刑事案件量刑中的11個疑難問題

Q1：減輕處罰是否可以判處條文沒有規定的刑種或刑期？

可以。

最高人民法院研究室1994年2月5日下發的《關于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑法分則條文沒有規定的刑罰問題的答復》中指出“在法定刑以下判處刑罰，包括判處刑法分則條文沒有規定的不同種的刑罰”。雖然該文件現已被廢止，但在新的文件出臺之前，該文件的精神仍然具有適用性。此外，從刑罰的配置來看，只有允許這樣操作，才能保證刑罰適用的連續性。例：張三犯放火罪，應判3年以上10年以下有期徒刑，但如果具有立功等減輕處罰情節，就可以判處該條文沒有規定的3年以下有期徒刑或者拘役，甚至是管制。

Q2：減輕處罰是否可以減至免予刑事處罰？

不可以。

減輕處罰和免予刑事處罰本質不同，前者要求處罰，必須給予一定的刑罰，而后者是不處罰，不能判處刑罰。因此，對減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰，不能減至免予刑事處罰。當與具體罪行對應的法定量刑幅度中最低的法定刑已是最低刑種時，不能依據減輕處罰情節而免予刑事處罰。當然，這種情況下，確實情節較輕的，也可以免予刑事處罰，不過只能依據刑法第三十七條的規定，而不能是根據減輕處罰情節所對應的條款。例：張三輕傷一人，構成故意傷害罪，依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如其具有立功等減輕處罰情節，不能根據該情節判處其免予刑事處罰，但可以綜合案情，依據刑法第三十七條之規定對其免予刑事處罰。

Q3：具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節時是否可以減兩檔？

可以。

刑法修正案八對減輕處罰的適用作了修正，增加了本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的規定。對于只有一個減輕處罰情節時，不能跨兩檔量刑，大家沒有爭議。但對于具有兩個以上減輕處罰或免除處罰情節時是否可以減兩檔量刑存在不同看法。不過，最高人民法院編寫的《刑法修正案(八)理解和適用》一書中指出，如果存在兩個以上減輕處罰情節或者具有免除處罰情節的，可以不受第六十三條第一款的限制，因為是否同時并列規定免除處罰可以表明立法機關的不同傾向:沒有并列規定免除處罰的，表明立法機關認為行為的社會危害性或者人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內給予從寬處理;與之相反，并列規定免除處罰的，則表明立法機關認為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性顯著減少，因而可以在更大的范圍內從寬，甚至免除處罰也是正當的。因此，下一格判處刑罰對于未與免除處罰并列的減輕處罰情節而言具有一定合理性，但對于與免除處罰并列的減輕處罰情節而言，其不合理性是顯而易見的。最高人民法院法官也在《人民司法》上撰文表示，刑法第六十三條第一款是對減輕處罰的釋義，應適用于一個減輕處罰情節。根據罪行相適應原則，對被告人具有法定減輕或免除處罰情節，或者具有兩個以上減輕處罰情節的，可不受在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個量刑幅度內判處刑罰。

Q4：18歲前后實施同種罪行是否可以適用未成年人犯罪的規定？

如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次的，可以適用，如果不影響的，不可以適用。

因為，如果不計18歲前的行為，將導致無法入罪或者跳檔次時，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素離不開未成年時的行為，此時應當可以依據未成年人犯罪的規定處罰。反之，說明評價被告人人身危險性和罪行輕重的因素主要是成年時的行為，不應當再依據未成年人犯罪的規定處罰，如果可以適用而減輕處罰，將導致僅僅18歲之后的行為就單獨構成犯罪或跳檔次且無法減輕處罰，反而再累加了18歲之前的行為后卻可以減輕處罰的矛盾。例：假定盜竊2000元入罪，3萬元數額巨大。張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊1000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲時又盜竊2萬元。這兩種情況均應認定張三具有未成年人犯罪情節，可以對其從輕或減輕處罰。相反，張三17歲時盜竊1000元，19歲時又盜竊2000元；或者張三17歲時盜竊1萬元，19歲又盜竊3萬元。這兩種情況均不應認定張三具有未成年人犯罪情節，不能據此對其從輕或減輕處罰。

Q5：是否可以僅根據達成刑事和解而減輕或免除處罰？

可以。

2012年最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下稱解釋）第五百零五條（已被2021年新解釋廢止，但該條內容原文保留在新解釋第五百九十六條）規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。尤其是在刑事審判參考第1176號黃靜詐騙案中，兩級檢察機關認為《解釋》是針對刑事訴訟法作出，而刑事訴訟法屬于程序法，因此《解釋》只能針對刑事訴訟相關程序進行解釋，不能根據《解釋》第五百零五條直接對被告人減輕處罰，如要在法定刑以下減輕處罰，須報最高人民法院核準。而法院認為我國在刑事訴訟法當中確立刑事和解制度，可以說是在程序法中嵌入了實體規范，體現了此次刑事訴訟法修訂的立法創新。因此，刑事訴訟法雖然是程序法，但其對刑事和解制度的規定，特別是第二百七十七條對刑事和解案件范圍的規定，第二百七十九條對刑事和解案件公檢法處理原則的規定，均具有實體上的意義。刑事訴訟法第二百七十九條明確規定，對于達成和解協議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。從寬處罰的意思，可體現為從輕、減輕、免除處罰。《解釋》第五百零五條正是對該條規定的具體化，第五百零五條關于刑事和解案件的從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的規定，均屬于第二百七十九條“從寬處罰”的范疇。因此，對于符合第二百七十九條規定的刑事和解案件，人民法院可以直接判決減輕處罰乃至免除處罰，無須再按按照法定刑以下量刑程序報最高人民法院核準。

Q6：是否可以僅根據認罪認罰而減輕或免除處罰？

不可以。

刑事訴訟法規定認罪認罰的可以從寬處理，刑事和解的可以從寬處罰，雖然都是從寬，但兩者還是有區別的，刑事和解是一種量刑情節，且適用范圍有限，而認罪認罰更多的是一種制度，適用于所有刑事案件，如果允許根據認罪認罰而對被告人減輕或免除處罰的，將導致刑法設置的從輕、減輕或免除處罰體系被虛置。因此，兩高三部在《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中明確指出認罪認罰案件，對于減輕、免除處罰，應當于法有據，不具備減輕處罰情節的，應當在法定幅度以內提出從輕處罰的量刑建議和量刑。

Q7：數額犯既有既遂又有未遂情節時如何量刑？

首先根據被告人既遂和未遂的數額判定各自所對應的法定刑幅度，如果既遂部分所對應的幅度較重，或者既未遂所對應的幅度相同的，以犯罪既遂部分確定量刑起點，未遂部分作為酌情從重的量刑情節，且不能引用犯罪未遂條款。例：假定詐騙0.5萬元為數額較大，5萬元為數額巨大，50萬元為數額特別巨大。張三詐騙既遂50萬元、未遂5萬元，李四詐騙既遂50萬元、未遂50萬元，均應當以詐騙既遂50萬元來確定量刑起點，未遂的5萬元或50萬元作為量刑情節，對張三和李四均在10年-無期徒刑一檔量刑，并不得引用犯罪未遂條款對張三和李四從輕或減輕處罰。

如果未遂部分所對應的量刑幅度較重的，應分兩步走，第一步就未遂部分決定是否減輕處罰，確定未遂部分所對應的法定刑幅度。第二步與既遂部分對應的法定刑幅度比較。如果第一步確定的幅度較重的，應當以未遂部分對應的法定刑幅度確定全案適用的法定刑幅度，將既遂部分作為酌情從重的量刑情節，且必須引用犯罪未遂的條款。例：張三詐騙既遂0.5萬元、未遂50萬元，如先決定對未遂部分減輕處罰，該部分對應的法定刑為3-10年有期徒刑，如先決定對未遂部分從輕處罰，該部分對應的法定刑為10年-無期徒刑，兩個都比既遂部分對應的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均應當以詐騙未遂50萬元來確定量刑起點，既遂的0.5萬元作為量刑情節，對第一步決定減刑處罰的張三在3-10年有期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述減輕處罰，對第一步決定從輕處罰的張三在10年-無期徒刑一檔量刑，并引用犯罪未遂條款表述從輕處罰。

Q8：數罪并罰時怎么合并量刑？

首先確定各罪對應的量刑情節，要注意有些情節是針對具體個罪的，如是否認定坦白等，而有些情節是針對全部罪的，如立功等，因此，要先用各個量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依照數罪并罰的規則，決定執行的刑罰。折抵刑期時要把握好適度原則，一般掌握在總和刑期不滿5年的，減少不超過1年；總和刑期不滿10年的，減少不超過2年；總和刑期不滿15年的，減少不超過3年；總和刑期不滿20年的，減少不超過4年；總和刑期不滿25年的，減少不超過5年。

Q9：撤銷緩刑時原緩刑判決判處的罰金是否需要合并？

不合并。

刑法第七十七條規定，緩刑考驗期間犯新罪或者發現漏罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，予以并罰。因此，應當明確的是撤銷緩刑并不是撤銷原判決，原判決關于罰金刑的判決仍然是有效的，是可以強制執行的，如果將緩刑判決判處的罰金刑合并的話，實質上等于將緩刑判決所判處的罰金刑效力也撤銷了，將導致兩個有效判決的既判力沖突。此外，全國人大常委會法制工作委員會也指出，刑法第七十一條中的“刑罰執行完畢以前”應是指主刑執行完畢以前。如果被告人主刑已執行完畢，只是罰金尚未執行完畢的，根據刑法第五十三條的規定，人民法院在任何時候發現有可以執行的財產，應當隨時追繳。因此，被告人前罪主刑已執行完畢，罰金尚未執行完畢的，應當由人民法院繼續執行尚未執行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數罪并罰。雖然該情況不是針對撤銷緩刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判處的罰金刑未執行的，可以隨時追繳，而不用合并執行。

Q10：撤銷緩刑后是否可以繼續適用緩刑？

特定情形下可以。

因緩刑考驗期間犯新罪而撤銷緩刑的不能繼續適用緩刑。在緩刑考驗期間犯新罪的，說明被告人具有再犯罪的危險，不符合緩刑適用所要求的“沒有再犯罪的危險”這一法定條件，故不能宣告緩刑。

因緩刑考驗期間發現漏罪而撤銷緩刑的，在特定條件下可以繼續適用緩刑。最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》指出，在緩刑考驗期限內，發現被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的，依法應當數罪并罰，如果仍符合緩刑條件的，仍可宣告緩刑。雖然該文件已被廢止，但在關于此問題新的文件出臺前還是具有參考性的。當然，是否適用緩刑，還是要根據案件的社會危害性、被告人的主觀惡性等因素綜合把握。實踐中，造成漏罪的原因多種多樣，對其中在前罪訴訟中，被告人故意隱瞞罪行，企圖逃避處罰的，說明其主觀惡性較大，在撤銷緩刑后不宜再宣告緩刑。而對因被告人認識不到位或其他客觀原因造成漏罪的，根據案件實際情況，可以繼續適用緩刑。

Q11：應當合并而未合并審理的案件如何并罰？

實踐中存在本應合并審理而未合并審理的情況，為避免司法資源浪費，在不再審的情況下應當對被告人數罪并罰，并且要按照假定是合并審理時的情況確定決定刑。例：張三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集資詐騙被a地公安機關取保候審，取保候審期間又因涉嫌在b地集資詐騙被b地公安機關抓獲，后b地法院僅對張三在b地集資詐騙2000萬元的行為以集資詐騙罪判處其有期徒刑14年并處罰金40萬元。判決生效后，a地公安機關將張三從監獄解回a地，現a地法院除了根據法律規定對張三在a地集資詐騙1000萬元的行為以集資詐騙罪判處有期徒刑10年并處罰金10萬元外，還需要將該罪與b地法院判處的有期徒刑14年并處罰金40萬元進行并罰，且確定的決定刑不得超過有期徒刑15年并處罰金50萬元，即至多只能按照新法實施前基層法院對集資詐騙罪能判的法定最高刑對張三判處刑罰。

作者 | 劉華鋒（長寧法院刑庭副庭長）