內幕交易罪的違法所得數額計算問題

《刑法》第180條第1款對內幕交易、泄露內幕信息罪規(guī)定了并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

對于違法所得數額，通常的理解是獲利數額，但證券、期貨交易是高風險的投資行業(yè)，獲悉內幕信息后，買入行為可能獲取暴利，賣出行為可能避免損失，因此，本罪中的違法所得應包括行為人獲悉內幕信息后賣出證券、期貨所避免的損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條也規(guī)定，違法所得是指通過內幕交易行為獲利或者避免的損失。

本罪的主體還有泄露內幕信息者，明示、暗示他人交易者，對于上述主體的違法所得數額，是指內幕交易違法所得還是指因泄露內幕信息或者明示、暗示行為而獲取的報酬，存在不同認識。

第一種觀點認為，在不構成共犯的情形下，泄露內幕信息者未參與內幕交易，也就未從交易行為中獲取所得，其違法所得只能是因其泄露而獲取的報酬，而不能理解為內幕交易者的違法所得。獲取內幕信息者可能自己未從事內幕交易但將內幕信息再泄露，如此連鎖泄露多次，根據所有人的內幕交易違法所得對泄露行為者進行處罰顯失公平。

第二種觀點認為違法所得均應當理解為利用內幕信息進行交易的違法所得，本罪的立法本意在于打擊內幕交易、泄露內幕信息的犯罪行為，而這種行為的社會危害性在于其利用內幕信息在證券、期貨市場中非法獲利，利用內幕信息進行交易非法獲利的多少決定了其社會危害程度的大小。因此，本罪規(guī)定的違法所得應當是利用內幕信息進行交易非法獲利的數額。而且對于泄露給其關系密切的人的情形下，泄露者可能根本不存在什么報酬，如果將“違法所得”理解為泄露行為的報酬，則不能對泄露者處以罰金，不符合立法原意。

綜合分析上述觀點后，內幕交易司法解釋采用了第二種觀點，認為本罪規(guī)定的違法所得應當是利用內幕信息進行交易非法獲利的數額，內幕信息的泄露人員或者內幕交易的明示、暗示人員未實際從事內幕交易的，其罰金數額也按照因泄露而獲悉內幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內幕交易的違法所得計算。