上市公司實控人刑事風險防控系列（九）市場違法所得的計算陷阱

引言：5.11億元的罰金從何而來？

2026年初，余韓因操縱博士眼鏡股價，被證監(jiān)會“沒一罰一”合計罰沒超10億元。其中，違法所得被認定為5.11億元——這一數(shù)字，是如何計算出來的？

2025年審結(jié)的徐雄案中，其被判處有期徒刑六年六個月，并處罰金1.7億元，違法所得予以追繳。1.7億元罰金，依據(jù)又是什么？

答案在于：操縱市場案件的罰金，以違法所得為計算基數(shù)。違法所得認定的多寡，直接決定罰金的高低。

然而，違法所得的計算并非簡單的“賣出價減去買入價”。從計算起點到終點，從“獲利型”到“避損型”，從實際收益到虛擬收益，每一個技術細節(jié)的差異，都可能帶來數(shù)以億計的罰金變化。

這一定義包含兩個維度：

1. 獲利型違法所得：通過操縱行為獲取的非法利益；
2. 避損型違法所得：通過操縱行為避免的損失（如提前賣出規(guī)避股價下跌）。

（二）入罪門檻的演變

這意味著：違法所得數(shù)額不僅決定罰金多少，還直接決定是否構(gòu)成犯罪。

二、違法所得的計算方法：三大核心爭議

（一）計算方法的分歧

我國現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋均未對違法所得的計算方式予以明確，實踐中存在“獲利數(shù)額說”和“全部所得說”之爭，以及“實際收益法”和“虛擬收益法”等不同計算標準。

證監(jiān)會2007年印發(fā)的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（已廢止，但仍具參考價值）曾提出計算公式：

違法所得＝終點日持有證券的市值＋累計賣出金額＋累計派現(xiàn)金額－累計買入金額－配股金額－交易費用（交易費用是指已向國家交納的稅費、向證券公司交付的交易傭金、登記過戶費、交易中其他合理的手續(xù)費等）

2017年，證監(jiān)會內(nèi)部《操縱證券市場違法所得有關問題的會議紀要》沿用了類似計算方式：盈利金額=對應賣出金額+對應余股市值+對應派息金額-期間買入金額-對應配股金額-交易稅費。

（二）計算起點的認定

傳統(tǒng)操縱市場案件一般以操縱行為發(fā)生為計算起點，具體表現(xiàn)為行為人的建倉時點。盡管行為人可能在此之前已與他人謀劃操縱方案、進行場內(nèi)外配資或借取了一批證券賬戶，但因上述行為未對二級市場產(chǎn)生任何實質(zhì)影響，故一般不作為計算起點。

（三）計算終點的爭議

爭議最大的是計算終點。《認定指引》曾規(guī)定“以操縱行為終止、操縱影響消除、行政調(diào)查終結(jié)或其他適當時點為終點”。這一模糊規(guī)定導致實踐中標準不一：

操縱行為終止作為終點是否合理？——如果行為人在案發(fā)前清倉，以此計算獲利真實可靠；但如果未清倉，以清倉時點為終點則可能無法客觀反映違法所得。

操縱影響消除作為終點是否合理？——操縱影響的消除與違法所得認定不具有必然聯(lián)系，且難以在實踐中明確具體標準。

行政調(diào)查終結(jié)作為終點是否合理？——調(diào)查終結(jié)時點與違法所得認定不必然聯(lián)系，若以此為終點，意味著違法所得結(jié)果在一定程度上取決于執(zhí)法部門的辦案效率。

最高人民法院案例庫“暨某明等操縱證券市場、洗錢案”中，福建省高級人民法院認為“計算本罪違法所得數(shù)額應當按照獲利數(shù)額標準，即操縱證券交易的全部收入扣除買入證券金額、交易稅費等的數(shù)額”。

三、“賬面浮盈”是否計入違法所得？

這是操縱市場案件中爭議最大的問題之一。

答案是：計入。

在余韓案中，違法所得5.11億元的認定，不僅包括已套現(xiàn)的獲利，還包括操縱期間股價上漲帶來的賬面浮盈。這意味著，即便您尚未賣出股票、尚未“落袋為安”，只要操縱行為導致賬面浮盈，該部分也可能被計入違法所得。

這一計算邏輯的法理基礎是：違法所得的本質(zhì)是“因不法行為獲得的利益”，而非“實際到手的現(xiàn)金”。賬面浮盈雖未變現(xiàn)，但已構(gòu)成法律意義上的“利益”。

四、“避損型”違法所得的認定

除了通過拉抬股價獲利，操縱市場還可以通過打壓股價“避損”——如在利空消息發(fā)布前提前賣出，規(guī)避股價下跌帶來的損失。

“避損型”違法所得的認定規(guī)則是：以規(guī)避的損失額為違法所得。例如，如果某股票因利空消息本應下跌30%，但行為人通過操縱提前賣出，規(guī)避了1000萬元損失，這1000萬元即被認定為違法所得。

五、違法所得認定的辯護空間

在操縱市場案件中，違法所得的計算往往存在巨大爭議，這也為辯護留下了空間。

（一）質(zhì)疑計算方法的合理性

可以論證：涉案交易是否全部屬于操縱行為？是否應當剔除正常交易部分的收益？是否應當扣除與操縱無關的股價上漲因素？

（二）質(zhì)疑計算終點的選擇

可以論證：以“操縱行為終止”還是“行政調(diào)查終結(jié)”作為計算終點更為合理？不同終點的選擇，可能導致違法所得數(shù)額的顯著差異。

（三）質(zhì)疑“避損”的因果關系

可以論證：股價下跌是否完全由利空消息導致？是否存在其他市場因素？行為人規(guī)避的損失是否與操縱行為具有直接因果關系？

六、對實控人的三點核心警示

（一）違法所得的計算，遠比您想象的復雜

許多實控人以為，違法所得就是“賺了多少錢”。但實際上，違法所得的計算涉及起點、終點、方法、范圍等一系列技術問題。一次操縱行為，可能被認定為“獲利型”與“避損型”并存；賬面浮盈，可能被計入違法所得；交易稅費的扣除、配股金額的處理，每一個細節(jié)都可能影響最終數(shù)字。

（二）違法所得直接決定罰金數(shù)額

根據(jù)證券法，操縱市場可被處以“沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款”。這意味著，違法所得被認定為5.11億元，罰金就可能高達5.11億元至51.1億元。

（三）違法所得也直接決定是否構(gòu)成犯罪

根據(jù)《操縱市場司法解釋》，違法所得數(shù)額在100萬元以上即構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，應予刑事立案；違法所得數(shù)額在1000萬元以上即構(gòu)成“情節(jié)特別嚴重”，面臨更嚴厲的刑罰。

【團隊視角】操縱市場案件的精細化辯護

操縱市場案件的辯護，核心在于對“違法所得”的精細化計算與抗辯。我們團隊在辦理此類案件時，核心工作包括：

全面梳理交易記錄，還原交易行為的完整面貌，區(qū)分操縱行為與正常交易；

審查違法所得的計算方法，論證是否存在重復計算、擴大計算的情形；

分析計算終點的合理性，爭取對當事人有利的計算時點；

挖掘“避損型”與“獲利型”的區(qū)分空間，爭取降低違法所得總額；

審查交易稅費的扣除是否完整，確保每一筆合規(guī)成本都被計入扣除項。

需要強調(diào)的是：操縱市場罪的防控，遠比辯護更重要。 當您產(chǎn)生“護盤”“維穩(wěn)”“做市值”的念頭時，不妨先問自己：這個行為，經(jīng)得起違法所得計算的穿透式審查嗎？

王科棟律師團隊 ｜ 專注操縱市場罪辯護與違法所得爭議解決
北京市康達律師事務所

如您對操縱市場違法所得認定問題有進一步探討需求，歡迎通過康達律師事務所刑事專業(yè)委員會與我們聯(lián)系。