鄧學平辯護詞精選 | 妨害作證罪的審查方法和無罪辯護意見

按：一位民營企業家被指控犯有組織、領導黑社會性質組織罪、六起尋釁滋事罪、兩起妨害作證罪、兩起非法占用農用地罪和一起非法買賣爆炸物罪。本人為第一被告人作了全案無罪辯護。經過艱苦努力，最終一審法院判決組織、領導黑社會性質組織罪、非法買賣爆炸物罪、一起非法占用農用地罪和兩起尋釁滋事罪不能成立。法院以其余罪名合并判處被告人五年六個月，二審上訴后繼續減刑。現摘取部分辯護意見予以公開發布。

檢方指控被告人“指使他人作偽證”，但舉證的時候邏輯并不清晰，沒有圍繞犯罪構成要件進行舉證和論述。辯護人認為，在案證據不足以證成該罪。

一、對妨害作證罪是否成立，應當秉持先客觀后主觀，分步審查的方式進行判斷

1.第一步審查：客觀上是否存在有效的證據載體

（1）是否存在證據載體。比如詢問筆錄等。如果只是單純的提供虛假證言，但并未形成筆錄，并未形成證據，很顯然不成立本罪。

（2）取證主體是否合法。必須是具有法定偵查權力的主體根據法律授權進行的調查取證。無關人員或無權人員詢問，即便提供了虛假證言也不能成立本罪。

（3）取證程序是否合法。包括調查詢問時是否立案等。

（4）取證手段是否合法。通過非法手段收集的證據本身就是應當依法排除的非法證據，非法證據當然不可能成立偽證。

2.第二步審查：“他人”是否系故意提供不實內容

（1）證詞內容是否已被證明為不實。如果證詞真偽不明，不能認定為偽證。

（2）不實內容是否指向案件事實。偽證必須是對案件事實的描述。如果是個人意見、個人推測等主觀認知或法律判斷，不能認定為偽證。

（3）“他人”是否故意提供不實證詞。所謂故意是指明知不實而積極陳述。因為記憶偏差、理解錯誤等原因導致的不實不構成偽證。

3.第三步審查：“他人”作偽證是否受到了被告人指使

（1）被告人有無指使的動機。任何犯罪都應當有動機，如果作偽證對被告人沒好處，被告人沒理由以身犯險。

（2）被告人有無指使的行為。

（3）被告人指使的具體內容為何。

（4）“他人”有沒有按照指使內容提供偽證。如果指使的內容是A，證人提供的證詞是B，則因果關系切斷。

4.第四步審查：虛假證詞是否在訴訟程序中被使用

（1）證詞是否出現在訴訟程序中。

（2）證詞是否被辦案機關采信。

（3）證詞是否影響了案件的公正處理。

二、妨害作證罪不是行為犯，只有達到一定的程度才構成犯罪

有人認為妨害作證罪是行為犯，只要指使他人作了虛假證言就構成犯罪。這種觀點是錯誤的。

1.我國沒有絕對的行為犯

《刑法》總則第十三條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，對所有的刑法分則都有指導作用。妨害作證罪也不例外。

2.三大訴訟法都有對妨害作證的司法制裁措施

《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都有關于妨害作證的規定，直接證明并非所有指使他人作偽證的行為都要追究刑事責任。

（1）《民事訴訟法》第一百一十四條規定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。

（2）《行政訴訟法》第一百一十四條規定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。

3.司法判例顯示定罪需達到一定的程度

辯護人收集到了大量的妨害作證罪的生效無罪裁判案例，包括《刑事審判參考》案例的裁判要旨都以未到達“情節嚴重”、“情節惡劣”的程度為由判決不構成犯罪。

三、起訴指控的妨害作證罪不能成立

1.證據載體不具備證據資格

（1）該筆錄起始時間是當天16時21分，終止時間是當天15時43分，時間倒流，明顯不實，不足采信。

（2）詢問人和記錄人的工作單位均為X縣政法委掃黑辦，詢問地點為X縣政法委掃黑辦。很顯然，X縣政法委掃黑辦并非法定的偵查或調查主體，該筆錄不具備法律效力，不能作為證據使用。

（3）卷宗材料中沒有相應的立案手續，那么該詢問究竟是刑事偵查、行政調查還是監察調查？辯護人不知道是在何種法律程序中進行的詢問，不具備合法性。

2.筆錄對案情經過的描述基本屬實

該份詢問筆錄的核心內容是四點事實。對于該事實，在案證據不能證偽，最多只是存疑，不能認定為偽證。

3.不實證詞對司法活動不會產生實質影響

證詞指向的基礎事實不構成犯罪，一審判決對此進行了確認。對于無罪案件的虛假陳述，即便有利于被告人，也不會實質性影響司法公正。換句話說，客觀上被告人無需承擔法律責任，那么即便證人幫助被告人掩飾了相關責任，也屬于認識錯誤，屬于客觀上注定無效和注定無意義的掩飾。

4.追究妨害作證會導致錯誤的行為指引

如果判決被告人構成妨害作證罪，那么順著它的邏輯延伸會出現這樣的現象：證人應當證明被告人對排巖占地行為承擔法律責任。可問題是，一審判決已經證明涉案行為不構成非法占用農用地罪，證人的證詞客觀上降低了一起錯案的危害后果，怎么還要反過來追究被告人妨害作證的刑事責任呢？邏輯上互相打架，判決妨害作證的指引價值何在呢？