許小軍：刑事案件律師程序之辯為什么如此難采信

近期，筆者辦理一起未成年犯罪上訴案件，經(jīng)過會(huì)見、閱卷發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)存在諸多的違反法定程序行為，于是依法向法院提出了非法證據(jù)排除等多份法律意見，法院決定開庭審理。

開庭過程中，檢察員向法庭提交了偵查機(jī)關(guān)出具的《情況說明》，旨來證明其程序合法性，辯護(hù)人依法對(duì)該《情況說明》的合法性、真實(shí)性等進(jìn)行了質(zhì)證。法庭辯論中，檢察員發(fā)表意見時(shí)也認(rèn)為一審法院量刑過重，建議二審法院改判，判處三年以下或者可以緩刑，但二審法院并沒有對(duì)量刑意見予以采用，同時(shí)對(duì)于辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見也是不予采信，案件維持原判。

筆者今天行文，并非是對(duì)法官有何批評(píng)之意，維持原判，就是法官與辯護(hù)人之間對(duì)“程序正義”與“結(jié)果正義”的認(rèn)知不同而已。但筆者始終認(rèn)為：刑事辯護(hù)工作焦點(diǎn)也正隨著程序正義理念在我國的發(fā)展，由實(shí)體性辯護(hù)傾斜向于程序性辯護(hù)，這也將會(huì)成為我國依法治國建設(shè)中辯護(hù)制度發(fā)展的基本趨勢(shì)。

清末沈家本有言：刑律不善，不足以害良民；刑事訴訟律不備，良民亦罹其害。可見，清末時(shí)期程序正義的重要性就得以認(rèn)可。

重實(shí)體、輕程序是我國曾經(jīng)的刑事審判中較為突出的問題，司法者過分的強(qiáng)調(diào)“寧可錯(cuò)判、重判，不可漏、不能輕”的傳統(tǒng)思想，自然也就會(huì)忽視公民基本權(quán)利保護(hù)的法律價(jià)值取向。但在依法治國時(shí)代的今天，還有某些司法工作者在當(dāng)程序正義與實(shí)體正義發(fā)生矛盾時(shí)，依舊還會(huì)自覺或不由自主地選擇偏向?qū)嶓w公正的一邊，這種固有的思想在腦海里根深蒂固，其根本原因主要是：

一、司法人員思想觀念的問題。一部分司法人員官本位思想嚴(yán)重，存在權(quán)力意識(shí)和傳統(tǒng)訴訟觀念，只注重的公權(quán)力的行使，而忽視對(duì)訴訟參與人，包括辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的保障。他們總是天然的認(rèn)為，被警察抓的人，總是有一些劣跡的，只要能夠查處犯罪分子，追究犯罪行為，即使程序上存在一些不當(dāng)，那也不為過，至少懲罰了犯罪就實(shí)現(xiàn)了實(shí)體真實(shí)。

其次，對(duì)國家公權(quán)力的過分信任，對(duì)律師辯護(hù)職能的偏見。無論是行使偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)、行使公訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)，還是行使審判權(quán)的人民法院，它們都是代表國家行使權(quán)力的機(jī)關(guān)，習(xí)慣上被統(tǒng)稱為“政法機(jī)關(guān)”。我國司法的一體化和同質(zhì)性決定了“三機(jī)關(guān)”具有“兄弟般”的親和力，因此控訴證據(jù)和控方意見更容易被法官所接受。

與此形成對(duì)比的是，律師被視為異己的力量，代表的是個(gè)人利益，是站在國家的對(duì)立面“替壞人說話的人”，甚至被丑化為“唯利是圖”的商人、“受人錢財(cái)，替人消災(zāi)”的“訟師”。

律師先天的職業(yè)屬性決定了其辯護(hù)活動(dòng)缺乏倫理上的正當(dāng)性，不易為法官和社會(huì)公眾所理解，因此極易受到國家公權(quán)力的排斥。實(shí)踐中，法官普遍存在著“重公訴、輕辯護(hù)”的思想，更愿意相信追訴機(jī)關(guān)的意見，對(duì)辯護(hù)意見往往缺乏應(yīng)有的重視。例如，對(duì)律師提出的排除非法證據(jù)的辯護(hù)意見，即使律師提供了一定的證據(jù)和線索，法官也不會(huì)舉行專門的聽證活動(dòng)進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查，往往僅憑偵查機(jī)關(guān)或辦案人員的一紙“情況說明”就輕易否定了“非法取證”的辯護(hù)意見。

二、刑事辯護(hù)制度層面的問題。刑事程序法治是規(guī)則之治，程序規(guī)則的明晰性、可操作性、結(jié)構(gòu)合理性是衡量程序科學(xué)性的重要指標(biāo)。（引[美]塞繆爾·P·亨廷頓：《變化社會(huì)中的爭執(zhí)秩序》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2009年版，第10頁。）然而，我國律師參與刑事辯護(hù)訴訟權(quán)利不能充分得到保障，現(xiàn)行《律師法》中關(guān)于律師權(quán)利的條款較少，限制律師權(quán)利、規(guī)定律師責(zé)任的條款占比較大，加之《刑法》第306條規(guī)定是辯護(hù)律師頭上懸著的“一把達(dá)摩克里斯之劍”。可能導(dǎo)致律師無端受到追究刑事責(zé)任的威脅，這也就是眾多辯護(hù)人在辦理刑事案件過程中，遇到有利于被告的證據(jù)，都會(huì)小心謹(jǐn)慎調(diào)取該證據(jù)，因?yàn)椋∽C稍有不慎，便會(huì)引火燒身。立法制度層面缺乏對(duì)辯護(hù)律師行使訴訟權(quán)利的具體保障措施，導(dǎo)致律師很多時(shí)候不得不望而卻步。

其次，我國憲法和刑事訴訟法均規(guī)定“公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，即配合制約原則。這一原則所體現(xiàn)的刑事司法關(guān)系不是以控、辯、審三方組合為特征和基本構(gòu)架的訴訟關(guān)系，而是一種國家權(quán)力運(yùn)作的線型關(guān)系，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)權(quán)力的互動(dòng)，個(gè)人權(quán)利在這一結(jié)構(gòu)中缺乏地位，代表個(gè)人權(quán)利的訴訟辯護(hù)人，其積極的訴訟作用難以確立。從而導(dǎo)致法官不重視辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，形成“你辯你的，我判我的”這樣一種司法現(xiàn)實(shí)。

再之，政治傾向的刑事政策可能大于法律規(guī)定，也就是說審判者可能無法主宰案件的去向。我國的刑事判決雖然是以合議庭或獨(dú)任審判員的名義代表人民法院作出的，然而，這些在法庭上聆聽審理的人并非享有裁判的最終決定權(quán)，其背后的各種組織——享有審判權(quán)的和不享有審判權(quán)的才是裁判結(jié)論的真正決定者。比如說，法院審委會(huì)，審委會(huì)委員一般并不直接參加庭審，僅憑在有限時(shí)間內(nèi)聽取主審人對(duì)案情的口頭匯報(bào)，通過會(huì)議的形式秘密作出決定。辯護(hù)律師既沒有權(quán)利也沒有機(jī)會(huì)當(dāng)面向其陳述辯護(hù)意見，當(dāng)然也無法通過有效辯護(hù)對(duì)案件的最終決定者施加任何影響，唯一的希望寄托在主審人匯報(bào)時(shí)對(duì)辯護(hù)意見的“厚愛”和“美言”上，通過這種間接方式來影響審委會(huì)的觀點(diǎn)。

另，上下級(jí)法院之間的疑難案件請(qǐng)示匯報(bào)制度也是司法實(shí)踐中流行的一種“審判分離”的裁判方式，當(dāng)下級(jí)法院遇到拿不準(zhǔn)、吃不透、定不了的案件時(shí)，通常會(huì)把獨(dú)立的審判權(quán)拱手交給上級(jí)法院，寄希望于上級(jí)法院指點(diǎn)“迷津”，給出結(jié)論，然后遵照?qǐng)?zhí)行。在后來的庭審中，即便律師提出了正確的辯護(hù)意見也難以動(dòng)搖上級(jí)法院已經(jīng)給出的結(jié)論，因?yàn)椴徊杉{律師的意見并不需要承擔(dān)任何不利的后果，但要無視上級(jí)法院的“權(quán)威”，膽敢違反上級(jí)法院的“指示”，將會(huì)面臨諸如案件被發(fā)還改判、目標(biāo)考核和錯(cuò)案責(zé)任追究等不利的后果。

最后，政法委協(xié)調(diào)處理案件的機(jī)制使案件的判決產(chǎn)生于協(xié)調(diào)的結(jié)果，更多的是考慮案件以外的因素，而非案件本身的事實(shí)和法律問題。尤其是在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)影響大、輿論反響強(qiáng)烈的案件，以及公、檢、法三家意見發(fā)生重大分歧的案件，地方黨委(政法委)往往會(huì)通過召開“三長會(huì)”的方式進(jìn)行協(xié)商決定，他們優(yōu)先考慮的是案件處理的政治效果和社會(huì)效果等因素，例如，社會(huì)大局穩(wěn)定、安撫被害方情緒、停訪息訴減少上訪等等。在這種案件處理機(jī)制下，作為民間力量代表的律師相對(duì)于強(qiáng)大的政治權(quán)力顯得何等的微不足道！在流行的政治話語下，律師的聲音又顯得多么的微弱！（引用《找法網(wǎng)》）

筆者認(rèn)為，程序正義是刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值。司法機(jī)關(guān)如果辦理案件過程是公正的，那么結(jié)果一定是正義的。這應(yīng)該也是《刑事訴訟法》制定過程中追求的境界。（文/許小軍，湖南君杰律師事務(wù)所律師）