林衛(wèi)星｜陽謀無解：律師怎么運用新、實、硬的要點排除幕后因素？

法律圈內(nèi)有種較為普遍的認(rèn)識是：凡是課本或者法條上寫的影響定罪和量刑的要素，比如自首、累犯、初犯、偶犯等，都只在小案子當(dāng)中才有用。在大要案中，這些“明晃晃”的因素都不會直接影響定罪量刑。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，大案要案因為關(guān)聯(lián)面廣，涉及的利益格局復(fù)雜，幕后因素多，所以很難做到完全依法辦。這當(dāng)然有一定的道理。所以，排除幕后因素，讓明確的規(guī)定在辯護(hù)實踐中開花結(jié)果體現(xiàn)出來，是辯護(hù)的主要任務(wù)，也是刑辯律師一直頭疼的難題。

做到這點，既要用好程序，把辯護(hù)策略整體謀劃好，把辯護(hù)技巧細(xì)致拿捏好；更要把握好實體，把辯護(hù)意見的要點搞的“實”、“新”、“硬”。

我前段時刻在西北某地開庭，審判長法律素養(yǎng)很高，庭審節(jié)奏把握的很好，也很給律師面子。對律師發(fā)言，即便是再拖沓冗長或者不著重點，也不怎么打斷。第一輪辯護(hù)結(jié)束后，庭審休息時，他把十多個律師叫到一起說：“上一輪辯護(hù)是開放式的，我沒有打斷。下一輪要圍繞重點，否則我會打斷。”第二輪總結(jié)辯護(hù)要點后，仍有人不講重點，只念稿子，而且貌似慷慨激昂。

審判長打斷：“有沒有聽到剛才總結(jié)的庭審要點？圍繞要點，講些讓合議庭耳目一新的，不行嗎！不要再念了。”

“耳目一新”，這四個字，可不是簡單的要求，實際上要求很高。不僅讓合議庭，讓大家都耳目一新的辯護(hù)要點，實際上就三個方面的要求：“新”，路邊貨、大家都知道的淺顯道理，就不要重復(fù)了。“實”，講事實問題要依靠證據(jù)支撐，講依據(jù)問題要循著法條逐步推演。“硬”是更高的要求：依照法條推演的依據(jù)適用，和依托證據(jù)支撐的事實認(rèn)定，沒有歧義、無懈可擊、無法反駁。

即便是對旁聽群眾，聽到讓人耳目一新的“新”、“實”、“硬”辯護(hù)，都會有發(fā)現(xiàn)了新大陸似的沖擊感。更何況對專業(yè)的法律從業(yè)者。

這三個要求，怎么做到？我總結(jié)了幾個辦法：小步快跑，小心求證和層層遞進(jìn)。

小步快跑，主要是針對事實認(rèn)定的。別一上來，就說“這不符合實際情況，那是認(rèn)定錯誤”。而是要在小切口切入，從小的事實和證據(jù)認(rèn)定開始，不斷滲透，逐漸勾勒出案件的整體畫像。

比如：對律師最難證明和最頭疼的“誘供”，從歷次供述的方向和細(xì)節(jié)變化上找出訊問邏輯和被告人心理狀況變化的軌跡。訊問邏輯和心理變化都是主觀的，誰的認(rèn)定都不見得能作為客觀的證據(jù)使用。但如果從小的、諸多細(xì)節(jié)中總結(jié)和呈現(xiàn)出運動軌跡，這就實現(xiàn)了“主觀認(rèn)識客觀化”的飛躍。因為，軌跡，是客觀的。

小心求證，主要是針對法律適用的。

對這點，我先講一個反面的例子：我看前段時間有網(wǎng)紅律師在視頻里講，“現(xiàn)在有些地方的內(nèi)部規(guī)定違反法律！我們要嚴(yán)格依法，不向任何內(nèi)部規(guī)定低頭！”這在很多情況下，是對我國規(guī)范體系的錯誤理解，持這種觀點很難就再俯下身子做好依據(jù)援引和使用的小心求證。并由此導(dǎo)致整案辯護(hù)失敗。連依據(jù)都用錯了，還談什么辯護(hù)呢？

不同部門、不同地方都會出一些操作規(guī)程性質(zhì)的內(nèi)部規(guī)定，但這些規(guī)定都與法律體系間存在內(nèi)在的銜接關(guān)系。如果與法律體系一致，應(yīng)屬于對法律的具體落實；如果不一致，應(yīng)在內(nèi)部規(guī)定中規(guī)定了“沖突適用條款”。逆著法律、司法解釋作內(nèi)部規(guī)定，既沒人敢也出臺不了，出臺了也會被撤銷。這是違反政策的大事。

講這個例子，主要是想說，法律體系間存在很緊密的銜接關(guān)系，“法條自帶不斷遞進(jìn)直至可以適用于具體個案的生命力”。關(guān)鍵是要小心求證，從此法銜接到彼法，從此條銜接到彼條，逐步推演出最適合的整個規(guī)范體系。

層層遞進(jìn)，是針對事實認(rèn)定和法律適用兩方面的。“一口吃個大胖子”，違反了客觀規(guī)律，不可能做到；即便做到，也是“虛胖”，肯定是身體內(nèi)部出了很嚴(yán)重的問題。所以，有些辯護(hù)意見，寫了很長，也寫的慷慨激昂，但放到審判桌一看，“連一句可以在判決中直接引用的話都沒有”，全篇無效。

小步快跑、小心求證和層層遞進(jìn)，既是辯護(hù)技巧和方法，更是把案件真相和準(zhǔn)確依據(jù)，精準(zhǔn)呈現(xiàn)出來的過程。即便對有幕后因素的案件，做到上述三點，實際上也把幕后因素搬上了臺面。搬的過程又新又實又硬，定會無懈可擊。

因為，陽謀無解。