鄧學(xué)平｜有借有還不屬于受賄，律師調(diào)查筆錄亦屬法定證據(jù)種類

按：上訴人系某市副處級領(lǐng)導(dǎo)干部。指控其收受40余人、180多筆、共300余萬元賄賂，平均每筆賄賂不足2萬元。除了一筆銀行轉(zhuǎn)賬40萬元外，其余皆是現(xiàn)金。上訴人一審和二審?fù)デ熬糠裾J指控，本人亦為其做了無罪辯護。本人一審撰寫了2.6萬字的辯護意見，二審撰寫了1.1萬字的辯護意見。現(xiàn)將二審辯護意見簡化處理后予以發(fā)布。

J省高級人民法院：

上訴人被控受賄案，經(jīng)歷了兩審開庭審理。一審時，本辯護人先后會見上訴人十余次，全面深入的研究了卷宗材料，庭前提出了調(diào)取證據(jù)申請、證人和調(diào)查人員出庭作證申請、查看或復(fù)制審訊錄音錄像申請和排除非法證據(jù)申請，辯護人依法收集并向Y中院提交了多份證據(jù)。Y中院一審時，庭前會議歷時一整天，正式庭審歷時整五天。一審時，本辯護人就案件的證據(jù)三性、事實認定和法律適用發(fā)表了全面的意見。二審，本辯護人仍堅持這些辯護意見，并將一審辯護意見附在文后一并提交貴院。

本次二審，本辯護人在庭前會議和正式庭審時又補充發(fā)表了大量的質(zhì)證和辯護意見。這些意見，貴院庭審筆錄進行了記錄。這些當(dāng)庭發(fā)表的意見，本律師都予以繼續(xù)堅持。在一審辯護意見和二審當(dāng)庭辯護意見的基礎(chǔ)上，辯護人在此僅結(jié)合二審合議庭總結(jié)的庭審焦點，再次強調(diào)和重申如下觀點，懇請合議庭重點予以關(guān)注：

一、檢方舉證不能，上訴人有罪供述應(yīng)予排除

1.不能以場所來界定訊問。從一審到二審，上訴人堅稱在訊問室制作正式筆錄之前，調(diào)查人員會在看護室先行訊問、演練。在看護室先把訊問內(nèi)容核對好，并且調(diào)查人員滿意后，才會到訊問室按照既定劇本錄制口供。因此，真正的非法取證全部發(fā)生在看護室而非訊問室。檢方有關(guān)“只有在訊問室的問話才是訊問，在看護室的問話不屬于訊問”的說法明顯違法，本質(zhì)上屬于掩耳盜鈴。調(diào)查人員在留置場所對上訴人有關(guān)案情的所有問話都屬于訊問，不能說在A房間屬于訊問，在B房間就不屬于訊問。在看護室是否存在非法取證行為，必須要結(jié)合看護室的監(jiān)控錄像進行判斷。監(jiān)委具有看護室的錄像卻拒絕提交，應(yīng)當(dāng)由檢方承擔(dān)舉證不能的不利后果，應(yīng)當(dāng)推定上訴人的當(dāng)庭辯解成立。

2.上訴人的供述非親歷無從得知。上訴人此前沒有司法經(jīng)歷，此次涉案是第一次接觸刑事司法。上訴人關(guān)于非法證據(jù)的辯解，有時間、有地點、有人物、有手段，內(nèi)容翔實、細節(jié)豐富。這些細節(jié)非親身經(jīng)歷無從得知，具有極大的可信度。但凡經(jīng)歷過現(xiàn)場庭審的人，相信對此都有內(nèi)心確信，至少都對取證手段是否合法存有疑慮。但檢方并未證偽這些辯解，并未排除非法取證的可能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。

3.檢方能查證而未查證。上訴人的供述提到了大量細節(jié)，比如留置房間的布局和設(shè)施、留置期間的用藥記錄、地上的血跡、帶血的內(nèi)褲等，這些細節(jié)都應(yīng)該進行查證。辯護人一審期間，曾經(jīng)當(dāng)庭要求對上訴人驗傷，男性法官和男性檢察官都親自查驗了上訴人因久坐導(dǎo)致的皮膚潰爛痕跡。檢方拒絕實地查證，導(dǎo)致有關(guān)事實未能查明，屬于檢方失職，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

二、S的40萬元屬于借款，不屬于受賄

S的40萬元究竟是屬于借款還是賄賂款，是一審和二審法院爭議的焦點，也是法庭關(guān)注的焦點。本著存疑有利于被告人的原則，本辯護人認為該40萬元應(yīng)當(dāng)認定為借款：

1.通過銀行轉(zhuǎn)賬受賄不合常理。按照S的說法，其曾當(dāng)面表示要給上訴人送現(xiàn)金，被上訴人拒絕。放著現(xiàn)金不要，卻接受他人的銀行轉(zhuǎn)賬太不真實。S的證詞不可信。

2.單筆40萬前所未有。按照一審判決書，上訴人的單筆受賄金額都很小，經(jīng)常只有數(shù)千元，單筆過萬元的都很少。S的項目并不是最大的，拿到的財政補貼資金也不是最多的，但S的行賄金額卻是所有人中最大的。這不合常理。

3.上訴人在還款期內(nèi)有還款行為。上訴人口供證實，其約定的還款期限是一年。第一筆還款和第二筆還款都在一年時間之內(nèi)。雖然第二筆還款發(fā)生在上訴人被約談之后，也可能是約談促成了上訴人提早還款,但不能由此認為上訴人第二次還款是在掩飾犯罪。

4.上訴人沒有明確表示不還40萬。上訴人的口供中存在“嘴上說還，心理不想還”的說法。法律不調(diào)節(jié)人的純內(nèi)心活動。只要上訴人未明確表示其不再歸還，那么私下內(nèi)心怎么想S并不知情，并不產(chǎn)生任何法律后果。

5.認定上訴人第一次還款時即構(gòu)成受賄既遂明顯錯誤。S實際出借57萬元，上訴人在約談前主動還款17萬元，約談后主動還款40萬元。認定上訴人受賄40萬的既遂時間節(jié)點在哪里？一審法院和二審檢察員都表示，第一次歸還17萬余元的時候，受賄40萬就已經(jīng)既遂了。這么認定沒道理。雙方本來約定的就是分期還款，在還款期限還沒截止的時候，還款17萬元，就認定受賄40萬肯定是錯誤的。

6.向第三方打款屬于有效還款。關(guān)于第三方賬戶是誰提出來的，S的說法前后不一，且與上訴人說法不一致。有一點可以確定，第三方賬戶是S指定和提供的。向S指定的賬戶打款屬于有效合法的還款。

三、應(yīng)當(dāng)采信律師提交的八份調(diào)查筆錄

《刑事訴訟法》和《律師法》賦予了律師依法調(diào)查取證的權(quán)利。為了實現(xiàn)控辯雙方平等武裝的訴訟目標(biāo)，律師的調(diào)查取證權(quán)未來還應(yīng)當(dāng)進一步加強。只要是依法收集的證據(jù)，只要進入法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)，那么取證主體并不必然導(dǎo)致證據(jù)證明效力的高低。簡言之，監(jiān)委收集的證人證言并不一定比律師收集的證人證言效力更高。

1.監(jiān)委調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避。上訴人已經(jīng)多次指控Y市監(jiān)委辦案人員A、B、C存在刑訊逼供、指供誘供等非法取證行為。律師的調(diào)查筆錄也證明八名證人均指證Y市監(jiān)委辦案人員A、B、C存在指供誘供的行為。A、B、C成為被指控對象，本身涉嫌違法，不能自己再去對被詢問證人制作筆錄去自證清白。不能排除調(diào)查人員借機對證人進行威脅利誘的可能。該種情況下，應(yīng)當(dāng)由檢察院或法院自行去對有關(guān)證據(jù)進行調(diào)查核實。

2.八位證人調(diào)查階段的證詞不穩(wěn)定。真相只有一個，八位證人的證言即便在調(diào)查階段也有截然相反的兩個版本。前期的否定性證詞和后期的肯定性證詞，其中必然有一個是不真實的。在本律師制作的調(diào)查筆錄中，八人均否認了此前在監(jiān)委的行賄證詞并對之前行賄證詞的形成過程進行了描述，對自己提供不實證詞的原因進行了解釋。遺憾的是，辯護人提交上述調(diào)查筆錄后，監(jiān)委重新對該八人制作了詢問筆錄，后者重新做出了行賄指控。這樣的反復(fù)不正常，法院不能簡單的用新的證詞覆蓋以前的證詞。

經(jīng)本律師的書面申請，二審合議庭依法通知了上述八位證人出庭，此證明合議庭對該八位證人庭前證言亦存有疑慮，認為其有必要出庭作證。辯護人和合議庭均對監(jiān)委調(diào)查階段證言的合法性、真實性有疑問，庭審時無理由拒絕出庭，該八人的證言依法不能采信。根據(jù)存疑有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)采信律師提交的八份筆錄。

3.律師對八位證人的調(diào)查筆錄合法、真實。辯護律師對八位證人的調(diào)查筆錄，是在證人自愿配合的前提下制作的。且律師跟證人的聯(lián)系過程、調(diào)查談話過程都進行了全程錄音，已在庭前提交法庭核查。更重要的是，辯護律師同步申請上述八位證人出庭作證，獲得了法院的同意。這體現(xiàn)了辯方對上述證據(jù)的信心。是故，如果檢方不能舉證證明律師調(diào)查筆錄不合法或不真實，法院應(yīng)當(dāng)依法采信律師的調(diào)查筆錄。至少也應(yīng)當(dāng)將律師調(diào)查筆錄的內(nèi)容作為合理懷疑，對監(jiān)委的調(diào)查筆錄不予采信。

綜上：本案屬于典型的口供定案，口供合法性、真實性存疑，口供之間有人為指供串供的強烈痕跡。這樣的證據(jù)體系達不到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。上訴人也有正常的交際圈。對于那些數(shù)額僅幾千元、關(guān)系特殊、雙方互有往來的人情往來款，不應(yīng)當(dāng)作為受賄款，希望二審能夠依法扣除。鑒于上訴人二審和一審一樣堅決否認檢方指控和一審判決認定的事實，故本律師二審繼續(xù)做無罪辯護。請合議庭貫徹?zé)o罪推定和證據(jù)裁判原則，依法宣告上訴人無罪。