金鴻浩｜關(guān)系刑法學(xué)視域下犯罪論體系重構(gòu)

在關(guān)系刑法學(xué)視域下，犯罪被定義為加害者和受害者之間嚴(yán)重對立的交互關(guān)系。其中加害者的規(guī)范違反行為是犯罪關(guān)系的“正題”，受害者的法益損害后果是犯罪關(guān)系的“反題”，“加害—受害”交互過程的內(nèi)部因果性和外部社會危害性是犯罪關(guān)系的“合題”，三者遵循正反合的辯證邏輯。在新的范式下，刑法學(xué)的學(xué)派之爭將因?qū)Ψ缸镎J(rèn)識的變革而走向整合，也為犯罪論體系的重構(gòu)提供了契機(jī)。關(guān)系刑法學(xué)的犯罪論體系呈現(xiàn)三維特征，需要依次審查加害維度的規(guī)范違反性、受害維度的法益侵害性、交互維度的社會危害性，最終作出罪與非罪的結(jié)論。該體系突破了犯罪人中心觀的單一性視角，具有視域升維、學(xué)說融合特征，可以有效解決犯罪情節(jié)評價、行為人與被害人責(zé)任劃分等實務(wù)難題。

一、問題的提出

在刑事法學(xué)中，對犯罪本質(zhì)的認(rèn)識眾說紛紜，主要有法益侵害說、規(guī)范違反說、社會危害性說三種學(xué)說。當(dāng)前刑法學(xué)的學(xué)派之爭，無論是階層論與四要件的犯罪論體系之爭，還是行為無價值與結(jié)果無價值之爭，在底層邏輯上均屬于犯罪本質(zhì)認(rèn)識分歧的衍生問題。如果無法對此問題達(dá)成基本共識，學(xué)派之爭仍將長期處于交鋒對峙狀態(tài)。值得思考的是，法益侵害說、規(guī)范違反說、社會危害性說三者的共性特征是什么？共性問題是什么？順著這一思路深入分析不難發(fā)現(xiàn)，上述學(xué)說對犯罪本質(zhì)的描述均是以犯罪主體為考察對象的。具體而言，規(guī)范違反說認(rèn)為，在本質(zhì)上“（犯罪的）行動的含義是否定規(guī)范”，側(cè)重于對行為人行為的規(guī)范違反性進(jìn)行評價；法益侵害說認(rèn)為，“就其本質(zhì)而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為”，側(cè)重于對行為人的行為所造成的后果進(jìn)行評價；社會危害性說認(rèn)為，“具有社會危害性的行為，才是犯罪”，側(cè)重于對行為人及其行為對社會的危害進(jìn)行整體評價。上述學(xué)說的構(gòu)建均圍繞著犯罪人及其行為展開，這一共性特征恰恰是三種理論學(xué)說的共性不足。其致命缺陷在于——只見犯罪人而不見被害人，研究視角均呈現(xiàn)出鮮明的犯罪人中心觀，將犯罪行為只歸咎于犯罪人自由意志的實現(xiàn)。而被害人作為一個整體被傳統(tǒng)刑法學(xué)在定罪過程中排除了，只是部分碎片化地遺存于四要件或三階層體系中，這導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法學(xué)理論無法避免地存在視角局限性和思維單向度問題。

值得思考的是，在犯罪認(rèn)定中，如果只有犯罪人而缺失了被害人，何來犯罪關(guān)系的成立？犯罪人中心觀導(dǎo)向下的犯罪論體系構(gòu)建，事實上均或多或少地犯了哲學(xué)上“不要輕率地減少實體的多樣性”的錯誤。在犯罪學(xué)中，犯罪現(xiàn)象的第一個事實學(xué)特征就是互動性。誠如白建軍教授所言，“犯罪是加害人與被害人之間的沖突激化的表現(xiàn)，是沖突的極端形式。離開具體“加害—被害”關(guān)系，犯罪往往是難以理解的”，而“在加害人與被害人之間的沖突中，既有加害人攻擊、侵害被害人的一面，又有來自被害人、以各種形式表現(xiàn)出來的對加害人的刺激和影響”。因此筆者認(rèn)為，犯罪是加害者和受害者之間嚴(yán)重對立的交互關(guān)系。在關(guān)系本體論看來，事物的本質(zhì)不在于它們自身的屬性，而在于它們之間的關(guān)聯(lián)。因為存在犯罪人，所以才存在被害人；反之亦然。犯罪人和被害人這對關(guān)系體只能在犯罪交互關(guān)系中存在，其意義也只能在對象中呈現(xiàn)。有必要在理論上對傳統(tǒng)刑法學(xué)犯罪論的單向度特征進(jìn)行揚(yáng)棄，擺脫犯罪人中心觀的思維慣性，進(jìn)而對犯罪論體系進(jìn)行升維，在“加害—受害關(guān)系”（犯罪固有的內(nèi)部聯(lián)系）和社會危害（犯罪的外部影響）的整體視域下闡釋法條和事實，完成“三段論”推理。

二、關(guān)系刑法學(xué)視域下的邏輯整合與理論構(gòu)建

在關(guān)系刑法學(xué)中，新的犯罪論體系有三大思想基礎(chǔ)和理論淵源，分別是犯罪學(xué)、唯物辯證法和犯罪構(gòu)成理論。其中，犯罪學(xué)（尤其是犯罪人學(xué)和被害人學(xué)）是關(guān)系刑法學(xué)犯罪論體系的認(rèn)識基礎(chǔ)，唯物辯證法是其分析方法，犯罪構(gòu)成理論是其結(jié)構(gòu)框架。

（一）

被害人學(xué)的犯罪關(guān)系范式變革

當(dāng)代刑事法學(xué)研究逐漸關(guān)注到犯罪關(guān)系中被害人這一長期被忽略的研究對象，并涌現(xiàn)出一批有影響力的被害人學(xué)研究成果。特別是20世紀(jì)70年代以來，部分西方發(fā)達(dá)國家在刑事司法領(lǐng)域發(fā)起了“重新發(fā)現(xiàn)被害人”運(yùn)動，讓此前被遺忘的被害人逐步變得“可見”起來，改變既往在刑事法律中被害人的邊緣化地位，使其不再生活在法律真空之中。被害人犯罪學(xué)的發(fā)展對豐富刑法學(xué)的內(nèi)容具有重要價值，尤其是對刑法學(xué)犯罪論的認(rèn)識范式而言，其意義堪比“哥白尼式革命”，具體而言：

其一，重新發(fā)現(xiàn)被害人，意味著對犯罪的認(rèn)識不再以犯罪人為中心，而注重對犯罪人與被害人的互動關(guān)系進(jìn)行細(xì)致觀察，有助于實現(xiàn)犯罪論體系從“一維”升到“雙維”乃至“多維”。早在20世紀(jì)中葉，被害人學(xué)的先驅(qū)、德國犯罪學(xué)者漢斯·馮·亨蒂希就認(rèn)識到被害人在犯罪發(fā)生中所起的重要作用，并提出了“犯罪行為的動態(tài)概念”，強(qiáng)調(diào)犯罪應(yīng)當(dāng)包括犯罪人和被害人兩個“搭檔”。世界被害人學(xué)學(xué)會首任主席施奈德進(jìn)一步闡釋了這種犯罪的動態(tài)概念，認(rèn)為“犯罪是由外界賦予某種行為或某個人的評價，并且是在作案人、被害人和社會之間的相互作用中產(chǎn)生的”。對刑法學(xué)犯罪論的體系構(gòu)建而言，這一判斷具有深遠(yuǎn)意義，有利于將傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的行為人單維視角轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺缸锶恕缓θ恕鐣钡亩嗑S視角，從而使被害人教義學(xué)不僅僅起到傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的補(bǔ)充功能，更具有范式革新的理論使命。

其二，重新發(fā)現(xiàn)被害人，意味著對保護(hù)法益的定位也從犯罪人的危害后果轉(zhuǎn)向了被害人的法益損害，有助于使法益理論的研究視角發(fā)生重大改變。被害人教義學(xué)強(qiáng)調(diào)從被害人視角切入刑法問題，正如德國刑法學(xué)者許乃曼所言，“在實體刑法上，作為保護(hù)法益主體的被害人地位可以從被害人學(xué)說的運(yùn)用中說明”。通過明確保護(hù)法益的主體是被害人，進(jìn)而在犯罪論體系構(gòu)建中，將保護(hù)法益的定位從行為人的行為后果轉(zhuǎn)變?yōu)楸缓θ说膿p害后果。此時，在被害人視角下審查法益損害，就自然需要考慮到被害人本人對保護(hù)法益的態(tài)度，被害人同意不再是違法性阻卻事由，而是被害人的權(quán)利本身，是犯罪論中被害人維度需要重點(diǎn)審查的要素。這有利于使傳統(tǒng)的刑法家長主義逐步松動，取而代之的是，被害人的自我決定權(quán)對犯罪認(rèn)定的影響進(jìn)一步加深。

其三，重新發(fā)現(xiàn)被害人，意味著對具體案件的社會危害性評價，要從加害—受害的互動關(guān)系中進(jìn)行判斷，而非單方面考慮行為人的行為危害性和人身危險性。傳統(tǒng)刑法學(xué)有一個刻板印象，即認(rèn)為犯罪中總是存在“有罪的行為人和無辜的被害人”，對犯罪關(guān)系的認(rèn)識存在“一葉障目”問題。但是，現(xiàn)實案件中的被害人并非都是完全無辜的，還存在大量有過錯甚至嚴(yán)重過錯的被害人。有的學(xué)者對法院審結(jié)案例進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，在北京市中級法院審結(jié)的583個有效案件中，52.7%的案件存在被害人過錯，在存在過錯的案件中被害人責(zé)任重大的占32%、承擔(dān)部分責(zé)任的占40.8%、責(zé)任很小的占27.2%。還有的學(xué)者通過向被害人發(fā)放調(diào)查問卷的方式在廣西南寧調(diào)查，在有被害經(jīng)驗的調(diào)查對象中，發(fā)現(xiàn)29.1%的被害人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)對被害承擔(dān)全部或部分責(zé)任。這些數(shù)據(jù)也啟示刑法學(xué)者，要徹底改變過去的觀念。如果說傳統(tǒng)刑法學(xué)更關(guān)注犯罪人的一方，關(guān)注犯罪行為的刑事需罰性和刑事可罰性，“而現(xiàn)在，犯罪化觀點(diǎn)已經(jīng)被改變，被害人的刑事需保護(hù)性和可保護(hù)性走到了前臺”。

在犯罪論體系中，正如被害人犯罪學(xué)所揭示的，“一直處于聚光燈下的是犯罪人，而受害人卻只在暗影中留下了模糊的形象”，作為“犯罪的一對對立因子中被完全忽視的一方”。在刑法教義學(xué)中，不應(yīng)當(dāng)將被害人教義學(xué)簡單地視為對傳統(tǒng)教義學(xué)（本文稱為“加害人教義學(xué)”）的補(bǔ)充和完善，也不僅是局限于詐騙罪等個別罪名適用的特殊性解釋方法；而應(yīng)當(dāng)將加害人教義學(xué)和被害人教義學(xué)視為刑法教義學(xué)并駕齊驅(qū)的兩大分支，兩者共同組成了整全性的刑法教義學(xué)。在關(guān)系刑法學(xué)的視域下，只評價加害人的構(gòu)成要件而忽視受害人的構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成體系被認(rèn)為是片面機(jī)械的，只能將本來可能影響罪與非罪的被害人要件降維為量刑因素考量，這種做法亟待修正。刑法學(xué)所追求的刑事正義，既應(yīng)當(dāng)包括對犯罪人的正義，也應(yīng)當(dāng)包括對被害人的正義，并在社會正義的更高維度下進(jìn)行平衡和判斷。

（二）

唯物辯證法的邏輯整合

在犯罪關(guān)系中，不能將加害人和受害人割裂開來分別分析，而應(yīng)當(dāng)對其關(guān)系進(jìn)行辯證思考，特別是在中國自主刑法學(xué)研究中，更“應(yīng)以辯證唯物主義與歷史唯物主義為根本方法”。與只“看到一個一個的事物，忘記它們互相間的聯(lián)系；看到它們的存在，忘記它們的生成和消逝”的形而上學(xué)不同，“辯證法是一種學(xué)說，它研究對立面怎樣才能同一，是怎樣（怎樣成為）同一的——在什么條件下它們是相互轉(zhuǎn)化而同一的”，進(jìn)而用聯(lián)系的觀點(diǎn)、發(fā)展的眼光、矛盾分析的方法來認(rèn)識和把握犯罪關(guān)系。具體而言：

一是應(yīng)當(dāng)基于對立統(tǒng)一規(guī)律，把握犯罪關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系。在哲學(xué)家看來，單個的事實是不合理的，只有當(dāng)這樣的單個事實被看作整體的一個方面時，它們才成為合理的。如果將犯罪視為整體，就會發(fā)現(xiàn)單純地將加害視角下的事實或被害視角的事實作為案件事實的全部，實質(zhì)上就犯了“盲人摸象，各說異端”的認(rèn)識錯誤。在犯罪關(guān)系這一“矛盾的統(tǒng)一體”中，有許多的矛盾存在，而“加害—受害”交互關(guān)系作為犯罪中特定的“聯(lián)系的環(huán)節(jié)”，是犯罪關(guān)系中的主要矛盾，主要矛盾的主要方面決定了案件的性質(zhì)。亦即，如果加害人的意志和行為在犯罪交互關(guān)系中起到關(guān)鍵性作用，那么加害要件往往決定了案件的性質(zhì)；反之，如果受害人的意志和行為在犯罪交互關(guān)系中起到?jīng)Q定性作用，那么原則上受害要件決定了案件的性質(zhì)。辯證法“并不是抽象地把‘事物’視為‘矛盾’的存在，而是從特定的‘聯(lián)系的環(huán)節(jié)’去把握‘矛盾的統(tǒng)一體’”。

二是應(yīng)當(dāng)基于量變質(zhì)變規(guī)律，把握犯罪關(guān)系的性質(zhì)轉(zhuǎn)化，對“加害—受害”關(guān)系的質(zhì)、量、度進(jìn)行系統(tǒng)評價。其中，質(zhì)是事物的內(nèi)在規(guī)定性，犯罪的本質(zhì)是“惡害”，如果互動主體之間并沒有體現(xiàn)出“加害—受害”關(guān)系的客觀侵害和主觀對立特征，而是呈現(xiàn)出降低風(fēng)險行為或被害人同意，由于欠缺惡害性，一般不構(gòu)成犯罪。量是事物外在的規(guī)定性，刑事犯罪不同于一般的不法行為，特別是在我國采取二元制裁制度的背景下，罪量要件的重要性更為突出。在關(guān)系刑法學(xué)視域下，不能僅對加害人及其行為進(jìn)行罪量評價，而要在交互關(guān)系中認(rèn)定整個案件不法量域的罪量。如果是累積犯，還需要評價一段時間內(nèi)交互關(guān)系中累積的罪量總和。度是“質(zhì)與量的統(tǒng)一”，是某種質(zhì)所能容納的量的活動范圍。當(dāng)罪量要素從一般違法跨過嚴(yán)重違法的“門檻”，意味著“加害—受害”關(guān)系由緩和沖突進(jìn)入不可調(diào)和的嚴(yán)重對抗，如果又產(chǎn)生了一定的社會危害性，其行為性質(zhì)就由個體性矛盾上升為社會性矛盾，案件的性質(zhì)就會升格為犯罪，具備了可罰的違法性。

三是應(yīng)當(dāng)基于否定之否定規(guī)律，把握犯罪關(guān)系的發(fā)展過程。犯罪是加害者和受害者交互生成的動態(tài)過程，而非靜態(tài)結(jié)果。在辯證法中，存在兩個層面矛盾運(yùn)動的否定。第一層面是相互矛盾的運(yùn)動過程，即反題對正題的內(nèi)部否定。加害要件可以視為犯罪關(guān)系的正題（thesis），受害要件可以視為犯罪關(guān)系的反題（antithesis），如果受害人對加害人行為表示拒絕、反抗等否定態(tài)度，則屬于反題對正題的否定，矛盾的對立得以展開；反之，如果受害者對加害者行為采取同意等態(tài)度，則屬于反題對正題的肯定，阻卻犯罪的成立。第二層面是矛盾運(yùn)動結(jié)果，即合題的外部否定。“加害—受害”關(guān)系是前兩者的合題（synthesis），第二層面的矛盾分析已不再局限于分析加害者和受害者的內(nèi)部對立統(tǒng)一關(guān)系，而是從國家和社會的外部視角來進(jìn)行審查。“加害—受害”關(guān)系的社會危害性越大，刑事可罰性也越強(qiáng)，當(dāng)達(dá)到一定程度時，國家將予以介入，并通過刑罰等手段對犯罪關(guān)系進(jìn)行外部否定，從而使加害人和受害人之間的矛盾得以解決。換言之，犯罪的認(rèn)定呈現(xiàn)出否定之否定的發(fā)展過程，首先需要受害者對加害者的內(nèi)部否定，然后需要國家社會層面的外部否定，進(jìn)而打通了犯罪論和刑罰論的關(guān)聯(lián)。

（三）

犯罪構(gòu)成的體系構(gòu)建

在解決了關(guān)系刑法學(xué)中的認(rèn)識基礎(chǔ)問題后，如何體系化建構(gòu)對應(yīng)的犯罪論體系就成為關(guān)鍵。對此，應(yīng)當(dāng)借鑒蘇聯(lián)刑法學(xué)“四要件”學(xué)說、德日刑法學(xué)“三階層”學(xué)說的建構(gòu)方法，兼容并蓄、取長補(bǔ)短。

一方面，應(yīng)當(dāng)吸收階層論邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性的優(yōu)點(diǎn)。相比于耦合式的四要件理論，階層論遵循事實判斷先于價值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質(zhì)判斷、定型判斷先于個別判斷的原則，這對關(guān)系刑法學(xué)的審查邏輯而言至關(guān)重要。在探討加害者和受害者的交互關(guān)系時，需要特別強(qiáng)調(diào)位階順序，先從不法階層進(jìn)行評價，通過后再對責(zé)任階層進(jìn)行評價；先進(jìn)行形式判斷，再進(jìn)行實質(zhì)判斷，而不采取“堆積木”式的疊加拼湊方式。

另一方面，應(yīng)當(dāng)吸收四要件實用簡便性的優(yōu)點(diǎn)。四要件結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，順應(yīng)訴訟規(guī)律，不僅避免了階層論中因?qū)W者觀念不同而導(dǎo)致構(gòu)成要件體系的變動不居，而且在底層邏輯上同樣以唯物辯證法為基礎(chǔ)，將犯罪視為有機(jī)整體，與我國哲學(xué)社會科學(xué)的指導(dǎo)思想相契合，相比受新康德主義影響而發(fā)展出的理論架構(gòu)也更容易被國人所接受。因此，對于關(guān)系刑法學(xué)而言，要件說的理論模型也具有很強(qiáng)的借鑒價值。以要件關(guān)系為基礎(chǔ)，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，審查效率也相對更高。

綜上所述，在中國自主刑法學(xué)的犯罪論體系的構(gòu)建路徑上，完全固守“四要件”或全部移植“三階層”理論可能都不是最佳方案，努力的方向應(yīng)當(dāng)是階層化改造和要件論改良相結(jié)合的第三種進(jìn)路。如圖1所示，本文提出的關(guān)系刑法學(xué)的犯罪論體系呈現(xiàn)融合性結(jié)構(gòu)特征，主要包括三個維度（要件）：第一個維度是加害人維度（加害要件），審查重點(diǎn)是加害人行為是否具有規(guī)范違反性；第二個維度是受害人維度（受害要件），審查重點(diǎn)是受害人是否遭受法益侵害；第三個維度是犯罪關(guān)系維度（交互要件），審查重點(diǎn)是“加害—受害”關(guān)系的內(nèi)部因果性和外部社會危害性。三個維度共同呈現(xiàn)出一個由表入里、層層遞進(jìn)的犯罪成立模型，最終作出罪與非罪的判斷。

圖1 犯罪體系的要件內(nèi)容和邏輯關(guān)聯(lián)

三、加害要件：加害人維度的規(guī)范違反性評價

加害人維度重點(diǎn)關(guān)注加害人是否從事了刑法規(guī)定的禁止性行為。其理論基礎(chǔ)以雅科布斯的規(guī)范論為代表，認(rèn)為違法性的本質(zhì)是違反社會規(guī)范，即行為破壞了社會成員對彼此行為的合理期待。反之，如果行為沒有違反規(guī)范，沒有破壞社會成員的合理期待，則不構(gòu)成犯罪。在加害要件審查中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下方面。

（一）

審查加害人客觀上是否違反了行為規(guī)范

在形式上，通過判斷加害人行為是否違反了常識或國家規(guī)定，可以使犯罪行為和一般越軌行為進(jìn)行區(qū)分。應(yīng)當(dāng)說明的是，并非所有的越軌行為都達(dá)到了刑事犯罪的越軌性，參考道格拉斯的越軌行為等級分類，至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到第7級以上的越軌程度，才能認(rèn)定為具有刑法意義上的規(guī)范違反性。加害要件的行為規(guī)范的來源有兩個部分，法定犯的行為規(guī)范源于前置法，對應(yīng)越軌程度的第7、8等級，即我國《刑法》第96條所稱的違反國家規(guī)定的行為；自然犯的行為規(guī)范來源于常識，但這里的常識并非泛指，而是特指依靠常識就能做出的行為違反人類本性和邪惡的判斷，對應(yīng)越軌程度的第9、10等級。亦即，在規(guī)范違反性上，自然犯并不是比法定犯的規(guī)范違反程度更低，而是比法定犯的規(guī)范違反程度更高。

法律規(guī)范體系中，有些行為規(guī)范適用于所有人，而有些行為規(guī)范針對特定人員。比如，刑法中有大量的身份犯，如《刑法》分則第10章的軍人違反職責(zé)罪，軍人以外的一般公民并沒有遵守該行為規(guī)范的義務(wù)，因此也就不存在違反行為規(guī)范的問題，從而否定構(gòu)成該類犯罪。在對特定人員是否遵循行為規(guī)范的審查中，有時也并不限于國家規(guī)定。比如，在瀆職罪的審查中，在認(rèn)定濫用職權(quán)或玩忽職守時，行業(yè)主管單位的管理規(guī)定，有的屬于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，有的只屬于一般的規(guī)范性文件或行業(yè)規(guī)范。如果上述文件屬于對法律或行政法規(guī)的細(xì)化規(guī)定，要求特定人員必須遵守，違反上述規(guī)定造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違反了特定行為規(guī)范。

實務(wù)中，復(fù)雜案件有時還存在規(guī)范沖突問題。比如，警察用槍擊斃逃犯，就存在不得殺人的一般規(guī)范和執(zhí)法使用槍械的特殊規(guī)范的競合，如果警察行為完全符合《警察法》第10條等行為規(guī)范，按照特殊規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范的處斷規(guī)則，可以否定規(guī)范違反性的成立。同理，《刑法》第20條的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定、第21條的緊急避險規(guī)定，也可以視為特殊規(guī)范，雖然行為人表面看違反了故意傷害他人、毀壞財物的行為規(guī)范，但遵守了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的特殊規(guī)范，且沒有超出規(guī)范允許范圍的，不能評價為犯罪。傳統(tǒng)刑法理論中的法定排除犯罪事由，許多都可以用特殊規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范的方式進(jìn)行解釋。行為人因為遵守了特殊規(guī)范而不具有規(guī)范違反性，無需在后續(xù)環(huán)節(jié)中繼續(xù)審查。

（二）

審查加害人對行為規(guī)范的認(rèn)識情況

加害人違反行為規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)追責(zé)，還需要審查加害人對自身行為和行為規(guī)范的認(rèn)知能力和認(rèn)知情況。

首先，事實認(rèn)識前提是規(guī)范違反性認(rèn)識的基礎(chǔ)。如果加害人對其所作所為存在事實認(rèn)識錯誤，在主觀上也就不可能知曉其自身行為實際上已經(jīng)違反了法規(guī)范。比如，醫(yī)生交給護(hù)士一瓶包裝上寫著葡萄糖的藥液，要求護(hù)士注射給病人，而實際上醫(yī)生已將吊瓶里的液體換為毒藥，護(hù)士在不知情的情況下注射毒藥導(dǎo)致病人死亡，誤認(rèn)為自己嚴(yán)格遵循了相應(yīng)規(guī)范。在這種情形下，護(hù)士的行為不具有非難可能性。事實認(rèn)識能力，一般應(yīng)當(dāng)參照行為人所在的交往圈中多數(shù)人的認(rèn)識能力進(jìn)行判斷。比如，村民甲在大學(xué)城販賣英文淫穢小說，辯解對此毫不知情。此時除了訊問犯罪嫌疑人外，還可以找與村民甲學(xué)歷、經(jīng)歷相近的人進(jìn)行實驗，看能否辨別出該英文書籍是淫穢小說。如果參與辨認(rèn)的多數(shù)人都無法認(rèn)識到該書是淫穢書籍，則推定甲存在事實認(rèn)識錯誤，因而不具有對自身行為違反行為規(guī)范的認(rèn)識可能性，阻卻傳播淫穢物品牟利罪的成立。

其次，規(guī)范認(rèn)識能力是規(guī)范違反性認(rèn)識的條件。規(guī)范違反性的認(rèn)識能力不是與生俱來的，而是人的社會化的結(jié)果。事實上，8、9歲的小學(xué)生完全可以認(rèn)識到殺人會導(dǎo)致人的死亡的事實后果，但是并不具備規(guī)范違反性和死亡后果社會危害性的認(rèn)識能力，不知道殺人所造成的社會惡果。所謂的刑事責(zé)任能力在實質(zhì)上是指規(guī)范認(rèn)識能力，而非單純的事實認(rèn)識能力。《刑法》第17條的責(zé)任年齡設(shè)置，認(rèn)為已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，是推定該年齡的人已經(jīng)具備了完整的規(guī)范認(rèn)識能力；已滿12周歲不滿16周歲的人，對于越軌程度達(dá)到第10等級的部分嚴(yán)重自然犯也推定具有部分規(guī)范認(rèn)識能力。

最后，規(guī)范認(rèn)識可能是規(guī)范違反性認(rèn)識的關(guān)鍵。在規(guī)范違反性的認(rèn)識過程中，有時存在常識性認(rèn)識和規(guī)范性認(rèn)識之間的沖突。典型案例如王力軍收購玉米案、趙春華公園擺氣槍攤案，采取“外行人領(lǐng)域的平行評價標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行評價，在常識上并不會得出上述行為具有刑事違法性的結(jié)論。但是根據(jù)前置法規(guī)定，在形式上上述案件分別涉嫌非法經(jīng)營罪和非法持有槍支罪。對存在該類沖突的，應(yīng)當(dāng)回歸常識主義，推定行為人對規(guī)范違反缺乏認(rèn)識可能性，進(jìn)而阻卻犯罪的成立。如果脫離了常識，刑法分歧就會無限擴(kuò)大，也不利于規(guī)范關(guān)系的保護(hù)和社會秩序的穩(wěn)定。

（三）

審查加害人行為規(guī)范違反的嚴(yán)重程度

規(guī)范違反程度的評價在風(fēng)險社會中具有重要意義。在后工業(yè)時代，人類社會已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不在。而許多風(fēng)險是現(xiàn)代社會發(fā)展的伴生物，如果并未顯著超過社會容忍度，則不應(yīng)讓公民承擔(dān)過度的義務(wù)和無盡的風(fēng)險。因此，刑法基于保障人權(quán)的需要，必須在犯罪構(gòu)成要件的起始環(huán)節(jié)就將不具備嚴(yán)重規(guī)范違反性的風(fēng)險行為排除出犯罪范圍。比如，甲嚴(yán)格遵守交通法規(guī)以每小時100千米的速度正常行駛在高速公路上，前方突然遇到乙駕駛機(jī)動車逆行，由于避讓不及導(dǎo)致車禍的發(fā)生，乙當(dāng)場死亡。在本案中，甲沒有違反任何規(guī)范，因此在加害要件審查中就應(yīng)當(dāng)直接否定犯罪的成立。又如，丙與丁因小事發(fā)生爭執(zhí)，雙方陷入短暫爭吵，丁不知道自己有先天性心臟病，在爭吵過程中因氣急攻心而死亡。對該行為不需要等到在因果關(guān)系中再去判斷，而應(yīng)當(dāng)通過判斷甲的爭吵行為的規(guī)范違反性程度顯著輕微，在加害要件審查時就否定過失致人死亡罪的成立。

綜上所述，在加害要件審查中，應(yīng)當(dāng)首先從加害人視角出發(fā)，檢驗行為人是否違反行為規(guī)范，是否缺乏規(guī)范忠誠的動機(jī)。換言之，“刑法規(guī)范的任務(wù)就是塑造處在社會現(xiàn)實中的受眾的守法動機(jī)”。如果個體嚴(yán)重不遵守規(guī)范，在系統(tǒng)論視角下才具有懲罰的必要性，才可以將結(jié)果歸責(zé)于行為人；如果個體嚴(yán)格遵守規(guī)范或基本遵守規(guī)范，法律不強(qiáng)人所難，作為保障法的刑法更不應(yīng)強(qiáng)人所難，應(yīng)當(dāng)阻卻刑事犯罪的成立。

四、受害要件：受害人維度的法益侵害性評價

在“加害—受害”關(guān)系中，加害人和受害人互為表里。在受害人視角下，需要結(jié)合法條的具體規(guī)定，重點(diǎn)分析受害人的對象符合性、法益損害嚴(yán)重性和受害人行為對法益損害的影響。

（一）

審查受害人的對象符合性

由于既往被害人教義學(xué)研究側(cè)重于對保護(hù)個人法益的財產(chǎn)犯罪、性犯罪進(jìn)行論證，因此不少學(xué)者認(rèn)為，對上述犯罪而言被害人的視角具有重要意義，但是對于其他犯罪特別是無被害人犯罪，是否需要單獨(dú)評價受害要件則高度存疑。筆者認(rèn)為，如果先驗地將受害人設(shè)定為某個具體的鮮活的個人，那么無被害人犯罪確實存在；但是如果將其解釋為合法利益受到減損或負(fù)面影響的主體，那么所有的犯罪事實上都存在受害人。比如，一般被認(rèn)為無被害人的賄賂犯罪，只是沒有受害的具體公民，該類犯罪的受害人是國家。在受害要件中，按照法益侵害說的理論展開，這里的受害人既包括公民、法人等具象的受害者，也包括國家、社會等抽象的受害者。

在犯罪構(gòu)成要件中，不同犯罪的受害人存在差異。因此，在受害要件審查中，首先就要審查受害人的對象符合性。比如，根據(jù)體系解釋，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益是社會法益而非個體法益，因此受害人并非某個公民、公司，而是社會。行為人雇傭他人對某網(wǎng)吧進(jìn)行黑客攻擊，導(dǎo)致網(wǎng)吧數(shù)百臺電腦數(shù)小時不能運(yùn)行，此時需要判定該行為的受害者是網(wǎng)吧還是社會。事實上，該案的受害者是網(wǎng)吧，主要受損的是網(wǎng)吧經(jīng)營者的個人利益，侵犯的是網(wǎng)吧所有者的正常經(jīng)營權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照保護(hù)個體法益的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，而不能按照保護(hù)公共法益的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行追責(zé)，很難得出對某個網(wǎng)吧的黑客攻擊造成了危害社會的嚴(yán)重后果。同理，面向朋友、同學(xué)等少數(shù)特定對象傳播淫穢物品的行為，也很難認(rèn)為造成了社會秩序的擾亂。因為傳播淫穢物品（牟利）罪的受害者是社會，要求特定多數(shù)人或不特定人受害，朋友、同學(xué)等特定少數(shù)受害者顯然不具有對象符合性。

此外，在受害要件審查中，對職務(wù)犯罪身份判定也有了全新的詮釋視角。比如，既往通說認(rèn)為受賄犯罪是典型的身份犯。按照信賴法益說，受賄行為之所以可以造成國民對國家信賴的降低，是因為國家工作人員具有利用職務(wù)便利的結(jié)合點(diǎn)，缺乏了這個結(jié)合點(diǎn)，受賄行為就不可能影響國家信賴，而只可能造成個人法益或社會法益的侵害。這也是為何對受賄犯罪的主體并不要求必須是編制法意義上的國家工作人員，只要行為人收受賄賂是利用了公權(quán)力的職務(wù)便利，就具有了個人代表國家的結(jié)合點(diǎn)，從而使國家可以成為適格的受害人，進(jìn)而侵害國家法益。同理，其他職務(wù)犯罪如瀆職罪，根據(jù)2002年全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，輔警等未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。如此規(guī)定也是因為，輔警只要代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)，就具備了個人代表國家的“結(jié)合點(diǎn)”，就可以使國家成為適格的受害人，其瀆職行為就可能會造成國民對國家信賴的法益減損。

（二）

審查受害人的保護(hù)法益是否受到損害

在關(guān)系刑法學(xué)中，保護(hù)法益主要在受害要件中進(jìn)行審查。在形式上，需要審查受害人受刑事法律所保護(hù)的利益是否有所減損。在界定時需要結(jié)合具體法條，進(jìn)行法益侵害的橫向區(qū)分和縱向區(qū)分。橫向區(qū)分是保護(hù)法益的種類區(qū)分，在異種法益之間進(jìn)行比較。比如，某案件非法獲取數(shù)據(jù)的行為，主要侵犯的是財產(chǎn)法益、隱私法益還是公共秩序，決定了適用盜竊罪、侵犯公民個人信息罪還是非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。縱向區(qū)分是法益侵害現(xiàn)實化的程度區(qū)分，立法者對不同罪名的成立預(yù)設(shè)了不同標(biāo)準(zhǔn)，按照現(xiàn)實化程度由低到高排列，分別是抽象危險犯、具體危險犯、實害犯。對于某些罪名屬于危險犯還是實害犯存在爭議，比如誹謗罪，如果認(rèn)定構(gòu)成實害犯，則必須證明受害人的名譽(yù)減損才能構(gòu)成犯罪既遂；如果認(rèn)定為危險犯，只需要證明具有造成受害人名譽(yù)侵害的危險即可構(gòu)成犯罪。

在實質(zhì)上，受害要件側(cè)重評估“后果之惡”。在加害要件具備“行為之惡”時，刑罰尚不能貿(mào)然發(fā)動。只有隨著加害者規(guī)范違反行為的發(fā)展，對受害人保護(hù)法益的損害危險從未然演化為已然時，才涉嫌構(gòu)成犯罪。對受害人法益受損程度的評價往往可借助量化的方式得出結(jié)論。比如在故意傷害罪中，對人體損傷應(yīng)根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，通過法醫(yī)鑒定判斷構(gòu)成重傷一級、重傷二級、輕傷一級、輕傷二級、輕微傷或以下程度，損傷程度越高，人身法益的損害也就越嚴(yán)重。在財產(chǎn)犯罪中，可以根據(jù)受害人實際損失數(shù)額進(jìn)行判斷，數(shù)額越大，相同情形下對財產(chǎn)法益的損害越嚴(yán)重。如果法益損害的后果輕微，則適用民法、治安管理處罰法等前置法進(jìn)行追責(zé)，刑法基于謙抑性原則應(yīng)當(dāng)審慎介入。

值得注意的是，在受害要件審查中，行為人所造成的法益侵害和受害人所受到的法益損失通常是一致的，但在特殊情況下則不然。比如對于故意傷害案件，加害人對受害人進(jìn)行毆打，行為完成時經(jīng)鑒定造成了器官損害的輕傷后果，但經(jīng)過醫(yī)療救治后，最終受害人所受的損害被鑒定為輕微傷。對此，關(guān)于《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的專家共識認(rèn)為，對于以容貌損害或者組織器官功能障礙作為鑒定依據(jù)的，鑒定時應(yīng)以損傷的后果為主，損傷當(dāng)時傷情為輔。在實務(wù)中，該類案件在多數(shù)情況下因最后鑒定結(jié)果是輕微傷而不構(gòu)成犯罪，一般只追究治安違法責(zé)任。但是，為什么不以故意傷害行為完成時所造成的傷情為主進(jìn)行認(rèn)定呢？對此傳統(tǒng)刑法學(xué)很難在理論上進(jìn)行有效回應(yīng)。如果以受害人視角來評價保護(hù)法益，以受害人實際損害作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非以加害人行為后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對上述問題則可以進(jìn)行妥當(dāng)解釋。

（三）

審查受害人行為對法益損害是否產(chǎn)生影響

在法規(guī)范的限度以內(nèi)，刑法應(yīng)當(dāng)尊重受害人作為法益主體的處分自由，并保障和推動法益主體自由的實現(xiàn)。按照受害人對加害行為和法益損害結(jié)果的態(tài)度，并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范，受害人自決權(quán)的行使主要有以下三種常見類型：

一是受害人對加害行為和法益損害的拒絕權(quán)。拒絕權(quán)是與同意權(quán)相對的概念，在絕大多數(shù)的犯罪中，拒絕是受害人對法益保護(hù)的默認(rèn)狀態(tài)。比如，法律默認(rèn)行為人對其同居者以外的人進(jìn)入其住宅采取拒絕態(tài)度，其他人只要未經(jīng)住宅所有者允許，進(jìn)入他人住宅就涉嫌非法侵入住宅罪。在現(xiàn)實中，有的受害人粗心大意忘記鎖家門，在客觀上起到了對加害人非法侵入住宅的幫助作用，這種情形屬于犯罪學(xué)中所稱的被害人助長行為，常見于故意殺人、故意傷害、盜竊等自然犯罪中。但在刑法學(xué)的評價上，“夜不閉戶”等“被害人助長”的情形并不意味著戶主對住宅安寧權(quán)和住宅內(nèi)財產(chǎn)權(quán)的放棄，年輕女性在娛樂場所夜晚衣著暴露也不意味著對性自決權(quán)的放棄，均不影響拒絕權(quán)的行使效力。

二是受害人對加害行為和法益損害的容讓權(quán)。容讓權(quán)是指受害人對加害結(jié)果的容讓態(tài)度，按照其法律效力又可分為影響追責(zé)的容讓和不影響追責(zé)的容讓。影響追責(zé)的容讓僅限于暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪等我國刑法明確規(guī)定“告訴的才處理”的罪名，受害人受到侵害后可以自由選擇自訴或者不予自訴。對“絕對自訴主義”的罪名放棄自訴權(quán)，也就意味著受害人對該法益侵害的容讓，國家不能再追究加害人的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了司法權(quán)對被害人自決權(quán)的尊重。而“相對自訴主義”的罪名放棄自訴權(quán)，并不影響其作為公訴案件被追究刑事責(zé)任，此時受害人的容讓權(quán)不會對定罪追責(zé)產(chǎn)生決定性的影響。

三是受害人對加害行為和法益損害的同意權(quán)。在法理上，“損害他人”的行為是指一個主體造成了另一個主體不希望發(fā)生的后果，如果另一個主體希望發(fā)生這個后果，則不符合損害他人原則。對被害人同意的案件，當(dāng)同意具有規(guī)范效力時，加害人與受害人的關(guān)系事實上已由侵害關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹献麝P(guān)系，原則上應(yīng)由被害人自食其果，自我答責(zé)。但對于同意是否具有規(guī)范效力，還需要結(jié)合同意的主體、情形、事項等進(jìn)行確定，受害人同意應(yīng)強(qiáng)調(diào)事項受限性。因為法益自決權(quán)和刑法保護(hù)目的并不完全重合，有時甚至是沖突對立的，因此自決權(quán)的效力在法規(guī)范中往往受到限制。以人身權(quán)利為例，我國刑法通說認(rèn)為，被害人自決權(quán)的限度在輕傷及以下，而不包括重傷和死亡。對于超過法律允許限度的同意部分，沒有同意的法律效力。而有些則是考慮到如果賦予受害人同意權(quán)，可能產(chǎn)生嚴(yán)重的社會風(fēng)險。比如，對于安樂死問題，在無法保證行為人同意真實性的前提下，如果刑法上貿(mào)然同意安樂死，則可能誘發(fā)以相關(guān)手段實施故意殺人的犯罪發(fā)生，因此在現(xiàn)階段我國法律沒有認(rèn)可公民同意“安樂死”的法律效力。

除了從受害人權(quán)利出發(fā)，區(qū)分法益主體的同意、容讓、拒絕態(tài)度，還可以從受害人義務(wù)出發(fā)，區(qū)分受害人過錯的類型，以確定受害人的責(zé)任大小。比如，受害人用惡劣的挑釁言行激怒加害人，如果存在這類觸發(fā)行為，受害人事實上成為犯罪過程的“準(zhǔn)幫助犯”或“準(zhǔn)教唆犯”。就法律責(zé)任而言，如果受害人自陷風(fēng)險的行為顯著違反了法律規(guī)范或自我保護(hù)義務(wù)，受害人過錯就具有降低甚至消除加害人越軌行為的刑事可罰性的可能。

需要說明的是，受害人過錯的案件并不僅存在于人身犯罪、財產(chǎn)犯罪，保護(hù)公共法益的案件中也同樣可能發(fā)生，只不過后者案件數(shù)量相對較少。比如在青海某公司非法采礦案中，該公司在未取得采礦許可證情況下長期從事采礦業(yè)務(wù)，在形式上違反了國家法律規(guī)定。但事后查明，該公司與地方政府簽署了《煤炭項目合作協(xié)議書》，實施以探代采等無證開采行為是在當(dāng)?shù)卣闹笇?dǎo)、默許和監(jiān)管下進(jìn)行的，最終法院宣告被告人無罪。本文支持案件結(jié)論，但法院裁判理由認(rèn)為該公司在主觀上不具有非法采礦的故意略顯牽強(qiáng)。該公司作為專業(yè)的大型能源集團(tuán)，當(dāng)然知道無證開采礦產(chǎn)的違法性，從常識判斷長達(dá)十余年無證開采不可能缺乏主觀故意和明知。問題實質(zhì)上在于當(dāng)?shù)卣倪^錯行為，引起和促成了加害人的非法采礦行為，因此適用自我答責(zé)原則，不再追究該公司的刑事責(zé)任，主要追究政府工作人員的瀆職責(zé)任。又如，由于某基層政府違法征收、暴力執(zhí)法，引發(fā)當(dāng)?shù)剌^大規(guī)模的群體性事件，在處置過程中又因為工作方式不當(dāng)而導(dǎo)致事態(tài)升級，致使國家機(jī)關(guān)工作無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失。該案件中基層政府作為受害人存在嚴(yán)重過錯，在對加害人追究責(zé)任時，也應(yīng)當(dāng)在定罪過程中充分考量相關(guān)情況。

五、交互要件：犯罪關(guān)系維度的社會危害性評價

犯罪關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，由于人不是自我維持的實體，人和人之間存在彼此需要的關(guān)系，所以人類需要互動。但是加害和被害的交互關(guān)系是一種惡的互動，它不僅沒有滿足互動雙方的需要，而且給彼此和社會都帶來惡害。在犯罪關(guān)系維度下，交互要件作為合題，把正反兩個階段的要件在更高的層面上統(tǒng)一起來，從“加害—受害”關(guān)系的內(nèi)外部關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)分析，最終得出罪與非罪的結(jié)論。

（一）

審查“加害—受害”關(guān)系的內(nèi)部責(zé)任分配

加害要件和受害要件兩者基于因果性聯(lián)系組成犯罪關(guān)系。如果缺乏刑法上的因果關(guān)系，則加害人的規(guī)范違反行為和受害人的法益損害后果就無法形成聯(lián)系，犯罪關(guān)系也就無法成立，自然不構(gòu)成犯罪。

受相當(dāng)因果關(guān)系理論和客觀歸責(zé)理論的啟發(fā)，認(rèn)定因果關(guān)系一般需要滿足以下三個條件：一是在“質(zhì)”的維度上，加害要件的規(guī)范違反行為應(yīng)當(dāng)顯著加重了受害要件的法益損害程度，缺乏危險創(chuàng)設(shè)時，應(yīng)當(dāng)拒絕歸責(zé)于行為人。二是需要排除其他異常因素的介入導(dǎo)致因果鏈的中斷。三是需要評價規(guī)范違反行為和法益侵害類型的重合度，即客觀歸責(zé)理論所言的結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件的保護(hù)范圍。比如酷暑期間甲盜竊電線，造成電線所連接的某養(yǎng)老院的中央空調(diào)制冷設(shè)備無法工作，導(dǎo)致養(yǎng)老院多名老人中暑送到醫(yī)院搶救。規(guī)范違反行為和法益侵害后果的重合度較低，不能將結(jié)果歸責(zé)于盜竊行為的實施者。如果缺乏刑法上的因果關(guān)系，則加害人不承擔(dān)刑事責(zé)任。

對于存在因果關(guān)系的案件而言，在沒有第三人參與的情況下，“一起刑事案件的責(zé)任歸屬應(yīng)包含兩個方面，即犯罪人責(zé)任與被害人責(zé)任，二者間的責(zé)任劃分呈現(xiàn)此消彼長的趨勢”。參考侵權(quán)法上的“過錯責(zé)任比例”進(jìn)行分擔(dān)，加害人的責(zé)任比例a+受害人的責(zé)任比例b=100%，亦即受害人的責(zé)任比例b越高，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任比例a就越低，反之亦然。按照責(zé)任比例的劃分，大致區(qū)分為以下三類情況：

第一類是加害人承擔(dān)全部責(zé)任，受害人無責(zé)任（a=100%，b=0）。該情形是傳統(tǒng)刑法學(xué)所假設(shè)的典型犯罪類型，受害人在案件中是完全無辜、沒有任何過錯的。

第二類是受害人承擔(dān)全部責(zé)任、加害人無責(zé)任（a=0，b=100%）。如無限防衛(wèi)權(quán)的案件、具有同意效力的被害人承諾案件等，加害人不需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。此外還存在一些特殊情形也可以歸屬于該類型。比如，乙為了碰瓷敲詐，在公路路口故意碰撞超速行駛的機(jī)動車甲，導(dǎo)致乙被碾壓致死。按照《道路交通安全法》第76條規(guī)定，交通事故的損失是由非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥斯室馀鲎矙C(jī)動車造成的，機(jī)動車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)法秩序的一致性，即使甲也存在超速等違反交通法規(guī)的行為，由于前置法上尚不需要承擔(dān)責(zé)任，因此在刑法上也不應(yīng)當(dāng)追究碰瓷引發(fā)的交通肇事的刑事責(zé)任。死亡后果由自陷風(fēng)險的碰瓷者自我答責(zé)。

第三類是加害人和受害人均承擔(dān)部分責(zé)任。最常見的是交通事故中的雙方事故，兩個當(dāng)事人可能都有部分責(zé)任，可能一方負(fù)主要責(zé)任，一方負(fù)次要責(zé)任；也可能雙方負(fù)同等責(zé)任。這類案件較為復(fù)雜，存在多種細(xì)分情形：①加害人承擔(dān)主要責(zé)任、受害人承擔(dān)次要責(zé)任（比如a=80%，b=20%）；②加害人和受害人均承擔(dān)同等責(zé)任（a=50%，b=50%）；③加害人承擔(dān)次要責(zé)任，受害人承擔(dān)主要責(zé)任（比如a=20%，b=80%）。對后者，也不能僅根據(jù)責(zé)任比例直接認(rèn)定加害人是否構(gòu)成犯罪，還要結(jié)合案件整體的社會危害性進(jìn)行綜合判斷。

（二）

審查“加害—受害”關(guān)系的外部社會危害性

“加害—受害”關(guān)系需要在整體視角下進(jìn)行全面考量，將犯罪關(guān)系的外部社會危害性作為犯罪化與非犯罪化的重要依據(jù)。

社會危害性的大小受到多重因素的影響。用數(shù)學(xué)方式表達(dá)，設(shè)加害要件的規(guī)范違反性x和受害要件的法益侵害性y為自變量，犯罪關(guān)系的社會危害性z為因變量，社會危害性z=規(guī)范違反程度x×法益侵害程度y。為了計算方便，將客觀加害要件的規(guī)范違反性x和客觀受害要件的法益侵害性y按照嚴(yán)重性進(jìn)行賦值，參考李斯特量表的賦值方式，將顯著輕微賦值為0、較輕賦值為1、一般賦值為2、較重賦值為3、嚴(yán)重賦值為4、特別嚴(yán)重賦值為5，并按照z=x×y計算，即可得到表1的社會危害性評價乘積表。犯罪的社會危害性按照嚴(yán)重程度可以由弱到重分為4個層級，用羅馬數(shù)字表示即為ⅰ級、聶級、ⅲ級、ⅳ級。經(jīng)過測算，筆者認(rèn)為危害性ⅰ級的臨界值為z=5，是輕微犯罪的門檻；危害性聶的臨界值為z=8，是一般犯罪的門檻；危害性ⅲ的臨界值為z=10，是嚴(yán)重犯罪的門檻；危害性ⅳ的臨界值為z=20，是特別嚴(yán)重犯罪的門檻。亦即，社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：如果z＜5，尚未達(dá)到刑事犯罪的社會危害性；如果5≤z＜8，達(dá)到輕罪的社會危害性；如果8≤z

表1 社會危害性的交互評價乘積表

以貪污罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)為例進(jìn)行說明，通過對貪污行為的規(guī)范違反性x和法益侵害性y分別進(jìn)行賦值，可以對最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂司法解釋》）的貪污罪罪量規(guī)則進(jìn)行充分解釋。

（1）如果因為特殊正當(dāng)事由上級要求行為人取出公款，程序上不符合財務(wù)規(guī)定，規(guī)范違反性輕微（x=0），即使數(shù)額較大，但客觀危害性z=0×y=0，不構(gòu)成刑事犯罪；如果貪污數(shù)額在1000元以下，法益危害性輕微（y=0），則客觀危害性計算可得z=x×0=0，也不構(gòu)成刑事犯罪。

（2）一般情形下，規(guī)范違反程度x=2，如果貪污金額在1000元以上1萬元以下，法益危害性較輕（y=1），則客觀危害性計算可得z=2×1=2，尚未達(dá)到輕微犯罪的ⅰ級危害性，只能在前置法上進(jìn)行政務(wù)處分。

（3）如果貪污金額在1萬元以上3萬元以下，一般情形下，規(guī)范違反程度x=2，法益危害性較輕（y=2），客觀危害性計算可得z=2×2=4，尚未達(dá)到ⅰ級危害性，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第13條的但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。但是如果存在貪污扶貧款等《貪污賄賂司法解釋》第1條第2款規(guī)定的其他較重情形（x=3），客觀危害性z=3×2=6，達(dá)到ⅰ級危害性，屬于輕罪范疇。

（4）如果貪污金額在3萬元以上20萬元以下，一般情形下，規(guī)范違反程度x=2，貪污數(shù)額較大法益危害性較重（y=3），客觀危害性z=2×3=6，達(dá)到了ⅰ級危害性，屬于輕罪范疇，如果該案中行為人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任，一般應(yīng)在3年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。

（5）如果貪污金額達(dá)到20萬元以上300萬元以下，一般情形下規(guī)范違反程度x=2，法益危害性嚴(yán)重（y=4），客觀危害性z=2×4=8，達(dá)到了聶級危害性，屬于中等犯罪范疇，如果該案行為人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任，一般應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。

（6）如果貪污金額達(dá)到300萬元以上，一般情形下規(guī)范違反程度x=2，法益危害性嚴(yán)重（y=5），客觀危害性z=2×5=10，達(dá)到了ⅲ級危害性，屬于重罪范疇，如果該案中行為人應(yīng)負(fù)全部責(zé)任，一般應(yīng)在10年以上有期徒刑量刑。如果數(shù)額進(jìn)一步增加，或規(guī)范違反性特別嚴(yán)重的，達(dá)到了ⅳ級危害性，則應(yīng)在無期徒刑、死刑量刑。這種解釋方式與“輕輕重重”的刑事政策要求也具有內(nèi)在契合性。

（三）

審查確定加害人的刑事可罰性

刑事可罰性是指某一行為因具有社會危害性而被刑法規(guī)定為犯罪，并可能受到刑罰追究的法律屬性。為了計算方便，可以按照加害人的刑事可罰性k=犯罪整體的社會危害性z×加害人責(zé)任比例a×其他因素進(jìn)行判斷。即使加害人在案件中只承擔(dān)20%的次要責(zé)任，如果該案件社會危害性特別巨大，z×a的結(jié)果大于犯罪成立門檻的，仍然應(yīng)當(dāng)追究加害人的刑事責(zé)任。反之，即使加害人在案件中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)80%的主要責(zé)任，如果該案件的社會危害性剛剛達(dá)到犯罪成立的門檻，z×a的結(jié)果已經(jīng)小于門檻的，就不應(yīng)當(dāng)再追究加害人的刑事責(zé)任。比如，某起故意傷害案件中，甲造成乙輕傷二級，按照前文的計算公式，得出該案件的社會危害性z=5。如果查明該案件是因為受害人挑釁造成的，法院認(rèn)定加害人的責(zé)任比例a=80%，受害人的責(zé)任比例b=20%。加害人只需要對該故意傷害案件的社會危害性z在自己的責(zé)任比例a內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任即可。計算可得z×a=5×80%=4，沒有達(dá)到輕微犯罪(ⅰ級社會危害性≥5）的門檻，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第13條的但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪，只追究《治安管理處罰法》上的違法責(zé)任。

在判定中還需要考慮其他因素，綜合各種情況進(jìn)行合目的性的解釋。一方面，需要將刑事政策有機(jī)納入評價體系之中。“刑事政策會影響對行為應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度的價值判斷”。比如，對某些刑事犯罪如毒品犯罪，最高司法機(jī)關(guān)提出“要毫不動搖地堅持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的方針”，此時對毒品犯罪危害“權(quán)其輕重”的過程中就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)立場，適度擴(kuò)大犯罪圈，嚴(yán)厲懲治犯罪。而對某些刑事案件，比如未成年人犯罪強(qiáng)調(diào)堅持“教育為主、懲罰為輔”方針，因此在未成年人相關(guān)犯罪的社會危害性價值判斷中，則應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)寬則寬，適度收縮犯罪圈，給未成年人更多改過自新的機(jī)會。司法人員對某類犯罪的價值判斷應(yīng)當(dāng)充分參考刑事政策的基本立場，自覺與國家對某類犯罪的價值判斷相一致。另一方面，需要將人身危險性因素也一并考量。既往對人身危險性主要在量刑教義學(xué)中審查，但近年來隨著預(yù)防性刑法理念的發(fā)展，我國司法解釋中將行為人曾經(jīng)受過行政處罰的事實作為定罪情節(jié)，納入犯罪成立情形的條款明顯增多。有學(xué)者統(tǒng)計，截至2021年至少有39個現(xiàn)行有效的司法解釋對“受過行政處罰入罪”進(jìn)行了規(guī)定，就是基于行為人因素綜合考量后得出的結(jié)論，屬于對未然的社會危害性的風(fēng)險預(yù)防。只有將相關(guān)因素在刑事可罰性上進(jìn)行全面審查，才可能實現(xiàn)刑事案件辦理的法律效果、社會效果、政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

六、關(guān)系刑法學(xué)視域下的犯罪論體系特征與完善

關(guān)系刑法學(xué)視域下的犯罪論體系，是在解決既往犯罪構(gòu)成理論不足的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，既存在視域升維、學(xué)說融合、簡潔穩(wěn)定等優(yōu)點(diǎn)，也存在不足和完善的空間。

（一）

視域升維：提供了一個加害人和受害人的雙重交互視角

傳統(tǒng)刑法學(xué)犯罪論體系最大的問題在于，在犯罪構(gòu)成要件中只關(guān)注了加害人的部分，而忽略了受害人的部分。雖然可以通過將被害人承諾作為違法性阻卻事由，來作為構(gòu)成要件體系性缺陷的補(bǔ)救措施，但這并非長久之計。隨著被害人教義學(xué)的興起，近年來許多學(xué)者開始關(guān)注到這一問題。比如我國學(xué)者車浩、蔡桂生等就提出了被害人承諾的體系地位問題，探討在“四要件”“三階層”犯罪論體系中的理論改進(jìn)策略。但總體來說，四要件理論的要件結(jié)構(gòu)中缺乏被害人同意的融入可能，只能被定性為超法規(guī)的正當(dāng)化事由；而在階層論中，其理論范式天然就呈現(xiàn)加害人視角，按照行為人→危害行為→法益侵害的邏輯順序展開，決定了被害人因素?zé)o法完全納入構(gòu)成要件予以考量，限制了其作用的發(fā)揮。

因此，筆者借鑒關(guān)系犯罪學(xué)的理論架構(gòu)，認(rèn)為“犯罪只有一個，不同的只是看問題的角度”。在加害人的單一視角下，法益侵害就是對加害人危害行為后果的評價，屬于對加害人犯罪行為評價的自然衍生；而在加害人—受害人的互動視角下，法益侵害則不再歸屬于加害人要件，而屬于受害人要件的評價內(nèi)容，還要一并評價受害人要件中受害人的行為和態(tài)度，從而完成了對傳統(tǒng)構(gòu)成要件的多維改造。至此，受害人作為平行于加害人的另一主體，在犯罪構(gòu)成要件中具有了和加害人同等重要的地位，而不再是犯罪審查中可有可無或者僅僅是補(bǔ)充作用的要素。“依靠結(jié)構(gòu)主義的方法，社會現(xiàn)實可以表現(xiàn)為二項對立關(guān)系”，每個元素“都根據(jù)它在一個二項對立關(guān)系中的相對位置，被賦予一定的社會價值和意義”。對犯罪的分析和認(rèn)定自此進(jìn)入了“加害—受害”二項對立關(guān)系的結(jié)構(gòu)主義分析視角。不同犯罪現(xiàn)象中加害人和受害人的互動關(guān)系不同，自然所得出的罪與非罪、罪輕罪重的結(jié)論可能也完全不同，從而可以更靈活地評價刑法所欲規(guī)制的紛繁復(fù)雜、關(guān)系交錯的犯罪現(xiàn)象，賦予了關(guān)系刑法學(xué)犯罪論理論體系更強(qiáng)的解釋力。

（二）

學(xué)說融合：形成了規(guī)范違反和法益侵害融合可能的統(tǒng)一框架

法益理論和規(guī)范效力理論在德日刑法教義學(xué)呈現(xiàn)劍拔弩張、爭鋒對峙的態(tài)勢，理想的進(jìn)路是走向第三條道路，對兩者進(jìn)行調(diào)和，從而兼顧二者的優(yōu)點(diǎn)。但是，“作為一種體系建構(gòu)性的基礎(chǔ)性理論，或者一種犯罪與刑法的解釋模型，二者恐無法邏輯一致地和諧共生”。因為兩者具有不同的思想理論基礎(chǔ)，既往學(xué)者的努力之所以難以徹底解決這一問題，原因是其仍在犯罪人中心觀的一維體系內(nèi)上下求索。這就導(dǎo)致底層邏輯或者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害法益，或者是規(guī)范違反，一維體系無法實現(xiàn)二者的統(tǒng)一。二元論的論者也需要擇一作為重點(diǎn)，或者提倡行為無價值二元論，或者提倡結(jié)果無價值二元論。若想使其并行不悖，則需要在更高維度上創(chuàng)生出新的犯罪論體系。在關(guān)系刑法學(xué)視域下，隨著體系的升維，這一問題迎刃而解。因為“法益與規(guī)范的相互統(tǒng)一，不是法益統(tǒng)一規(guī)范，也不是規(guī)范統(tǒng)一法益，而是兩者辯證統(tǒng)一于犯罪概念”。在“加害—受害”交互所構(gòu)建的犯罪論體系中，按照黑格爾辯證法的正反合邏輯，和馬克思主義唯物辯證法“一分為二”的辯證運(yùn)動法則，完全可以將規(guī)范效力和保護(hù)法益有機(jī)統(tǒng)一起來，將其作為社會危害性的下位概念，從而在邏輯上解決這一理論難題，形成具有中國特色的解決方案。

在違法判斷的基準(zhǔn)上，當(dāng)犯罪構(gòu)成要件從以加害為中心轉(zhuǎn)向犯罪關(guān)系時，也就決定了不可能采取一元論的立場，而是采取二元論的立場。犯罪是加害人違反行為規(guī)范的“惡行”，進(jìn)而造成受害人法益損害的“惡果”。此時再去區(qū)分行為無價值還是結(jié)果無價值已無意義。以情節(jié)犯為例，情節(jié)犯是對犯罪關(guān)系的整體評價，既看行為之惡，也看結(jié)果之惡，有時還要看主觀之惡，完全可以認(rèn)為有些犯罪更突出反映了行為之惡，而有些犯罪更突出反映了結(jié)果之惡，兩者并不沖突。情節(jié)評價還需要綜合考量犯罪關(guān)系中加害人的責(zé)任和受害人的責(zé)任，在相似案件中，受害人無過錯的相比受害人存在嚴(yán)重過錯的，案件的情節(jié)嚴(yán)重程度也截然不同。關(guān)系刑法學(xué)認(rèn)為，案件情節(jié)是在整體視角下從社會危害性的角度對犯罪關(guān)系規(guī)范違反性和法益侵害性綜合判斷的結(jié)果。行為無價值或結(jié)果無價值都無法解釋情節(jié)犯的判斷邏輯，采取犯罪關(guān)系的并合主義思路反而有利于解決情節(jié)犯的評價難題，也更契合我國的刑事立法和司法實務(wù)。

（三）

簡潔穩(wěn)定：構(gòu)建了一個穩(wěn)定易用的三維體系

在犯罪論體系構(gòu)建中，本文同時吸收了階層論和四要件理論的優(yōu)點(diǎn)，既貫徹階層審查的邏輯優(yōu)勢，又保留了要件理論的簡潔穩(wěn)定。在理解難度上，關(guān)系刑法學(xué)的犯罪本質(zhì)觀認(rèn)為，犯罪是一種加害者和受害者之間較為嚴(yán)重的矛盾對立關(guān)系，該概念是從犯罪事實學(xué)中歸納而出的，對實務(wù)人員和社會公眾而言不存在理解障礙，較為容易傳播和記憶。在理論定型上，三要件的犯罪構(gòu)成相對穩(wěn)定，即加害要件、受害要件、交互要件，需要嚴(yán)格按照位階的先后順序進(jìn)行審查。在“加害—受害”犯罪關(guān)系中不太可能還存在其他要件，即使存在第三人參與因素、犯罪場的時間因素、空間因素等，也均可以將之作為交互要件下的其他要素予以考量。在理論應(yīng)用上，關(guān)系刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論更符合訴訟規(guī)律，特別是可以解釋被害人在刑事訴訟中的作用，從而解決被害人在刑事公訴案件中的尷尬地位，也更有利于在刑事領(lǐng)域推進(jìn)恢復(fù)性司法，修復(fù)被犯罪造成的受害人與社會的創(chuàng)傷。

（四）

不足與完善

當(dāng)然，作為一種新生的理論，關(guān)系刑法學(xué)的構(gòu)成要件理論還存在部分不足。在筆者看來，本文尚未對下列問題進(jìn)行較為圓滿的解答，還有待繼續(xù)完善。

一是關(guān)系刑法學(xué)理論對侵犯個人法益犯罪的解釋力要好于侵犯公共法益的解釋力。盡管本文通過將受害人區(qū)分為具體的受害人（公民、法人）和抽象的受害人（國家、社會）的方式，解決了侵犯公共法益中受害人的認(rèn)定問題。但是由于抽象的受害人并非嚴(yán)格意義上的實體，如何來認(rèn)定國家、社會作為受害者時的態(tài)度和責(zé)任尚存在難點(diǎn)。一個可能的解決方案是將檢察機(jī)關(guān)作為“公共利益代表”，賦予其相應(yīng)職能。在特殊案件中，經(jīng)過征求相關(guān)部門意見并履行嚴(yán)格審批程序后，檢察官可以代表國家、社會作出認(rèn)定和回應(yīng)。

二是關(guān)系刑法學(xué)理論對共同犯罪問題雖可從內(nèi)部交互關(guān)系中進(jìn)行解釋，將共同正犯、教唆犯、幫助犯視為加害要件的內(nèi)部交互關(guān)系，并在交互要件的內(nèi)部責(zé)任分配上進(jìn)行考量。但是目前對共同犯罪問題，只是在解釋上提供了新的視角，并未對共同犯罪爭議焦點(diǎn)問題的解決提出有建設(shè)性的對策，還需要針對共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定問題，對交互要件的內(nèi)部責(zé)任分配方法進(jìn)行細(xì)化和完善。

三是關(guān)系刑法學(xué)的構(gòu)建受到被害人學(xué)的啟發(fā)，但是被害人學(xué)內(nèi)部也存在學(xué)派之爭，比如被害人指責(zé)傾向派和被害人辯護(hù)傾向派對很多問題就存在明顯的分歧。正如犯罪人學(xué)內(nèi)部的學(xué)派之爭一樣，被害人學(xué)的學(xué)派之爭也會對關(guān)系刑法學(xué)犯罪論產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，而對于這些影響，本文尚未進(jìn)行充分探討，還有待在后續(xù)研究中深入思考。

余論

犯罪在關(guān)系中存在，并在關(guān)系中變動。如果只從犯罪人中心主義的加害人危害行為及其危害后果的視角分析犯罪，刑法適用將無法準(zhǔn)確評價變動的犯罪關(guān)系和復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。如果不從犯罪固有的內(nèi)部聯(lián)系中來把握和分析案件事實，這種犯罪論體系本身就脫離了“行為人—被害人—社會”的現(xiàn)實交互關(guān)系，成為一種遠(yuǎn)離現(xiàn)實犯罪關(guān)系的抽象理論模型，除非介入體系外的超法規(guī)事由，否則只能推導(dǎo)得出機(jī)械的判決。在構(gòu)建中國自主刑法學(xué)知識體系的旗幟下，當(dāng)代刑法學(xué)人的首要任務(wù)就是對刑法學(xué)的核心理論——犯罪論進(jìn)行重構(gòu)。只有犯罪論體系本身走出了形式化的巢穴，才可能在根源上解決“機(jī)械司法”問題。如此，刑法學(xué)才可能成為“經(jīng)世之學(xué)”，才可能指導(dǎo)實踐、引領(lǐng)實踐進(jìn)而實現(xiàn)知行合一，而非演化為“象牙塔”中的純粹法學(xué)研究。本文在關(guān)系刑法學(xué)的視域下對犯罪論體系進(jìn)行了初步探索，但受限于學(xué)識和能力，無論是理論深度、廣度和精度上都離構(gòu)建中國自主的犯罪論體系目標(biāo)相距甚遠(yuǎn)。但是“摸著石頭過河”，“就應(yīng)當(dāng)允許做出各種各樣的嘗試，并能包容不完美，甚至是失敗”。希望本文能拋磚引玉，在這種前赴后繼的點(diǎn)滴努力中，共同建構(gòu)起中國刑法學(xué)自主知識體系，攜手繪制新時代中國刑事法治的理想圖景。

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