公司參與交易背景下高管謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的司法認(rèn)定

『在公司參與交易的背景下，判斷商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬并對(duì)高管是否謀取商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)以公平為原則，從公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍，公司對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)的實(shí)質(zhì)性努力，機(jī)會(huì)提供者的意圖等方面綜合判斷商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬；以善意為標(biāo)準(zhǔn)，從披露的及時(shí)性、完全性、有效性等角度綜合判斷高管的披露動(dòng)機(jī)是否善意，如認(rèn)定披露并非善意，則屬于謀取商業(yè)機(jī)會(huì)』

福路公司訴施某損害公司利益責(zé)任糾紛案

上海市青浦區(qū)人民法院

（2019）滬0118民初17485號(hào)

上海市青浦區(qū)人民法院 尹強(qiáng) 吳小國(guó)

基本案情

原告福路公司訴稱：福路公司是西班牙流體設(shè)備企業(yè)ARFLU公司在華獨(dú)家代理商。2017年末，被告施某在福路公司擔(dān)任總經(jīng)理期間，利用第三人惠博普公司為伊拉克格拉芙油田三期項(xiàng)目的閥門向福路公司邀請(qǐng)報(bào)價(jià)的機(jī)會(huì)，偽造ARFLU公司的授權(quán)書，安排其實(shí)際控制的香港煒翔公司與惠博普公司簽約，訂單金額313.3439萬(wàn)美元。而后，施某又向ARFLU公司謊稱煒翔公司是惠博普公司的代理商，欺騙ARFLU公司與煒翔公司簽約，訂單價(jià)格為191.0675萬(wàn)美元。

至此，施某竊取了屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，并從中獲取了差額收入122.2764萬(wàn)美元。故訴請(qǐng)被告施某賠償原告福路公司122.2764萬(wàn)美元。

被告施某辯稱：不同意原告的訴訟請(qǐng)求。

第一，案涉商業(yè)機(jī)會(huì)并非福路公司所有，理由是：案涉商業(yè)機(jī)會(huì)源于施某個(gè)人與惠博普公司長(zhǎng)期合作，應(yīng)屬施某個(gè)人所有；施某獲得案涉商業(yè)機(jī)會(huì)后，與福路公司共享該商業(yè)機(jī)會(huì)，福路公司獲取了生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)的利潤(rùn)。

第二，施某將該商業(yè)機(jī)會(huì)告知福路公司，福路公司對(duì)此均知情并同意，具體表現(xiàn)為：福路公司員工與惠博普公司接洽相關(guān)事宜，并多次召開福路公司內(nèi)部會(huì)議討論涉案項(xiàng)目；施某通過(guò)福路公司董事長(zhǎng)陸仕元促成煒翔公司與ARFLU公司簽約。

第三人惠博普公司述稱：其本意與ARFLU公司的中國(guó)代理商簽約，以為煒翔公司是福路公司的關(guān)聯(lián)公司。

法院經(jīng)審理查明：福路公司系由上海仕明志投資有限公司與西班牙ARFLU公司合資的外商投資企業(yè)，系A(chǔ)RFLU公司在中國(guó)的唯一子公司及獨(dú)家代理商。在涉案業(yè)務(wù)期間，施某擔(dān)任福路公司總經(jīng)理、董事。

2017年9月6日，惠博普公司向施某在福路公司的工作郵箱發(fā)送詢價(jià)郵件，邀請(qǐng)其對(duì)伊拉克格拉芙項(xiàng)目所涉的閥門報(bào)價(jià)。9月26日，惠博普公司再次向施某邀請(qǐng)報(bào)價(jià)。施某安排福路公司銷售部工作人員劉某松予以跟進(jìn)。后續(xù)，劉某松就ARFLU閥門樣本、資質(zhì)文件以及價(jià)格等與惠博普公司進(jìn)一步磋商。

2017年12月，施某安排劉某松以煒翔公司的名義參與涉案項(xiàng)目的投標(biāo)工作。2018年1月25日、2月23日，煒翔公司與惠博普公司簽訂兩份合同，共采購(gòu)ARFLU閥門2,853臺(tái)，總價(jià)款3,133,439美元。惠博普公司曾就簽約主體提出質(zhì)疑，劉某松回復(fù)，為提高溝通效率，一般項(xiàng)目由福路公司簽約，美金合同則由煒翔公司簽約。

為履行該合同，2018年3月，煒翔公司向ARFLU公司采購(gòu)閥門2,853臺(tái)，施某通過(guò)福路公司董事長(zhǎng)陸仕元，促成ARFLU公司以1,910,675美元與煒翔公司簽約。該價(jià)格確保ARFLU公司留有16%的利潤(rùn)，福路公司留有8%的利潤(rùn)。

后續(xù)，ARFLU公司通過(guò)福路公司進(jìn)行閥門的生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)取Ｒ蚪回浹悠凇a(chǎn)品質(zhì)量等問(wèn)題，惠博普公司提出賠償。截至一審法庭辯論結(jié)束，惠博普公司與煒翔公司、煒翔公司與ARFLU公司的合同尚未完全履行完畢。

裁判結(jié)果

上海市青浦區(qū)人民法院作出（2019）滬0118民初17485號(hào)民事判決：被告施某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告福路公司經(jīng)濟(jì)損失122.2764萬(wàn)美元。

判決后，各方當(dāng)事人均未上訴，一審判決生效。

法院認(rèn)為

施某利用其作為福路公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，私自將本應(yīng)由福路公司與惠博普公司簽約的商業(yè)機(jī)會(huì)安排給煒翔公司，損害了福路公司利益，構(gòu)成侵權(quán)。理由如下：

1.來(lái)自惠博普公司的業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。

對(duì)惠博普公司而言，其為邀請(qǐng)ARFLU閥門中國(guó)代理商進(jìn)行報(bào)價(jià)，向施某的工作郵箱發(fā)出郵件，并與福路公司員工具體對(duì)接、磋商，及至訴訟中也明確表示其與施某及劉某松所在的公司即福路公司進(jìn)行合作，并以為煒翔公司是福路公司的關(guān)聯(lián)公司，基于劉某松的安排而與煒翔公司簽約。

對(duì)施某而言，其作為福路公司的總經(jīng)理，接到惠博普公司的邀請(qǐng)報(bào)價(jià)函件后，安排銷售部員工劉某松回復(fù)、出差拜訪，系履行其總經(jīng)理職責(zé)的具體體現(xiàn)，表明其認(rèn)可該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。

對(duì)福路公司而言，其作為ARFLU公司在華合資公司及代理商，實(shí)際進(jìn)行了與惠博普公司之間的報(bào)價(jià)、磋商，具備與惠博普公司簽約的資格，該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于福路公司的業(yè)務(wù)范圍。

因此，綜合各方對(duì)案涉商業(yè)機(jī)會(huì)的目的、認(rèn)知、履行，認(rèn)定該業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。施某辯稱涉案業(yè)務(wù)系惠博普公司給其個(gè)人的商業(yè)機(jī)會(huì)，與事實(shí)不符，不予采納。

施某辯稱案涉商業(yè)機(jī)會(huì)系原、施某及ARFLU公司、福路公司關(guān)聯(lián)公司等共同獲益的共同商業(yè)機(jī)會(huì)，對(duì)此，確實(shí)在后期生產(chǎn)、檢驗(yàn)、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)，相關(guān)公司均參與，但本案爭(zhēng)議的是與惠博普公司簽約的商業(yè)機(jī)會(huì)，并不涉及后端履行問(wèn)題。

2.施某利用職務(wù)便利，未將交易機(jī)會(huì)向福路公司進(jìn)行有效披露，私自將案涉商業(yè)機(jī)會(huì)安排給煒翔公司。

按照正常交易流程，劉某松代表福路公司與惠博普公司報(bào)價(jià)、磋商取得進(jìn)展后，應(yīng)以福路公司的名義向惠博普公司投標(biāo)、簽約，這也符合施某作為福路公司總經(jīng)理的職責(zé)要求以及惠博普公司的商業(yè)目的。然，施某安排劉某松以煒翔公司名義進(jìn)行投標(biāo)、簽約。對(duì)此：

第一，施某未提供證據(jù)證明福路公司放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)，也未提供證據(jù)證明福路公司同意由煒翔公司投標(biāo)、簽約。

第二，煒翔公司系施某實(shí)際控制的公司，并非ARFLU公司閥門的中國(guó)代理商，本不具備與惠博普公司簽約資格。

施某向惠博普公司提供的授權(quán)書并非真實(shí)，而是為該次交易而“安排”的。第三，施某及劉某松向惠博普公司解釋更換簽約主體的理由是為了溝通和交貨方便。因此，施某利用職務(wù)便利，未經(jīng)股東會(huì)同意，私自將簽約主體更換為原本不具備簽約資格的煒翔公司。

綜上，施某作為福路公司的總經(jīng)理、董事，對(duì)福路公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，不得謀取屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)是其履行該義務(wù)的具體體現(xiàn)。

施某明知涉案業(yè)務(wù)屬于福路公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，未經(jīng)股東會(huì)同意，私自將該商業(yè)機(jī)會(huì)安排給煒翔公司，造成福路公司利益損失，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以賠償。

查明事實(shí)反映，施某通過(guò)涉案商業(yè)機(jī)會(huì)為其控制的煒翔公司獲取合同差價(jià)122.2764萬(wàn)美元。故福路公司的主張有事實(shí)和法律依據(jù)，其要求施某賠償損失的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予支持。

案例評(píng)析

本案的審理難點(diǎn)在于，在公司參與交易的背景下，如何準(zhǔn)確判斷商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬并對(duì)高管是否謀取商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行認(rèn)定。

我國(guó)《公司法》第一百四十八條第一款第（五）項(xiàng)對(duì)此規(guī)定較為抽象，不能滿足實(shí)踐需要，尤其針對(duì)公司參與交易這一特殊性，事實(shí)認(rèn)定、法律適用難度更大。

本案中，福路公司參與甚至積極促成商業(yè)機(jī)會(huì)的實(shí)現(xiàn)，至少說(shuō)明施某對(duì)福路公司進(jìn)行過(guò)一定程度的披露，似乎不構(gòu)成謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)。對(duì)此，需回歸公司商業(yè)機(jī)會(huì)的立法意圖，厘清商業(yè)機(jī)會(huì)的實(shí)質(zhì)，明確高管忠誠(chéng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、成因分析：禁止謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)審判思維差異之反思

禁止謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)系高管忠實(shí)義務(wù)的一個(gè)分支，源于1726年的Keech v.Sandford案，該案確立了“除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位謀利”的規(guī)則。我國(guó)2005年《公司法》引入禁止謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則，也是借鑒了普通法系公司機(jī)會(huì)規(guī)則，但因?qū)徟欣砟畹牟灰恢轮率顾痉ㄟm用差異較大。

普通法系同樣將公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定建立在高管的忠實(shí)義務(wù)上，但因?qū)徟欣砟畹牟灰恢拢吖軐?duì)公司的忠實(shí)義務(wù)源于信托制度，講求利益平衡，司法對(duì)高管的要求是其應(yīng)將公司利益置于個(gè)人利益之上。

通過(guò)商業(yè)機(jī)會(huì)帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)利益歸屬平衡高管與公司間的利益關(guān)系。主要包括兩個(gè)規(guī)則：避免利益沖突規(guī)則以及不牟利規(guī)則。

司法機(jī)關(guān)對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定第一步就是判斷高管有無(wú)違反公司的信義義務(wù)，將公司商業(yè)機(jī)會(huì)據(jù)為己有，如有，則需承擔(dān)違反信義義務(wù)的責(zé)任，即使有所不足，也可靈活適用判例法、衡平法予以調(diào)整。

而我國(guó)并不相同，對(duì)高管與公司之間關(guān)系的描述更傾向于委托、委任，雙方的權(quán)利、義務(wù)需依據(jù)二者之間的協(xié)議、公司章程、法律規(guī)范予以確定，對(duì)高管違反義務(wù)更偏向于違約或者違約和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

但因法律及司法解釋在認(rèn)定規(guī)則上尚存空白，司法適用中又缺乏普通法系衡平法的彌補(bǔ)機(jī)制，面對(duì)愈發(fā)復(fù)雜的新型商事糾紛，事實(shí)查明以及司法適用更加困難。

二、公司參與交易背景下商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬的要素分析

對(duì)公司機(jī)會(huì)的認(rèn)定是適用《公司法》第一百四十八條第一款第五項(xiàng)的第一步。商事行為愈加復(fù)雜、專業(yè)加大商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬的認(rèn)定難度，但司法裁判應(yīng)始終以公平原則為核心。

在Durfee v. Dufee ＆ Canning,Inc.一案中，法官提出高管在利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)從倫理道德的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，判斷高管的行為是否公平。即使對(duì)商事公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，但在要素分析上要保持客觀化，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，保障公司利益。

本案中，施某提出，案涉商業(yè)機(jī)會(huì)為個(gè)人機(jī)會(huì)，福路公司為運(yùn)作平臺(tái)，以及福路公司參與部分環(huán)節(jié)構(gòu)成共同利用商業(yè)機(jī)會(huì)等意見，就是現(xiàn)代商業(yè)機(jī)會(huì)錯(cuò)綜復(fù)雜的真實(shí)寫照。在此背景下，需要圍繞公平原則，梳理商業(yè)機(jī)會(huì)的形成以及價(jià)值生成的內(nèi)在機(jī)理，進(jìn)一步建立司法適用規(guī)則的邊界。

1.公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍確定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的保護(hù)邊界

作為營(yíng)利性法人組織，需要通過(guò)商業(yè)機(jī)會(huì)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、獲取利潤(rùn)。商業(yè)機(jī)會(huì)因其本身具有轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)的可能性，具有鮮明的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。公司為追逐利潤(rùn)，希望商業(yè)機(jī)會(huì)越多越好，但市場(chǎng)和法律并不能不對(duì)此設(shè)定邊界。將公司合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍作為公司機(jī)會(huì)的法律保護(hù)邊界，不僅適應(yīng)商業(yè)機(jī)會(huì)與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之間的內(nèi)在聯(lián)系要求，而且也將公司商業(yè)機(jī)會(huì)的規(guī)則融入到公司法律規(guī)范體系中。

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍是相對(duì)靈活的標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐可做擴(kuò)大解釋，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面進(jìn)行把握：

形式上對(duì)公司登記的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行審查，通過(guò)公司成立之初設(shè)立的公司章程，以及公司登記部門審核明確的公司經(jīng)營(yíng)范圍，若該商業(yè)機(jī)會(huì)不在注冊(cè)的范圍內(nèi)，則需進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行審查，即公司實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍，或者計(jì)劃將要擴(kuò)充或者轉(zhuǎn)向的經(jīng)營(yíng)范圍。實(shí)踐中常見的是對(duì)超出登記范圍的商業(yè)機(jī)會(huì)進(jìn)行認(rèn)定。

本案中，施某提出，福路公司系自己和福路公司另一名董事陸仕元成立的對(duì)外簽約平臺(tái)，案涉商業(yè)機(jī)會(huì)雖是公司注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍，但實(shí)質(zhì)上并不在公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)。

對(duì)此，基于公司登記的法定性和公示性，經(jīng)營(yíng)范圍本身是法人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中確定合理交易預(yù)期的憑借，只要在形式審查上屬于公司注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，就無(wú)需再對(duì)其做實(shí)質(zhì)上的審查。

2.公司商業(yè)機(jī)會(huì)來(lái)源于公司所付出的實(shí)質(zhì)性努力

商業(yè)機(jī)會(huì)不同于一般的機(jī)會(huì)，其離不開公司的長(zhǎng)期營(yíng)造。這種實(shí)質(zhì)性努力可以是公司現(xiàn)階段為獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)而投入的人力、財(cái)力等資源，也可以是對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行綜合分析捕捉到的信息，或者公司在以往的經(jīng)營(yíng)中與機(jī)會(huì)提供者的長(zhǎng)期合作而產(chǎn)生。公司為獲得商業(yè)機(jī)會(huì)所付出的長(zhǎng)期努力，就表明其對(duì)該商業(yè)機(jī)會(huì)擁有所有權(quán)。

確定這一歸屬，公司的實(shí)質(zhì)性努力應(yīng)同時(shí)具備主客觀兩個(gè)因素：

就行為主體而言，公司作為法人組織，對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的營(yíng)造行為只能由具有特定職務(wù)身份的自然人代表公司去具體實(shí)施，尤其是董事、高管等，為公司發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造商業(yè)機(jī)會(huì)并爭(zhēng)取公司價(jià)值最大化，是履職所在。因此，只要是高管在履職行為中營(yíng)造的商業(yè)機(jī)會(huì)，均應(yīng)歸屬于公司。在缺乏正當(dāng)抗辯理由情況下，未經(jīng)公司同意，謀取公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，就構(gòu)成對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯。

本案中，施某主張福路公司為對(duì)外簽約公司，以往經(jīng)營(yíng)也常使用該操作模式，但基于高管實(shí)際控制公司，擁有將公司資產(chǎn)價(jià)值轉(zhuǎn)歸自己的事實(shí)權(quán)利，其與公司本身就處于不對(duì)等法律地位。故法律要求高管具有高度的忠實(shí)義務(wù)，對(duì)高管的抗辯提出較高的舉證要求。

從客體方面來(lái)說(shuō)，如果營(yíng)造商業(yè)機(jī)會(huì)所需的核心資源屬于公司，那么商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)歸屬于公司。核心資源應(yīng)以對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)生成起到關(guān)鍵作用為標(biāo)準(zhǔn)，包括人力資本、財(cái)力、信息、渠道、資料等。實(shí)踐中，高管行為基本都會(huì)利用到公司資源，因此生成的機(jī)會(huì)也多屬于公司。

本案中，最為核心的資源是福路公司系A(chǔ)RFLU閥門在華獨(dú)家代理商身份，煒翔公司不具備這一核心資源。

3.機(jī)會(huì)提供者的預(yù)期應(yīng)有所考量

機(jī)會(huì)提供者對(duì)交易相對(duì)人的預(yù)期，在實(shí)務(wù)界以及理論界得到普遍認(rèn)可。但多數(shù)時(shí)候，機(jī)會(huì)提供者沒(méi)有明確意向。

如果機(jī)會(huì)提供者明確表示商業(yè)機(jī)會(huì)明確提供給公司，或通過(guò)案件事實(shí)可以推斷出該機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)歸屬于公司，則該機(jī)會(huì)理應(yīng)屬于公司機(jī)會(huì)。相反，如機(jī)會(huì)提供者明確表示該機(jī)會(huì)屬于高管，或者明確表示不愿與公司合作，那么該機(jī)會(huì)應(yīng)屬于高管個(gè)人所有。

本案中，惠博普公司表示，其向福路公司發(fā)出詢價(jià)郵件是為獲得ARFLU閥門報(bào)價(jià)，其締約意向明確且事后提供充分證據(jù)予以證明，故可作為判斷商業(yè)機(jī)會(huì)的重要依據(jù)。

綜上，針對(duì)此類利益沖突行為的判斷，始終堅(jiān)持公平的價(jià)值取向，在明確施某的職務(wù)身份的基礎(chǔ)上，從機(jī)會(huì)來(lái)源、公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍等客觀因素方面考量機(jī)會(huì)歸屬，同時(shí)結(jié)合機(jī)會(huì)提供者的預(yù)期，進(jìn)一步明確商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)歸屬于福路公司。

三、公司參與背景下高管謀取行為的考量

我國(guó)《公司法》第一百四十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定了高管可以獲得公司商業(yè)機(jī)會(huì)的唯一情形，即獲得股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，相較于普通法系國(guó)家更為嚴(yán)格。實(shí)踐中，法院針對(duì)有限責(zé)任公司的股東會(huì)決議的審查較為寬松，重點(diǎn)審查公司是否在事實(shí)上同意，而公司同意的前置條件在于高管是否向公司進(jìn)行了如實(shí)、充分披露。

本案中，施某抗辯，已向福路公司進(jìn)行了匯報(bào)，福路公司就該商業(yè)機(jī)會(huì)多次開會(huì)討論，甚至福路公司董事長(zhǎng)陸仕元協(xié)助促成煒翔公司與ARFLU公司簽約，以便交易的順利完成。在此情況下，施某已向公司進(jìn)行了披露，能否認(rèn)定為謀取商業(yè)機(jī)會(huì)？

我們認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合高管披露行為的及時(shí)性、完全性、有效性，甄別高管披露動(dòng)機(jī)是否善意，以推斷出高管是否履行忠實(shí)義務(wù)：

1.披露時(shí)間的及時(shí)性

為合法利用商業(yè)機(jī)會(huì)，高管應(yīng)在適當(dāng)時(shí)間向公司進(jìn)行完全披露。從理性的管理人角度考慮，應(yīng)在利用公司機(jī)會(huì)之前就將其披露給公司。美國(guó)《公司治理原則》允許事后披露，其意義在于無(wú)意懲罰善意但錯(cuò)誤認(rèn)為并非存在公司機(jī)會(huì)的行為。但是事后披露中的善意與否難以在事實(shí)上查明。

因此，我們認(rèn)為，高管在獲得公司機(jī)會(huì)時(shí)，應(yīng)立即披露給公司，除非在訴訟中能夠承擔(dān)其行為對(duì)公司公平的舉證責(zé)任。

本案中，煒翔公司分別于2018年1月、2月與惠博普公司簽約，而福路公司在2月底仍在討論采購(gòu)價(jià)格，存在明顯的披露不及時(shí)，乃至訴訟中也未能提供充足證據(jù)證明其在合理時(shí)間內(nèi)予以披露。

2.披露內(nèi)容的完全性

對(duì)披露內(nèi)容，要求高管向公司真實(shí)、準(zhǔn)確以及完整地披露包括交易相對(duì)方、性質(zhì)及標(biāo)的等與機(jī)會(huì)本身有關(guān)的事實(shí)、與公司利益有關(guān)聯(lián)的信息，不得故意陳述虛偽事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，具體認(rèn)定上應(yīng)從正常合理的角度去考量。

本案中，施某在系爭(zhēng)項(xiàng)目各環(huán)節(jié)均未完全披露，在商業(yè)交易中的核心要素——價(jià)款上，惠博普公司的買入價(jià)款為313.3439美元，而施某向福路公司首次披露的買入價(jià)格為158萬(wàn)美元，即使后續(xù)采購(gòu)價(jià)格為191.0675萬(wàn)元，也遠(yuǎn)低于實(shí)際購(gòu)買價(jià)格。

暫且不論福路公司是否知曉煒翔公司為施某的關(guān)聯(lián)公司，施某并未就個(gè)人使用該商業(yè)機(jī)會(huì)，以及可能將產(chǎn)生與公司之間的利害沖突告知公司，從忠實(shí)義務(wù)的角度，公司的高管作為公司的受信人，負(fù)有不得對(duì)公司爭(zhēng)利的義務(wù)，在這種情況下，施某并未作出一個(gè)普通謹(jǐn)慎的人在同等情形下應(yīng)作出的勤勉和公正。

3.披露效果的有效性

披露的本質(zhì)是信息公示，其目的是通過(guò)言詞和行為創(chuàng)造的信賴外觀“引誘”公司作出改變狀態(tài)的行為，比如利用或放棄公司機(jī)會(huì)。為確保公司決定系真實(shí)意思表示，在作出決定時(shí)須及時(shí)、充分了解機(jī)會(huì)相關(guān)的所有內(nèi)容，而非基于瑕疵披露的“引誘”而作出錯(cuò)誤決定。

本案從形式上看，福路公司多次召開內(nèi)部會(huì)議就系爭(zhēng)項(xiàng)目的價(jià)款、履行流程進(jìn)行討論，更符合施某提及的“公司安排”，公司以言語(yǔ)和行動(dòng)放棄了案涉商業(yè)機(jī)會(huì)，同意由施某及其關(guān)聯(lián)公司加以利用。但實(shí)質(zhì)上，因施某并未對(duì)案涉商業(yè)機(jī)會(huì)予以充分披露，福路公司也未完全了解商業(yè)機(jī)會(huì)的內(nèi)容。由于披露的不充分性，導(dǎo)致未達(dá)到有效的披露效果，不能認(rèn)為公司或公司的股東在充分知情的基礎(chǔ)上放棄了機(jī)會(huì)。

因此，從披露的及時(shí)性、完全性、有效性來(lái)看，施某所謂的披露是為了利用福路公司與ARFLU公司之間的關(guān)系，促成煒翔公司與ARFLU公司簽約，以履行煒翔公司與惠博普公司的合同，實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會(huì)獲取利潤(rùn)，而非出于履行總經(jīng)理的職責(zé)，向公司匯報(bào)案涉商業(yè)機(jī)會(huì)，從而由公司決定是否利用或者放棄商業(yè)機(jī)會(huì)。

法官在審理過(guò)程中，針對(duì)謀取行為的心證過(guò)程，與美國(guó)聯(lián)邦法院在Pepper v.Litton,308U.S.295,60S.Ct238,84L.Ed.281（1939）一案中對(duì)高管的忠實(shí)義務(wù)的描述有相似的邏輯，“當(dāng)高管與公司的合同或約定受到質(zhì)疑時(shí)，該高管具有舉證責(zé)任，不但應(yīng)證明交易是善意的，而且應(yīng)證明即使從公司和其他利益相關(guān)方的角度來(lái)看，交易也具有內(nèi)在的公平性，這一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)是在任何情況下都要看交易是否對(duì)等談判的結(jié)果”。

四、啟示：裁判路徑

公司參與交易背景下，高管謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的關(guān)鍵在于對(duì)謀取的實(shí)質(zhì)性理解，《公司法》對(duì)其規(guī)定較為抽象，需要結(jié)合個(gè)案情形，穿透交易模式表象，探究當(dāng)事人真實(shí)意思表示，明確商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬，公司參與交易的原因，分析高管部分披露的動(dòng)機(jī)，避免以公司參與為由輕易認(rèn)定高管已履行披露義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上形成認(rèn)定高管謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循的基本思路。

首先，在商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬的客觀認(rèn)定上，從公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍、公司的實(shí)質(zhì)性努力以及機(jī)會(huì)提供者的預(yù)期等方面公平考量商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬。

其次，在高管披露動(dòng)機(jī)的主觀認(rèn)定上，從披露的及時(shí)性、完全性、有效性綜合判斷披露行為是否正當(dāng)善意，如認(rèn)定披露并非善意，則屬于謀取商業(yè)機(jī)會(huì)。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

第一百四十八條第五項(xiàng) 董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（五）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。