仲裁，要求潘某承擔違約責任。
生效判決認為，案涉《保密協議》系單獨協議，并非基于雙方建立勞動關系而作出的對勞動者的保密或競業限制協議。潘某于2017年6月28日畢業，雙方隨即在2017年7月7日建立勞動關系，之后雖未就競業限制有所約定，但P公司并未明示解除潘某的競業限制及保密義務，并同時每月向潘某支付了保密工資，應推定雙方已就繼續履行《保密協議》約定的保密及競業限制義務達成一致意見。根據《保密協議》的約定，潘某在職及離職后兩年內應當繼續履行保密及競業限制義務。根據P公司及K公司的經營范圍，法院認定潘某存在違反《保密協議》約定的行為，應當依約承擔違約責任。
實習單位不得向實習生收取保證金。教育部相關規定明確，學校和實習單位不得向學生收取實習押金、培訓費、實習報酬提成、管理費、實習材料費、就業服務費或者其他形式的實習費用，不得扣押學生的學生證、居民身份證或其他證件，不得要求學生提供擔保或者以其他名義收取學生財物。
【相關規章索引】
《職業學校學生實習管理規定》（教職成〔2021〕4號）第二十條
《關于加強和規范普通本科高校實習管理工作的意見》（教高函〔2019〕12號）第10項
實習單位可以根據實習協議主張違約金，但違約金金額受到一定限制。在不構成勞動關系的前提下，雙方作為平等民事主體，可基于真實意思表示就違反約定義務的情形約定違約責任，但相應違約金數額不應過分高于因實習生違約給實習單位造成的實際損失。
案例
陳某與R公司簽訂《實習協議》，以在校生身份進入R公司實習。實習期間，雙方簽訂《就業協議書》，約定R公司通過對陳某的了解，決定錄用陳某；陳某畢業后到R公司就業，報到后雙方及時簽訂勞動合同；如一方違約，則應向對方支付違約金6,000元。陳某取得畢業證后，即向R公司提出辭職。R公司遂訴至法院。
生效判決認為，《就業協議書》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應恪守。《就業協議書》明確約定陳某畢業后到R公司報到，雙方及時訂立勞動合同，但陳某領取畢業證書后并未與R公司簽訂勞動合同，并提出辭職，顯然違反了《就業協議書》中約定的義務，理應向R公司支付違約金。陳某主張違約金6,000元金額過高，然綜合R公司支付陳某實習報酬200元/天，法院認為該金額尚屬合理。
實習期間被拖欠實習報酬的，建議先與實習單位協商；協商不成的，可申請學校、第三方調解機構介入調解；調解不成的，可嘗試向勞動監察部門反映，由監察部門協調；協調不成的，實習生可直接提起訴訟。
實習期間受傷主張相應賠償的，亦可按照協商——調解——訴訟的流程處理。
實習期間遭受暴力、性騷擾等嚴重侵害的，應及時向實習單位或者學校申訴，遇緊急情況立即報警，及時求助。
文：朱靜嫻
值班編輯：卜玉
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