陳興良：中國(guó)刑事法的理論成長(zhǎng) | 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）202504

【副標(biāo)題】以《刑事法評(píng)論》50卷為線索

【作者 】陳興良（北京大學(xué)博雅講席教授，博士生導(dǎo)師）

【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2025年第4期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：隨著刑事法治的發(fā)展，我國(guó)的刑事法理論獲得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。《刑事法評(píng)論》自1997年創(chuàng)立以來(lái)，以每年兩卷的進(jìn)度，至今已歷經(jīng)28年，總共出版了50卷，發(fā)表刑事法各學(xué)科的論文數(shù)量達(dá)到1200余篇，總字?jǐn)?shù)將近4000萬(wàn)。可以說(shuō)，《刑事法評(píng)論》展示了我國(guó)在刑事法理論領(lǐng)域所取得的重要成果。因此，以《刑事法評(píng)論》所發(fā)表的論文為線索，可以勾勒出我國(guó)刑事法的學(xué)術(shù)史。我國(guó)刑事法經(jīng)歷了從以立法為中心到以司法為中心的轉(zhuǎn)變，尤其是在刑法領(lǐng)域，隨著德日刑法學(xué)的引入，我國(guó)逐漸形成刑法教義學(xué)的知識(shí)形態(tài)。因此，對(duì)《刑事法評(píng)論》內(nèi)容的系統(tǒng)梳理，可以為我國(guó)刑事法理論未來(lái)發(fā)展提供鏡鑒。

關(guān)鍵詞：刑事一體化；刑法學(xué)術(shù)史；自主知識(shí)體系；犯罪論體系；刑法知識(shí)形態(tài)；刑法教義學(xué)

目次 引言 一、刑事一體化的理論研究范式 二、從以立法為中心到以司法為中心 三、德日刑法學(xué)的引入與融合 四、刑法知識(shí)形態(tài)的嬗變與突破 五、刑法學(xué)術(shù)新人的崛起與成長(zhǎng) 六、結(jié)語(yǔ)

引言

《刑事法評(píng)論》是我國(guó)眾多學(xué)術(shù)出版物的一種，此種出版物最初稱為連續(xù)出版物，以此區(qū)別于通常的期刊和書(shū)籍。現(xiàn)在，這種連續(xù)出版物有了一個(gè)正式的名稱，就是集刊。集刊是我國(guó)學(xué)術(shù)出版中獨(dú)具特色的類型，它出現(xiàn)的背景是學(xué)術(shù)刊物的刊號(hào)管控所造成的稀缺，長(zhǎng)篇學(xué)術(shù)論文發(fā)表無(wú)門(mén)，而以書(shū)代刊的連續(xù)出版物使用書(shū)號(hào)出版，在刊載論文的數(shù)量和容量上遠(yuǎn)超刊物，從而在一定程度上滿足了學(xué)術(shù)論文發(fā)表的需求。例如，《刑事法評(píng)論》第1卷刊登論文14篇，總字?jǐn)?shù)47.3萬(wàn)；及至《刑事法評(píng)論》第50卷刊登論文33篇，總字?jǐn)?shù)93.3萬(wàn)，幾乎翻了一番。當(dāng)然，集刊所刊載的雖然是論文，卻以書(shū)籍的形式出版，因而集刊既無(wú)刊物出刊周期固定（月刊、雙月刊或者季刊）的長(zhǎng)處又有出版周期較長(zhǎng)的缺陷，但在集刊上發(fā)表論文的大多是年輕作者，因而也就不太苛求發(fā)表周期。集刊在法學(xué)界為數(shù)較多，幾乎各個(gè)部門(mén)法都成功地打造了具有學(xué)術(shù)影響力的集刊品牌。

《刑事法評(píng)論》是從1997年開(kāi)始在中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的，當(dāng)年只出版了一卷，此后基本上以一年兩卷的進(jìn)度連續(xù)出版，截至2025年5月，已經(jīng)連續(xù)出版28年共計(jì)50卷，顯示出強(qiáng)大的學(xué)術(shù)生命力。作為《刑事法評(píng)論》的創(chuàng)辦人，我主編了前40卷。2017年，江溯博士接替我擔(dān)任主編，完成了迄今10卷的編輯出版。從內(nèi)容來(lái)看，新近出版的這10卷的學(xué)術(shù)視野更為開(kāi)闊，翻譯介紹外國(guó)知名學(xué)者的作品越來(lái)越多，因而提升了《刑事法評(píng)論》的國(guó)際化程度。《刑事法評(píng)論》自1997年創(chuàng)刊以來(lái)累計(jì)刊發(fā)論文1237篇，字?jǐn)?shù)總量將近4000萬(wàn)，著、譯的作者共計(jì)983人。

《刑事法評(píng)論》刊發(fā)論文的主題多元化，生動(dòng)勾勒出自1997年以來(lái)我國(guó)刑事法學(xué)術(shù)發(fā)展與演變的歷史。本文以《刑事法評(píng)論》50卷為線索，以個(gè)人的感受為觸須，對(duì)我國(guó)刑事法理論成長(zhǎng)的學(xué)術(shù)過(guò)程進(jìn)行描述與總結(jié)，以此作為對(duì)《刑事法評(píng)論》出版發(fā)行50卷的紀(jì)念。

一

刑事一體化的理論研究范式

1997年是一個(gè)難忘的年份，無(wú)論是對(duì)國(guó)家法治還是對(duì)我個(gè)人命運(yùn)而言都是如此。1997年3月14日，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)10年的修訂，我國(guó)頒布了修訂后的1997年《刑法》，以此取代1979年我國(guó)第一部《刑法》，這標(biāo)志著我國(guó)的刑事法治進(jìn)入一個(gè)全新的歷史階段。《刑事法評(píng)論》第1卷“卷首語(yǔ)”的落款時(shí)間是1997年3月21日，這一天是我40周歲的生日，也是1997年刑法頒布之后一周。可以說(shuō)，1997年是我個(gè)人面臨學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向與人生選擇的一年。這一年我到北京市海淀區(qū)人民檢察院掛職擔(dān)任副檢察長(zhǎng)，開(kāi)始接觸真實(shí)的司法實(shí)務(wù)。從學(xué)術(shù)上來(lái)說(shuō)，1997年我已經(jīng)完成了刑法哲學(xué)三部曲的創(chuàng)作，以刑法哲學(xué)為志業(yè)的研究進(jìn)路已然結(jié)束。1997年刑法頒布的契機(jī)，促使我從刑法哲學(xué)轉(zhuǎn)向刑法教義學(xué)，而其中的標(biāo)志就是出版了《刑法疏議》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版）一書(shū)。我在該書(shū)的前言中寫(xiě)下的這些文字，足以反映我在刑法研究方法上的轉(zhuǎn)向：“當(dāng)我們把理論的思緒從法哲學(xué)中收回，深情地注視著由一個(gè)個(gè)條款組成的一部法典：面對(duì)她、審視她、熟知她、理解她，一種完全不同于法哲學(xué)研究的興趣會(huì)從我們的心頭油然而生。”在這一背景下，《刑事法評(píng)論》的創(chuàng)辦為我提供了一個(gè)機(jī)遇：以《刑事法評(píng)論》為媒介，集結(jié)更多的刑事法研究同人，推進(jìn)我國(guó)刑事法理論的發(fā)展。

《刑事法評(píng)論》第1卷未設(shè)定編輯宗旨，在第2卷編輯過(guò)程中，我從第1卷的卷首語(yǔ)中摘取了一段話，作為編輯宗旨印在封底：“竭力倡導(dǎo)與建構(gòu)一種以現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)心與終極人文關(guān)懷為底蘊(yùn)的、以促進(jìn)學(xué)科建設(shè)與學(xué)術(shù)成長(zhǎng)為目標(biāo)的、一體化的刑事法學(xué)研究模式。”在這一編輯宗旨中，關(guān)鍵詞是“刑事一體化”，其是儲(chǔ)槐植教授所倡導(dǎo)的刑事法研究范式。

刑事法是以刑事，也就是犯罪為中心而形成的部門(mén)法，在我國(guó)法律體系中占據(jù)著重要地位。刑事法絕不能等同于刑法。這樣一種學(xué)術(shù)視野的確定受益于儲(chǔ)槐植教授的刑事一體化思想。德國(guó)學(xué)者李斯特曾經(jīng)倡導(dǎo)整體刑法學(xué)（gesamte Strafrechtswissenschaft）的思想，德國(guó)學(xué)者在闡述李斯特的整體刑法學(xué)思想時(shí)指出：“刑事科學(xué)（Kriminalwissenschaften）致力于研究、規(guī)范和描寫(xiě)由犯罪及其防治所決定的整個(gè)生活領(lǐng)域。它部分是規(guī)范性的科學(xué)，部分是經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)，處于各學(xué)科間的交叉關(guān)系中。克服專業(yè)的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)一，是馮·李斯特所追求的偉大目標(biāo)。他將之稱為‘整體刑法學(xué)’。由于各專業(yè)的任務(wù)和方法的不同，在這一領(lǐng)域并沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)科，但它促進(jìn)了各學(xué)科的相互了解和專業(yè)上的合作。”在某種意義上可以說(shuō)，儲(chǔ)槐植教授的刑事一體化思想和李斯特的整體刑法學(xué)思想是完全相通的。儲(chǔ)槐植教授的刑事一體化概念提出的出發(fā)點(diǎn)在于追求刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)刑法的最佳社會(huì)效果。在此基礎(chǔ)上，儲(chǔ)槐植教授進(jìn)一步提出了作為研究方法的刑事一體化，其指出：“作為刑法學(xué)方法的一體化至少應(yīng)當(dāng)與有關(guān)刑事學(xué)科（諸如犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、刑罰執(zhí)行法學(xué)、刑事政策學(xué)）知識(shí)相結(jié)合，疏通學(xué)科隔閡，關(guān)注邊緣（非典型現(xiàn)象），推動(dòng)刑法學(xué)向縱深開(kāi)拓。”因此，刑事一體化要求將刑法和刑事訴訟法等知識(shí)門(mén)類相互貫通和融通，形成一個(gè)完整的刑事法知識(shí)體系。

在刑事法各分支學(xué)科中，刑法、刑事訴訟法和監(jiān)獄法都是以一定的實(shí)體法為規(guī)范基礎(chǔ)而展開(kāi)的，因而受到法規(guī)范的較大影響，例如法律的修改會(huì)對(duì)相對(duì)應(yīng)的學(xué)科知識(shí)起到引領(lǐng)和推動(dòng)作用。然而，諸如刑事政策、犯罪學(xué)和國(guó)際刑法等學(xué)科，則并非直接對(duì)應(yīng)于一定的法規(guī)范，尤其是犯罪學(xué)具有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的特征。因此，刑事法雖然統(tǒng)一于犯罪這個(gè)核心要素，卻統(tǒng)合了法教義學(xué)和社科法學(xué)的研究方法，充分反映了刑事法領(lǐng)域的理論深度和廣度。

《刑事法評(píng)論》作為容納刑事法研究成果的集刊，更應(yīng)該呈現(xiàn)出研究?jī)?nèi)容和研究方法上的不同特色，從而成為我國(guó)刑事法研究成果的薈萃之所。因此，刑事一體化就成為《刑事法評(píng)論》的指導(dǎo)思想。在第1卷的卷首語(yǔ)中，我提出了以下編輯目標(biāo)：“本論叢以《刑事法評(píng)論》為名，意在刑事法的名目下，進(jìn)行貫通的與聯(lián)系的研究，打破‘刑’字號(hào)各法之間壁壘分明、不相關(guān)涉的傳統(tǒng)，倡導(dǎo)建立刑事法的基礎(chǔ)理論。”這里的刑事法的基礎(chǔ)理論是指貫穿于整個(gè)刑事法各學(xué)科的原理，由此形成刑事法的學(xué)術(shù)共同體。這當(dāng)然只是一種奢望，該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還有很長(zhǎng)的路要走。目前，刑事法一體化的命題反復(fù)被提起，但真正實(shí)現(xiàn)并不容易。至少，《刑事法評(píng)論》在將刑事法各學(xué)科的研究成果集為一書(shū)，由此形成刑事法的學(xué)術(shù)共同體，這是不可否認(rèn)的進(jìn)步。蔡桂生在《刑事法評(píng)論》出版20卷之際，曾經(jīng)對(duì)《刑事法評(píng)論》的20卷內(nèi)容作了實(shí)證研究，并且將《刑事法評(píng)論》的作者群體概括為“刑事一體化學(xué)派”。雖然形成刑事一體化學(xué)派并非一日之功，但在向這個(gè)方向努力上，《刑事法評(píng)論》作出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)。

在刑事法各學(xué)科中，刑法和刑事訴訟法是強(qiáng)勢(shì)學(xué)科，在整個(gè)法學(xué)中占有核心地位。同時(shí)，刑事法學(xué)科中還存在犯罪學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、刑事政策學(xué)、國(guó)際刑法、國(guó)際司法合作、比較刑事法和刑事法史等邊緣學(xué)科。這些刑事法的邊緣學(xué)科的研究人員較少，研究成果發(fā)表較難，因而處于一種弱勢(shì)地位。然而，這些刑事法的邊緣學(xué)科卻是刑事法理論不可或缺的組成部分，其研究成果對(duì)于刑事法的發(fā)展具有不可替代的作用。在刑事一體化思想的引導(dǎo)下，《刑事法評(píng)論》發(fā)表了大量刑事法的邊緣學(xué)科的論文。例如犯罪學(xué)是受到高度重視的一門(mén)刑事法學(xué)科，它具有經(jīng)驗(yàn)學(xué)科的性質(zhì)，不同于作為規(guī)范學(xué)科的刑法教義學(xué)。由于資料的局限和方法的局囿，我國(guó)犯罪學(xué)仍然不能滿足刑事法發(fā)展的需求。在這種情況下，《刑事法評(píng)論》為犯罪學(xué)提供了發(fā)表論文的空間。例如《刑事法評(píng)論》第21卷、第22卷和第25卷都設(shè)立了《犯罪學(xué)研究》專欄，集中發(fā)表犯罪學(xué)的論文。近年來(lái)，我國(guó)犯罪學(xué)研究更多地采用實(shí)證分析的方法，在方法論的科學(xué)化程度上有了很大提升。同時(shí)，為應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能犯罪等隨著高科技的發(fā)展而出現(xiàn)的犯罪新類型，犯罪學(xué)展開(kāi)了具有前瞻性的理論研究，這些學(xué)術(shù)演進(jìn)的趨勢(shì)都是值得關(guān)注的。刑事一體化必須建立在刑事法各學(xué)科均衡發(fā)展的基礎(chǔ)之上，否則，只有刑法、刑事訴訟法等核心學(xué)科獨(dú)大，而犯罪學(xué)等邊緣學(xué)科式微，則并不利于刑事一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在這方面，《刑事法評(píng)論》還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步努力。

《刑事法評(píng)論》在創(chuàng)辦之初，便把推動(dòng)刑事法理論的向前發(fā)展確定為主要目標(biāo)，因此，如何確保《刑事法評(píng)論》能夠引領(lǐng)刑事法理論研究的前沿就成為一個(gè)不可回避的問(wèn)題。在這種情況下，作為《刑事法評(píng)論》的主編，我始終堅(jiān)持思想性、學(xué)術(shù)性和規(guī)范性的要求。應(yīng)該說(shuō)，這里的規(guī)范性，是專門(mén)就刑法學(xué)，也就是刑法教義學(xué)的知識(shí)而言的，并不適用于犯罪學(xué)和刑事政策等刑事法學(xué)科中的經(jīng)驗(yàn)學(xué)科知識(shí)。無(wú)論是犯罪學(xué)還是刑事政策等學(xué)科都應(yīng)當(dāng)追求思想性和學(xué)術(shù)性，這是不言而喻的。當(dāng)然，如何處理思想性和學(xué)術(shù)性之間的關(guān)系，這是一個(gè)值得注意的問(wèn)題。其實(shí)，思想和學(xué)術(shù)是存在區(qū)分的，思想更多地體現(xiàn)為某種觀念，是對(duì)事物的本質(zhì)和規(guī)律的反思與審視，而學(xué)術(shù)則是對(duì)觀點(diǎn)或者結(jié)論的論證和詮釋。關(guān)于思想和學(xué)術(shù)之間的關(guān)系，我曾經(jīng)指出：“在某種意義上說(shuō)，思想是學(xué)術(shù)的內(nèi)容，學(xué)術(shù)研究一定追求思想性。我們不能把學(xué)術(shù)與思想完全等同起來(lái)，而是要看到兩者之間的差別。可以說(shuō)，思想性只是衡量學(xué)術(shù)的一個(gè)指標(biāo)，而不是唯一的指標(biāo)，我們一定要尊重學(xué)術(shù)自身的規(guī)律。”因此，對(duì)于刑法理論而言，應(yīng)當(dāng)兼具思想性和學(xué)術(shù)性。同時(shí)，刑法理論的規(guī)范性也是不可缺席的。

二

從以立法為中心到以司法為中心

1997年《刑法》的頒布是我國(guó)刑法立法史上的一個(gè)里程碑事件，它對(duì)于刑法學(xué)術(shù)的發(fā)展具有某種象征意義。我國(guó)1979年頒布的第一部《刑法》，是在1950年以來(lái)刑法草案33稿的基礎(chǔ)上最終定稿的，因而存在太多的以往時(shí)代和社會(huì)的印記。在這個(gè)意義上說(shuō)，1979年《刑法》是急就章。我國(guó)在1980年代以后進(jìn)入了一個(gè)改革開(kāi)放的時(shí)代，社會(huì)關(guān)系和社會(huì)面貌發(fā)生了劇烈的變動(dòng)，犯罪現(xiàn)象也隨之變化。在這種情況下，《刑法》的修訂也就被提上了議事日程。可以說(shuō)，在1979年《刑法》生效不久，隨著全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法修改補(bǔ)充的《決定》和《補(bǔ)充規(guī)定》的頒布，我國(guó)刑法學(xué)界就將研究聚焦于刑法修改。從1988年至1996年，我國(guó)展開(kāi)的是以立法為中心的刑法理論研究，目的在于創(chuàng)制一部較為完善的刑法典。這個(gè)時(shí)期是刑法修改研究的全面繁榮時(shí)期，刑法的修改和完善作為刑法學(xué)界的中心議題而愈來(lái)愈受到眾多刑法學(xué)者的青睞，研究深度和廣度在前一階段的基礎(chǔ)上有了大幅度的提高，使這一問(wèn)題的研究出現(xiàn)了眾說(shuō)紛紜、著述豐碩的繁榮局面。

這個(gè)時(shí)期，我國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)作為刑法學(xué)的學(xué)術(shù)團(tuán)體將刑法修改確定為研究中心，刑法學(xué)年會(huì)也以刑法修改為主題，并且出版了相關(guān)的論文集。例如1996年刑法學(xué)研究會(huì)的年會(huì)論文集的書(shū)名是《刑法修改建議文集》，該文集的前言中指出：“多年來(lái)，刑法的修改完善一直是我國(guó)刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)和主題之一。從1980年代后期開(kāi)始，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)即多次將刑法的修改和完善作為年會(huì)討論的主要議題，并將每次的研討成果結(jié)集出版。”毫無(wú)疑問(wèn)，刑法修改對(duì)于刑法學(xué)者來(lái)說(shuō)是一個(gè)難得的機(jī)遇，因而將主要學(xué)術(shù)精力投入刑法修改研究，并提出修改建議和意見(jiàn)，是刑法學(xué)者責(zé)無(wú)旁貸的使命。由于1979年《刑法》是在倉(cāng)促之間出臺(tái)的，刑法學(xué)者并未深度介入，而在1979年《刑法》實(shí)施未久，以司法論為中心的刑法學(xué)研究尚未展開(kāi)之時(shí)，我國(guó)就進(jìn)入了一個(gè)刑法修訂的周期，刑法學(xué)研究以立法論為中心。以立法為中心的刑法學(xué)研究雖然促進(jìn)了這個(gè)時(shí)期的刑法學(xué)發(fā)展，但立法論研究具有明顯的功利目的，就是圍繞著刑法完善展開(kāi)研究，其最終成果落實(shí)在修訂后的刑法中。當(dāng)刑法修訂完成之際，以立法論為中心的刑法學(xué)研究即告結(jié)束，其刑法學(xué)術(shù)積累雖然不能說(shuō)對(duì)此后的司法論研究毫無(wú)用處，但司法論畢竟不同于立法論，因而在學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，刑法學(xué)者需要重新面對(duì)學(xué)術(shù)范式的更新和研究方法的更替。

1997年《刑法》的頒布標(biāo)志著我國(guó)以立法論為中心的刑法學(xué)研究告一段落，并向以司法論為中心的刑法學(xué)研究轉(zhuǎn)向。當(dāng)然，以立法為中心的思維慣性仍然存在。因此，在《刑事法評(píng)論》第1卷，我設(shè)立的第一個(gè)欄目就是“刑法修改的理論期待”。這里的“期待”一詞生動(dòng)地體現(xiàn)出高居于刑法之上的某種理論姿態(tài)。收入該欄目的論文大多寫(xiě)于1997年《刑法》頒布之前，因而還不是對(duì)修訂后的刑法的評(píng)論性論文，而是對(duì)刑法修改的理論闡述。如果從刑法知識(shí)形態(tài)考察，這種研究屬于在刑法之上研究刑法，具有刑法哲學(xué)的性質(zhì)。例如周光權(quán)的《追求完美及其艱難——刑法修改的規(guī)模定位與制度設(shè)計(jì)》一文，反映了刑法修改中的設(shè)計(jì)理念。周光權(quán)指出：“刑法的修改是人類出于對(duì)事物完美性的追求而采取的立法行為，是理智的抉擇而絕非感情的沖動(dòng)。目的顯然是正當(dāng)和無(wú)可非議的，但在此進(jìn)程中，我們首先要對(duì)刑法修改的規(guī)模進(jìn)行準(zhǔn)確定位，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出民主和科學(xué)的刑法制度。”這里的修改規(guī)模是指修改的程度，因?yàn)樾谭ㄐ薷漠吘共皇菑臒o(wú)到有的刑法創(chuàng)制，它是在原有刑法的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的刑法內(nèi)容的改動(dòng)和增加。在這種情況下，刑法修改規(guī)模在很大程度上取決于立法能力和司法能力，由此出發(fā)對(duì)刑法修改規(guī)模進(jìn)行的探討具有合理性。

《刑事法評(píng)論》第2卷和第3卷都設(shè)立了《修訂后的刑法：理論評(píng)判·總則》專欄，這是對(duì)1997年《刑法》的整體性評(píng)論。這個(gè)欄目所刊載的論文是評(píng)判而不是解釋，因而具有不可避免的批判性。我在《刑事法評(píng)論》第2卷的“主編絮語(yǔ)”中指出：“作為嚴(yán)肅的刑事法學(xué)者，我們更應(yīng)以一種清醒的、冷靜的、客觀的目光來(lái)打量這部修訂后的刑法：少一些阿諛之詞，多一些中肯之評(píng)。”我在這里談了對(duì)修訂后的刑法應(yīng)當(dāng)具有批判性的三點(diǎn)理由，其中第二點(diǎn)指出：“法律的尊嚴(yán)來(lái)自于嚴(yán)明與正確的立法與司法，而不是來(lái)自于人為的維持。更何況，刑法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)，其科學(xué)性就表現(xiàn)在社會(huì)批評(píng)功能。”在此，我強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)的批判品格，這顯然是一種以立法為中心的研究思路。例如我撰寫(xiě)的《歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)——評(píng)關(guān)于共同犯罪的修訂》一文，僅僅從該標(biāo)題中就可以感受到我對(duì)共同犯罪修訂的嚴(yán)重不滿。

以立法為中心的刑法學(xué)伴隨著我國(guó)刑法修改研究，走過(guò)了一段崎嶇的路程。對(duì)于這個(gè)時(shí)期刑法學(xué)的研究，不能否定其歷史價(jià)值，尤其是對(duì)刑法修改所具有的理論意義。當(dāng)然，以立法為中心的刑法學(xué)以其批判性與評(píng)判性，具有社會(huì)科學(xué)的性質(zhì)。當(dāng)刑法修訂完成以后，這種研究進(jìn)路應(yīng)當(dāng)結(jié)束其歷史使命。盡管在1997年修訂后的《刑法》頒布之初，《刑事法評(píng)論》曾經(jīng)采取一種尖銳的批判立場(chǎng)，但這只不過(guò)是這種以立法為中心的刑法學(xué)研究的余脈而已。從以立法為中心的刑法學(xué)研究到以司法為中心的刑法學(xué)研究，這是一種學(xué)術(shù)關(guān)注點(diǎn)的轉(zhuǎn)移，同時(shí)也是學(xué)術(shù)資源的重新配置。站在以立法為中心的刑法學(xué)的角度，是高居于刑法之上，并且對(duì)司法持一種居高臨下的態(tài)度。對(duì)立法修訂的研究和對(duì)立法完善的分析，雖然也會(huì)有較為明晰的立法建議或者修改方案，但還是難免失之于宏大敘事。而以司法為中心的刑法學(xué)研究則需要體察入微，俯身于司法實(shí)務(wù)，關(guān)注于刑事個(gè)案。這樣一種治學(xué)態(tài)度的轉(zhuǎn)變，對(duì)刑法學(xué)術(shù)風(fēng)格會(huì)帶來(lái)重大影響。

《刑事法評(píng)論》第3卷首次設(shè)立了《判例研究》欄目，組織學(xué)者對(duì)“宋福祥間接故意不作為殺人案”進(jìn)行全方位的考察。該案例選自最高人民法院高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院合作編輯的《中國(guó)審判案例要覽（1996年·刑事審判卷）》（中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版）。該欄目發(fā)表了6篇評(píng)析論文，總字?jǐn)?shù)達(dá)12萬(wàn)字。宋福祥間接故意不作為殺人案，涉及間接故意、不作為和殺人罪這三個(gè)司法認(rèn)定問(wèn)題，本案的案例素材包括起訴書(shū)、一審判決和二審判決，為我們進(jìn)行理論分析提供了詳實(shí)的案情、證據(jù)和裁判等資料。我在后來(lái)回憶起這組論文時(shí)指出：“盡管對(duì)于該案的定罪處罰在當(dāng)時(shí)就存在意見(jiàn)分歧，至今這種分歧仍然存在，但這個(gè)案件的研究還是為我們打開(kāi)了一扇通向刑法教義學(xué)的大門(mén)。”從關(guān)注刑法的立法到聚焦于規(guī)范和個(gè)案，這是與刑事法治進(jìn)程密切關(guān)聯(lián)的。當(dāng)國(guó)家法治建設(shè)的中心是解決有法可依問(wèn)題的時(shí)候，刑法學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)當(dāng)然是圍繞著刑法修改完善而展開(kāi)的，這是一個(gè)以立法為中心的理論成長(zhǎng)年代。及至修法完成，接下來(lái)法治建設(shè)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到司法，在這種情況下，對(duì)刑法規(guī)范的解釋和個(gè)案的考察就成為刑法學(xué)界的學(xué)術(shù)前沿。

在以司法為中心展開(kāi)刑法學(xué)的理論研究過(guò)程中，關(guān)注司法實(shí)務(wù)，尤其是關(guān)注司法個(gè)案，則是一個(gè)十分重要的視角。尤其是在刑法修訂的使命完成以后，刑法學(xué)的關(guān)注中心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向司法實(shí)務(wù)和刑事個(gè)案。隨著刑法規(guī)范的大規(guī)模建構(gòu)工作的完成，刑法修正案成為對(duì)刑法進(jìn)行個(gè)別性修改和補(bǔ)充的主要方式。與此同時(shí)，我國(guó)開(kāi)始建立案例指導(dǎo)制度以及案例庫(kù)的建設(shè)，這些司法制度的基礎(chǔ)性工程都是刑事法治不可或缺的組成部分。因此，對(duì)于司法個(gè)案應(yīng)當(dāng)予以高度重視，以此作為刑法知識(shí)的增長(zhǎng)點(diǎn)。我在《刑事法評(píng)論》第33卷的《個(gè)案研究》欄目，發(fā)表了《立此存照：高尚挪用資金案?jìng)?cè)記》一文，該文是我在個(gè)案研究領(lǐng)域的重要作品，長(zhǎng)達(dá)12萬(wàn)字，也是《刑事法評(píng)論》刊登的最長(zhǎng)論文之一。該文所關(guān)注的高尚挪用資金案，是一個(gè)真實(shí)的案件。在該卷的“主編絮語(yǔ)”中，我指出：“高尚挪用資金案從一個(gè)側(cè)面反映了中國(guó)刑事司法的現(xiàn)狀，從中可以讀出現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人的無(wú)奈與嘆息。”高尚挪用資金案是一個(gè)普通案件，但它歷經(jīng)一審、二審、再審，并且申訴到最高人民法院和最高人民檢察院，可以說(shuō)是走完了所有刑事訴訟的程序，但最終的結(jié)果仍然不如人意。本文發(fā)表以后，案件又有若干進(jìn)展。該文增補(bǔ)以后，結(jié)集成書(shū)于2014年在北京大學(xué)出版社出版。我在該書(shū)“序”中指出：“本書(shū)所反映的還是這個(gè)案件浮現(xiàn)在表面的東西，而只有把高尚挪用資金背后的那些內(nèi)容揭示出來(lái)，才能發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件的真相。”該書(shū)出版以后，案件果然有所進(jìn)展，迎來(lái)了某省高級(jí)人民法院的再審，但只是減去了判決的刑期，仍然維持有罪。為此，我又在2020年出版了該書(shū)的增補(bǔ)本，并在增補(bǔ)本的前言中寫(xiě)道：“收入本書(shū)的再審辯護(hù)詞和再審判決書(shū)，可以完整地展示本案的最終司法裁判結(jié)果。對(duì)于我來(lái)說(shuō)，再審的判決結(jié)果是在預(yù)料之中的，其中的內(nèi)情亦有所知悉。盡管這仍然是一個(gè)有罪判決，但對(duì)于當(dāng)事人高尚來(lái)說(shuō)，這已經(jīng)是所能爭(zhēng)取到的最好結(jié)果。”對(duì)一個(gè)司法個(gè)案的持續(xù)關(guān)注，并進(jìn)行個(gè)案解剖式的跟蹤研究，使我對(duì)司法實(shí)務(wù)的真實(shí)現(xiàn)狀了解和理解得更為深刻，這也是以司法為中心的刑法學(xué)研究的一種方式，由此可見(jiàn)，刑法理論下沉具有重要意義。

三

德日刑法學(xué)的引入與融合

我國(guó)刑法學(xué)伴隨著刑法立法的遞進(jìn)而發(fā)展，進(jìn)而提出了對(duì)刑法理論的更高要求。從1979年《刑法》頒布到1997年修訂完成，這個(gè)時(shí)期是我國(guó)刑法學(xué)恢復(fù)重建的過(guò)程，20世紀(jì)50年代初期從蘇聯(lián)引入的刑法學(xué)，尤其是四要件的犯罪構(gòu)成理論得以復(fù)活，并在司法實(shí)務(wù)中推廣，對(duì)刑法適用發(fā)生了重大影響。由于受1957年以后政治運(yùn)動(dòng)的影響，法治建設(shè)中斷，1958年蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》（王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版）一書(shū)翻譯出版后，蘇聯(lián)刑法學(xué)的引入急速凍結(jié)。因而，1979年以后恢復(fù)的是20世紀(jì)50年代蘇聯(lián)刑法學(xué)的知識(shí)，實(shí)際上對(duì)20世紀(jì)50年代以后蘇聯(lián)刑法學(xué)的發(fā)展我們一無(wú)所知，更遑論對(duì)德日刑法學(xué)的了解。在這種封閉的狀態(tài)下，刑法學(xué)學(xué)術(shù)的復(fù)興顯然是不可能的。隨著學(xué)術(shù)的對(duì)外開(kāi)放，德日刑法學(xué)知識(shí)開(kāi)始傳入我國(guó)，其中第一本翻譯出版的日本學(xué)者著作，是遼寧人民出版社于1986年翻譯出版的福田平、大塚仁的《日本刑法總論講義》（李喬、文石、周世錚等譯）一書(shū)。雖然這只是一部區(qū)區(qū)20萬(wàn)字的小冊(cè)子，但它還是給我國(guó)學(xué)者帶來(lái)了日本刑法總論的概要性知識(shí)。至于德國(guó)學(xué)者著作的引入，最早的是法律出版社2000年翻譯出版的李斯特的《德國(guó)刑法教科書(shū)》（徐久生譯）一書(shū)。德日刑法知識(shí)的引入，對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展起到了重要作用。尤其是在1997年《刑法》修訂以后，我國(guó)進(jìn)入一個(gè)渴求刑法解釋能力的階段，因而刑法教義學(xué)的方法論對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)界可謂正當(dāng)其時(shí)。

《刑事法評(píng)論》在翻譯介紹德日刑法知識(shí)方面做出了巨大的努力，這主要反映在《刑事法評(píng)論》設(shè)立的《域外傳譯》欄目。該欄目最早設(shè)于2000年出版的《刑事法評(píng)論》第6卷，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)也正好與我國(guó)開(kāi)始大規(guī)模引入德日刑法知識(shí)的起始點(diǎn)相吻合。《刑事法評(píng)論》第6卷在《域外傳譯》欄目刊發(fā)的是黎宏所譯的日本大谷實(shí)教授的《犯罪化和非犯罪化》一文。犯罪化與非犯罪化是一個(gè)刑事政策問(wèn)題，當(dāng)時(shí)我國(guó)也正在討論非犯罪化問(wèn)題，因而大谷實(shí)的這篇論文對(duì)我國(guó)的犯罪化和非犯罪化的探討具有較大的參考價(jià)值。此后，《域外傳譯》成為《刑事法評(píng)論》的一個(gè)不定期欄目，先后翻譯了大量的德日刑法學(xué)論文，其中也包括著名德日刑法學(xué)者的論文。例如《刑事法評(píng)論》第26卷刊發(fā)的德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛教授的《刑事政策與刑法體系》一文，譯者是蔡桂生。我在《刑事法評(píng)論》第26卷的“主編絮語(yǔ)”中指出：“以往我們對(duì)刑事政策與刑法關(guān)系的了解，都是一種外在的視角，或者是一種外在的相關(guān)性。而羅克辛教授則開(kāi)啟了一種考察刑事政策與刑法關(guān)系的內(nèi)在視角，使刑事政策能夠通過(guò)刑法教義學(xué)而發(fā)生實(shí)在的影響，這對(duì)于我國(guó)的刑事政策研究和刑法教義學(xué)的研究都是一種借鑒。”羅克辛教授的這篇文章后以單行本的形式在中國(guó)人民大學(xué)出版社正式出版，成為我國(guó)學(xué)者研究刑事政策和刑法教義學(xué)之間關(guān)系的一部重要文獻(xiàn)。沒(méi)有借鑒就沒(méi)有進(jìn)步，對(duì)于后發(fā)國(guó)家的刑法理論發(fā)展來(lái)說(shuō)更是如此。除了《刑事政策與刑法體系》以外，《刑事法評(píng)論》還翻譯發(fā)表了5篇羅克辛教授的重要論文。雖然上述論文后來(lái)都收入羅克辛教授的刑法教科書(shū)，并在我國(guó)出版發(fā)行，但《刑事法評(píng)論》率先翻譯介紹這些論文，對(duì)于我國(guó)刑法教義學(xué)的發(fā)展起到了重要的參考作用。

《刑事法評(píng)論》堅(jiān)持學(xué)術(shù)的對(duì)外開(kāi)放、引入域外學(xué)術(shù)資源的編輯立場(chǎng)，將域外刑法知識(shí)的介紹作為一種義不容辭的職責(zé)。除了《域外傳譯》欄目以外，《刑事法評(píng)論》從第12卷開(kāi)始還設(shè)立了《域外視野》欄目。如果說(shuō)《域外傳譯》是翻譯作品，那么《域外視野》就是對(duì)域外刑法問(wèn)題進(jìn)行研究的作品。兩者雖然都以域外刑法知識(shí)為對(duì)象，但性質(zhì)又有所不同。例如在《刑事法評(píng)論》第23卷的《域外視野》欄目中，刊發(fā)了蔡桂生的《死刑在印度》一文，我在該卷的“主編絮語(yǔ)”中指出：“蔡桂生的《死刑在印度》一文，是我國(guó)第一篇系統(tǒng)考察印度死刑的論文……使我們對(duì)印度的死刑狀況有了一個(gè)全面的了解。”類似蔡桂生這樣以域外資料為基礎(chǔ)，對(duì)相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的刑法制度或者刑法知識(shí)進(jìn)行系統(tǒng)研究的論文，不是簡(jiǎn)單地對(duì)域外刑法知識(shí)的拷貝，而是形成以作者為主體的研究型成果，這也是我國(guó)刑法理論的一種重要形態(tài)。

德日刑法知識(shí)的引入對(duì)我國(guó)刑法理論發(fā)展的重要性，無(wú)論如何肯定都不為過(guò)。自主刑法知識(shí)體系的建立和參考借鑒德日刑法知識(shí)之間的關(guān)系，我認(rèn)為是非常值得探究的一個(gè)問(wèn)題。自主刑法知識(shí)體系建立的重要性自不待說(shuō)，因?yàn)槿魏我粋€(gè)國(guó)家的刑法知識(shí)都要解決這個(gè)國(guó)家的刑法實(shí)際問(wèn)題，包括立法與司法。在這個(gè)意義上說(shuō)，刑法是一種地方性知識(shí)，不可能脫離本國(guó)的刑法實(shí)務(wù)。但另外一方面，刑法知識(shí)不僅包括本國(guó)刑法文本的注釋和疑難問(wèn)題的解決，而且還包括刑法的方法論和基本原理等內(nèi)容，這些內(nèi)容具有超越國(guó)境的性質(zhì)，它是可以參考其他國(guó)家的現(xiàn)有方法和理論的。借鑒德日刑法知識(shí)，主要就在于刑法方法論和刑法教義學(xué)原理方面。這些刑法知識(shí)具有工具性價(jià)值，它在很大程度上決定了一個(gè)國(guó)家刑法知識(shí)的理論水平。

在我國(guó)刑法學(xué)界，曾經(jīng)存在犯罪論體系的四要件和三階層之爭(zhēng)，由此在很大程度上凸顯了外部引入的刑法知識(shí)與內(nèi)部既有的刑法知識(shí)之間的緊張關(guān)系。四要件是我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪論體系，也被稱為犯罪構(gòu)成理論。其實(shí)，四要件本身并非我國(guó)本土的刑法理論，而是20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引入的刑法學(xué)說(shuō)。犯罪論體系是刑法理論的核心，因?yàn)樗P(guān)乎定罪的基本模式，因而占據(jù)著刑法總論的中心地位。我國(guó)古代刑法中并無(wú)犯罪論可言，在傳統(tǒng)律學(xué)知識(shí)體系中，通行的是語(yǔ)言分析方法，例如律眼、律母等都屬于注釋方法。但犯罪論體系是建立在規(guī)范和邏輯的基礎(chǔ)之上的，在此，體系化是基本的建構(gòu)工具。因?yàn)槊總€(gè)犯罪的成立條件各不相同，如果就罪論罪地完成定罪過(guò)程，則因缺乏統(tǒng)一的定罪規(guī)格，犯罪論體系也就無(wú)從形成。德國(guó)學(xué)者羅克辛在論述犯罪論體系的歷史發(fā)展階段時(shí)指出：“學(xué)術(shù)性和體系性的工作包括了具體確定各類犯罪范疇以及明確它們之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，根據(jù)行為構(gòu)成的符合性、違法性或者罪責(zé)的觀點(diǎn)，要澄清哪些情節(jié)是重要的，以及諸如行為和行為構(gòu)成。或者違法性或者罪責(zé)之間的關(guān)系是什么。”羅克辛在這里對(duì)犯罪論體系的形成過(guò)程所涉及的內(nèi)容與方法作了深刻的論述。因此，犯罪論體系并不是犯罪成立條件的簡(jiǎn)單相加，而是基于一定的內(nèi)在邏輯關(guān)系，對(duì)犯罪構(gòu)成要件的體系化構(gòu)造。

近代意義上的犯罪論體系源自德國(guó)，通常都會(huì)追溯到費(fèi)爾巴哈的客觀的犯罪構(gòu)成概念。例如費(fèi)爾巴哈指出：“特定行為特征的整體，或者包含在特定種類的違法行為的法定概念中的事實(shí)，叫作犯罪的構(gòu)成要件。因此，客觀的可罰性取決于犯罪構(gòu)成要件是否存在，而具體法律的適用則取決于擬適用法律已將其作為法律后果的條件加以規(guī)定的構(gòu)成要件的特定事實(shí)。”此后，在經(jīng)李斯特、貝林等三代德國(guó)學(xué)者的努力下，德國(guó)犯罪論體系蔚然成型，并產(chǎn)生了世界性的學(xué)術(shù)影響。德國(guó)以李斯特為代表的犯罪論體系在20世紀(jì)30年代曾經(jīng)傳入我國(guó)，例如出版于20世紀(jì)30年代初期的我國(guó)民國(guó)時(shí)期刑法學(xué)家王覲所著的《中華刑法論》一書(shū)中，并未采用犯罪構(gòu)成的稱謂，而是稱為犯罪之要件，并且把犯罪要件分為犯罪客觀的要件和犯罪主觀的要件。同時(shí)，犯罪的主體和客體這些概念都已經(jīng)存在。當(dāng)然，這些要件的邏輯關(guān)系較為混亂，未能形成體系化的犯罪論。例如，犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件之間的位階關(guān)系并未確立，因而在前后敘述中客觀要件和主觀要件的排列順序并不統(tǒng)一。雖然在20世紀(jì)30年代德國(guó)犯罪論體系就已經(jīng)傳入我國(guó)，但由于當(dāng)時(shí)我國(guó)處于內(nèi)憂外患之中，因而刑法理論的研究亦未能顧及。20世紀(jì)50年代新中國(guó)成立以后，法律教育和法學(xué)研究得以恢復(fù)。此時(shí)由于國(guó)際關(guān)系的逆轉(zhuǎn)，德國(guó)引入的刑法理論被拋棄，開(kāi)始擁抱蘇聯(lián)刑法理論。在這種背景下，以四要件為框架的蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論成為我國(guó)刑法中的主流觀點(diǎn)。尤其是蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》一書(shū)在1958年翻譯出版以后，對(duì)我國(guó)刑法理論產(chǎn)生了重大影響。這種影響一直延續(xù)到1979年法治恢復(fù)重建以后，蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論成為刑法教科書(shū)中關(guān)于犯罪論體系的主導(dǎo)話語(yǔ)。此后，隨著德國(guó)和日本以三階層為框架的犯罪論體系翻譯介紹到我國(guó)，我國(guó)學(xué)者開(kāi)始反思四要件的犯罪構(gòu)成理論，由此而引發(fā)了四要件和三階層之爭(zhēng)。

在上述學(xué)術(shù)背景下，《刑事法評(píng)論》在第6卷、第8卷、第13卷、第15卷、第17卷設(shè)立了《犯罪構(gòu)成研究》專題，對(duì)犯罪論體系進(jìn)行研究。尤其是《刑事法評(píng)論》第30卷專門(mén)設(shè)立了《犯罪論體系》的專題，刊登了4篇論文。其中，李世陽(yáng)的論文《論刑法的規(guī)范構(gòu)造——從古典犯罪論體系到新古典犯罪論體系的考察》以規(guī)范論為方法論，對(duì)古典派的犯罪論體系的演進(jìn)歷史進(jìn)行了敘述。王政勛的論文《從四要件到三階層》則對(duì)這兩種犯罪論體系進(jìn)行了對(duì)比性考察。這兩篇論文正好從德國(guó)犯罪論體系之演變和我國(guó)犯罪論體系之爭(zhēng)論兩個(gè)維度，展現(xiàn)了我國(guó)學(xué)者對(duì)犯罪論體系的前沿性研究成果。當(dāng)然，德日犯罪論體系只是我們建構(gòu)犯罪論體系的一種背景知識(shí)，對(duì)此不能完全照搬，而是要結(jié)合我國(guó)刑法研究的現(xiàn)狀進(jìn)行批判性的吸收。確實(shí)，四要件的犯罪構(gòu)成理論以主客觀為中心，建立了具有對(duì)應(yīng)性的理論體系。然而，四要件的根本缺陷在于沒(méi)有確立四要件之間邏輯上的位階關(guān)系，因而導(dǎo)致主客觀要件之間的相互依存難以分割，由此造成司法實(shí)務(wù)中的困擾。王政勛在論文中結(jié)合具體案例，對(duì)四要件與三階層在認(rèn)定犯罪中的功能作了細(xì)致的分析，由此得出結(jié)論：“從理論上看，四要件理論是不周延的、邏輯上不能自洽的；對(duì)于一些比較簡(jiǎn)單的案件，無(wú)論是根據(jù)四要件理論還是根據(jù)三階層理論，得出的結(jié)論也許并無(wú)不妥；但對(duì)于那些比較復(fù)雜的案件，在四要件理論的框架下或者無(wú)法解決，或者得出的結(jié)論違背了人們通常的法感覺(jué)和法意識(shí)。而根據(jù)三階層理論，對(duì)那些案件不難做出阻卻判斷。”由此可見(jiàn)，四要件和三階層并不是犯罪構(gòu)成要件歸納上的數(shù)量差別，而是兩種犯罪論體系在功能上的差異，對(duì)此應(yīng)當(dāng)深入到兩種犯罪論體系的背后進(jìn)行比對(duì)與考察。

四要件與三階層之爭(zhēng)，是我國(guó)刑法學(xué)界一個(gè)具有標(biāo)志性的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，其影響至今仍然存在。犯罪論體系是刑法理論的基石，因而對(duì)此的爭(zhēng)議涉及刑法體系的重構(gòu)，其引起廣泛的關(guān)注和重視是完全可以理解的。犯罪論體系雖然涉及定罪問(wèn)題，但定罪的依據(jù)是刑法規(guī)定，因而犯罪論體系只是定罪方法論，涉及刑法理論的科學(xué)性。應(yīng)該說(shuō)，無(wú)論是四要件還是三階層的犯罪論體系對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)都是舶來(lái)品。當(dāng)被引入我國(guó)指導(dǎo)定罪的司法實(shí)務(wù)的時(shí)候，它只能起到工具性的作用。當(dāng)然，選擇一種更為合適的工具對(duì)于定罪的正確性來(lái)說(shuō)具有一定的保障作用。《刑事法評(píng)論》在四要件與三階層的理論聚訟過(guò)程中，積極參與，發(fā)表了一系列爭(zhēng)鳴論文，為推進(jìn)從四要件到三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)型發(fā)揮了重要作用。

在我看來(lái)，四要件和三階層作為定罪方法論，確實(shí)存在優(yōu)劣之分。任何方法都要遵循一定的思維規(guī)律，這是方法論的核心。法國(guó)著名啟蒙學(xué)家笛卡爾在論述現(xiàn)代哲學(xué)理性主義方法論的時(shí)候，曾經(jīng)提出以下四條思維規(guī)則：第一條是沒(méi)有明確地認(rèn)識(shí)到的東西，絕不把它當(dāng)成真的接受。第二條是把所審查的每一個(gè)難題按照可能和必要的程度分成若干部分，以便一一妥為解決。第三條是按次序進(jìn)行思考，從最簡(jiǎn)單、最容易認(rèn)識(shí)的對(duì)象開(kāi)始，一點(diǎn)一點(diǎn)逐步上升，直到認(rèn)識(shí)最復(fù)雜的對(duì)象。第四條是在任何情況下，都要盡量全面地考察，盡量普遍地復(fù)查，做到毫無(wú)遺漏。以上四條思維規(guī)則，可以概括為四個(gè)原則，三階層的犯罪論體系的建構(gòu)完全符合這四個(gè)原則。第一是懷疑原則。犯罪論體系作為定罪方法論，應(yīng)當(dāng)遵循無(wú)罪推定的原則。因此，從假定無(wú)罪開(kāi)始進(jìn)行定罪的進(jìn)程，有罪的結(jié)論出現(xiàn)在定罪的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。三階層的犯罪論體系的邏輯過(guò)程就是從構(gòu)成要件到違法性，最后到有責(zé)性，這三個(gè)要件同時(shí)具備才構(gòu)成犯罪。第二是分析原則。在三階層的犯罪論體系中，把犯罪的構(gòu)成要件分解為構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性。每個(gè)要件區(qū)分為下位的構(gòu)成要素。例如構(gòu)成要件要素包含行為、結(jié)果、因果關(guān)系；責(zé)任要素分為責(zé)任年齡、責(zé)任能力、故意、過(guò)失等。第三是次序原則。三階層的犯罪論體系在犯罪構(gòu)成要件之間設(shè)立位階關(guān)系，只有在具備構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上才能進(jìn)入違法性的審查，只有在具備違法性的基礎(chǔ)上才能進(jìn)入有責(zé)性的審查，由此形成層層遞進(jìn)的階層關(guān)系。可以說(shuō)，犯罪成立條件之間的階層性，是三階層犯罪論體系的精華之所在。第四是全面原則。在定罪過(guò)程中，要將構(gòu)成犯罪的所有要件和要素全部納入犯罪論體系進(jìn)行全面審查，避免遺漏。例如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，雖然不是犯罪構(gòu)成的正面要件，但如果存在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，則違法性被否定。因此，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由應(yīng)當(dāng)被納入犯罪論體系進(jìn)行審查。由此可見(jiàn)，三階層的犯罪論體系完全符合笛卡爾所設(shè)定的四條思維規(guī)則。相反，四要件的犯罪論體系則并不符合上述思維規(guī)則。

四

刑法知識(shí)形態(tài)的嬗變與突破

刑法知識(shí)形態(tài)屬于知識(shí)論的范疇，任何學(xué)科的理論成長(zhǎng)都不能離開(kāi)知識(shí)形態(tài)的考察。我國(guó)學(xué)者蘇力曾經(jīng)提出三種法學(xué)知識(shí)形態(tài)，這就是政法法學(xué)、社科法學(xué)和法教義學(xué)。蘇力分析了改革開(kāi)放以后我國(guó)三種比較顯著的法學(xué)研究傳統(tǒng)：注重政治意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)的政法法學(xué)；注重法律適用、解決具體法律糾紛的注釋法學(xué)；借鑒社會(huì)科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究方法、試圖發(fā)現(xiàn)制度或規(guī)則與社會(huì)生活諸多因素之間相互影響和制約的社科法學(xué)。這里的政法法學(xué)主要是指從國(guó)家和政治的角度揭示法的本質(zhì)與功能的法學(xué)研究路徑。在法治不張的年代，法律受到政治的吞噬，淪為專政工具，尤其是刑法將其鎮(zhèn)壓功能放在首要位置。此種意義上的政法法學(xué)是法學(xué)的噩夢(mèng)。蘇力所提及的浴火重生以后的政法法學(xué)，是指更注重法律與政治的關(guān)聯(lián)性，采用政治學(xué)的學(xué)術(shù)資源對(duì)法律進(jìn)行研究，例如憲法政治學(xué)等研究成果。然而，這個(gè)意義上的政法法學(xué)本身無(wú)異于社科法學(xué)。因?yàn)樯缈品▽W(xué)就是采用非規(guī)范的分析方法對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行研究，因此社科法學(xué)所研究的法律是作為一種社會(huì)現(xiàn)象而非規(guī)范現(xiàn)象的法律。至于法教義學(xué)，它以司法為導(dǎo)向，以規(guī)范為對(duì)象，采用教義學(xué)方法對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行研究。雖然在法理學(xué)界存在社科法學(xué)與法教義學(xué)之爭(zhēng)，但從刑法作為一個(gè)部門(mén)法而言，其知識(shí)內(nèi)容的主體當(dāng)然是法教義學(xué)。至于社科法學(xué)方法，只有在同屬于刑事法學(xué)科的犯罪學(xué)和刑事政策的研究中有所體現(xiàn)。

就我本人而言，最初的刑法研究始于社科法學(xué)。在1979年《刑法》頒布之初，我國(guó)展開(kāi)了對(duì)刑法具體制度的注釋性研究，以滿足司法實(shí)務(wù)的理論需求。我也正是由此開(kāi)始進(jìn)行刑法研究的。例如我的碩士論文以正當(dāng)防衛(wèi)為題，博士論文以共同犯罪為題，都屬于傳統(tǒng)的刑法論題。除了刑法規(guī)范和司法案例以外，主要的學(xué)術(shù)資源來(lái)自20世紀(jì)30年代從日本引進(jìn)和20世紀(jì)50年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的刑法資料。在當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法研究剛剛起步的特定背景下，這些舊時(shí)期的刑法資料雖然內(nèi)容陳舊但仍然被視若至寶，我國(guó)刑法理論也正是在這些舊時(shí)期資料的基礎(chǔ)上逐漸重建的。例如我個(gè)人初期發(fā)表的論文《論我國(guó)刑法中的間接正犯》（載《法學(xué)雜志》1984年第1期）和《論教唆犯的未遂》（載《法學(xué)研究》1984年第2期）中所采用的間接正犯和教唆未遂等概念都來(lái)自這些陳舊資料，并以此作為分析工具，形成對(duì)我國(guó)刑法中的某些現(xiàn)象進(jìn)行學(xué)術(shù)分析的論文。然而，舊時(shí)期的資料畢竟較為有限，不能滿足新時(shí)期刑法理論的需求。而且，此時(shí)我國(guó)學(xué)術(shù)上的對(duì)外開(kāi)放大門(mén)尚未開(kāi)啟。在這種情況下，我開(kāi)始走向社科法學(xué)，從事刑法哲學(xué)研究。

如果說(shuō)1992年中國(guó)政法大學(xué)出版社出版的《刑法哲學(xué)》一書(shū)仍然是圍繞著罪刑關(guān)系所進(jìn)行的理論建構(gòu)，其在很大程度上受到刑法規(guī)范的制約，那么，此后的《刑法的人性基礎(chǔ)》（中國(guó)方正出版社1996年版）和《刑法的價(jià)值構(gòu)造》（中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版）則超越了刑法規(guī)范的羈絆，而是以探究刑法背后的人性與價(jià)值為目標(biāo)，進(jìn)行刑法的法理學(xué)考察。這里的刑法法理學(xué)，在某種意義上說(shuō)也就是刑法的社科法學(xué)。在部門(mén)法中進(jìn)行社科法學(xué)的研究，對(duì)于司法適用并無(wú)直接效用，而是一種純理論的研究。我在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》（第二版）出版說(shuō)明中曾經(jīng)指出：“刑法是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它是人類精神生活的一個(gè)點(diǎn)，它與其他社會(huì)現(xiàn)象之間存在著某種關(guān)聯(lián)性。只有把刑法還原為社會(huì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、倫理現(xiàn)象、語(yǔ)言現(xiàn)象、邏輯現(xiàn)象，我們才能深刻地把握刑法的實(shí)質(zhì)。”這個(gè)時(shí)期的社科法學(xué)研究，對(duì)于我來(lái)說(shuō)是一種知識(shí)的積蓄，雖然不能持久卻提升了理論格局，因而為此后的刑法教義學(xué)研究打下了基礎(chǔ)。

1997年《刑法》修訂后，刑法完成了新舊交替，因而刑法理論研究的關(guān)注點(diǎn)返回到規(guī)范本身，以刑法規(guī)范為中心的注釋刑法研究重新獲得了刑法學(xué)界的關(guān)注。此時(shí)，隨著德日刑法教義學(xué)引入我國(guó)，刑法研究范式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，我國(guó)已然具備了刑法教義學(xué)的研究條件。這個(gè)時(shí)候，回望我國(guó)所走過(guò)的刑法學(xué)發(fā)展路程，我對(duì)刑法知識(shí)形態(tài)有了一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)。2000年我在《法學(xué)：作為一種知識(shí)形態(tài)的考察——尤其以刑法學(xué)為視角》一文中將刑法法理學(xué)與刑法解釋學(xué)加以區(qū)分，認(rèn)為刑法解釋學(xué)揭示的是刑法規(guī)范的內(nèi)容，刑法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的是“法律不是嘲笑的對(duì)象”的立場(chǎng)。在刑法解釋學(xué)的語(yǔ)境中，法律不是被裁判的對(duì)象，而是被研究、被闡釋，甚至是被信仰的對(duì)象。通過(guò)解釋，使刑法規(guī)范的內(nèi)容被理解、被遵行、被適用。由此可見(jiàn)，刑法解釋學(xué)是與司法相關(guān)的，是站在司法者的立場(chǎng)上對(duì)待刑法。在此，我雖然沒(méi)有使用刑法教義學(xué)這個(gè)概念，但這里的刑法解釋學(xué)實(shí)際上就是刑法教義學(xué)。

到2014年，我對(duì)刑法教義學(xué)有了更為深刻的認(rèn)識(shí)。在2014年出版的《教義刑法學(xué)》第二版前言中這樣指出：“在刑法教義學(xué)的語(yǔ)境中，刑法法條是解釋的對(duì)象而不是價(jià)值判斷的對(duì)象。以往我國(guó)的刑法學(xué)是一種沒(méi)有教義的刑法學(xué)，因此，這種刑法學(xué)缺乏內(nèi)在邏輯的自洽性，缺乏整體知識(shí)的體系性，缺乏基本立場(chǎng)的一致性。”但此時(shí)對(duì)刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)這兩個(gè)概念，我雖然更主張采用前者，但認(rèn)為兩者只是一詞二義而已。直到我在寫(xiě)作《刑法方法論》一書(shū)的時(shí)候，才從方法論上發(fā)現(xiàn)刑法教義學(xué)和刑法解釋學(xué)之間的重大差別，這也是德國(guó)刑法學(xué)與日本刑法學(xué)之間的重大差別。日本學(xué)者采用刑法解釋學(xué)的概念，并不承認(rèn)刑法教義學(xué)，刑法解釋學(xué)是以解釋方法為中心建構(gòu)的刑法知識(shí)體系。而德國(guó)學(xué)者采用刑法教義學(xué)的概念，這里的教義學(xué)方法并不限于解釋方法，還包括推理方法。我在《刑法方法論》一書(shū)中指出：“刑法推理與刑法解釋是兩種不同的法學(xué)方法，兩者不能混同而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以區(qū)分。”

在刑法教義學(xué)中，刑法推理方法是缺失的，因而出現(xiàn)了刑法解釋方法的越位，某些應(yīng)該屬于刑法推理的方法也被歸之于刑法解釋，由此混淆了刑法推理和刑法解釋的關(guān)系。例如所謂類推解釋和當(dāng)然解釋，其實(shí)主要不是刑法解釋而是刑法推理。類推是以法律沒(méi)有明文規(guī)定為前提的，而解釋是對(duì)法律文本含義的揭示。因此，類推與解釋之間是排斥的。只有類推適用而沒(méi)有類推解釋。此外，當(dāng)然解釋其實(shí)也應(yīng)該說(shuō)是當(dāng)然推理。在舉重明輕和舉輕明重的場(chǎng)合，法律只有對(duì)重和輕的規(guī)定，通過(guò)推理而得出明輕或者明重的結(jié)果。刑法推理可以分為形式推理和實(shí)質(zhì)推理，形式推理是指演繹推理、類比推理等，實(shí)質(zhì)推理則包括基于結(jié)果取向的推理、基于利益衡量的推理、基于目的論的推理和基于刑事政策的推理等。實(shí)質(zhì)推理是在形式解釋和形式推理的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行限縮，由此得出有利于被告人的結(jié)論。但在日本刑法解釋學(xué)中并無(wú)推理方法，也就沒(méi)有實(shí)質(zhì)推理可言。在這種情況下，刑法解釋分為形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋。因而，在日本學(xué)者的教科書(shū)中存在所謂實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件解釋的概念。這里的實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件解釋，其實(shí)應(yīng)該是指刑法適用。因此，刑法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是形式的，刑法適用則可以說(shuō)是實(shí)質(zhì)的。由此可見(jiàn)，只有在嚴(yán)格區(qū)分刑法解釋和刑法適用的前提下，才能分別采用解釋方法和推理方法，不至于將刑法推理混同于刑法解釋。在這個(gè)意義上，刑法教義學(xué)不同于刑法解釋學(xué)。

我真正采用刑法教義學(xué)這個(gè)概念是發(fā)表在《法學(xué)研究》2005年第2期的論文《刑法教義學(xué)方法論》。該文在當(dāng)時(shí)我國(guó)法學(xué)方法論中引入了法教義學(xué)的一般原理，尤其是將德國(guó)的法教義學(xué)的著作翻譯介紹到我國(guó)的背景下，由此開(kāi)啟我國(guó)刑法教義學(xué)的研究。例如德國(guó)學(xué)者考夫曼明確地區(qū)分了法哲學(xué)與法教義學(xué)，指出：“法哲學(xué)并非法學(xué)，更非法律教義學(xué)。據(jù)康德，教義學(xué)是‘對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過(guò)程’。教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問(wèn)法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、何種范圍中、以何種方式存在。”在法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，將教義學(xué)方法貫徹到部門(mén)法當(dāng)中就形成了部門(mén)法教義學(xué)。其中，刑法教義學(xué)和民法教義學(xué)是主要研究領(lǐng)域。

刑事法領(lǐng)域存在所謂刑事科學(xué)。刑事科學(xué)既具有社會(huì)科學(xué)的特點(diǎn)，又具有自然科學(xué)的特征。德國(guó)學(xué)者指出：“刑法學(xué)（指刑事科學(xué)——引者注）的核心是刑法教義學(xué)（刑法理論），其基礎(chǔ)和界限源自刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)范的概念、內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)，在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)亍⒅饾u翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。”刑法教義學(xué)不僅是一種知識(shí)形態(tài)，更為重要的是一種刑法研究的方法論。只有從方法論角度把握刑法教義學(xué)，才能對(duì)刑法知識(shí)進(jìn)行重新梳理和建構(gòu)，真正完成我國(guó)刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型。我在《教義刑法學(xué)》一書(shū)的代序中提出了“走向教義學(xué)的刑法學(xué)”的命題，并對(duì)教義刑法學(xué)的基本原理進(jìn)行了體系性的敘述。

我國(guó)傳統(tǒng)的刑法學(xué)受蘇聯(lián)的影響，具有十分強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)化色彩。尤其是以社會(huì)危害性為中心建構(gòu)的刑法學(xué)，具有凌駕于規(guī)范之上的效果。在這種情況下，刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型必然起始于對(duì)以社會(huì)危害性為中心的刑法學(xué)的反思與批判。在刑法教義學(xué)發(fā)展的過(guò)程中，涉及一個(gè)刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型問(wèn)題。對(duì)傳統(tǒng)的刑法理論的批判與對(duì)國(guó)外刑法理論的引入成為推動(dòng)這種刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的必要條件，而《刑事法評(píng)論》在這兩個(gè)方面都起到了重要的作用。例如，對(duì)作為傳統(tǒng)刑法學(xué)核心觀念的社會(huì)危害性，我在《法學(xué)研究》2000年第1期發(fā)表了《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》一文，對(duì)此進(jìn)行了全面的抨擊。引發(fā)對(duì)社會(huì)危害性理論反思的契機(jī)在于1997年《刑法》廢除類推，在第3條規(guī)定了罪刑法定原則，由此凸顯出罪刑法定原則與社會(huì)危害性理論之間的矛盾和沖突。我在該文中指出：“社會(huì)危害性理論所顯現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值理念與罪刑法定主義所倡導(dǎo)的形式的價(jià)值理念之間，存在基本立場(chǎng)上的沖突。”對(duì)社會(huì)危害性理論的批判成為刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的突破口。與此同時(shí)，在2000年6月出版的《刑事法評(píng)論》第6卷刊登了劉為波的《詮說(shuō)的底線——對(duì)以社會(huì)危害性為核心話語(yǔ)的我國(guó)犯罪觀的批判性考察》一文。我認(rèn)為，這篇論文對(duì)作為一種元語(yǔ)言敘述模式的社會(huì)危害性話語(yǔ)進(jìn)行批評(píng)的廣度與深度都要超過(guò)我的認(rèn)知。在該文中，劉為波并不僅僅局限于對(duì)社會(huì)危害性理論的“破”，而且致力于對(duì)一種人本犯罪本質(zhì)觀的倡導(dǎo)：闡揚(yáng)犯罪本質(zhì)的深層批判、設(shè)限意義，就需要摒棄“社會(huì)危害性”這一闡釋話語(yǔ)，移用西方的法益概念；從傳統(tǒng)的對(duì)刑法已然保護(hù)利益的客觀描述，轉(zhuǎn)向?qū)π谭梢员Ｗo(hù)（可以進(jìn)入刑法視野）的利益的思考，從而為刑法有權(quán)染指的范圍設(shè)定一條底線。在此，劉為波主張引入法益觀念，尤其是強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)的個(gè)人法益觀。這些思想即使是在現(xiàn)在，我認(rèn)為仍然具有相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性與現(xiàn)實(shí)性。

緊隨著劉為波的論文，在2000年10月出版的《刑事法評(píng)論》第7卷刊登了勞東燕的論文《社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的背后——對(duì)刑事領(lǐng)域“實(shí)事求是”認(rèn)識(shí)論思維的質(zhì)疑》。該文的特點(diǎn)在于對(duì)社會(huì)危害性理論的分析不是局限在其表象，而是深入到社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的背后，對(duì)支撐著社會(huì)危害性理論的“實(shí)事求是”的認(rèn)識(shí)論思維提出了質(zhì)疑。在該文中，勞東燕對(duì)作為意識(shí)形態(tài)的“實(shí)事求是”的批判，主要還是說(shuō)它為社會(huì)危害性理論提供了哲學(xué)根據(jù)。例如，根據(jù)社會(huì)危害性理論，只要行為具備社會(huì)危害性的，就應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。刑法有規(guī)定的，按照刑法規(guī)定處罰；刑法沒(méi)有規(guī)定的，通過(guò)類推進(jìn)行處罰。確實(shí)，類推適用是以“實(shí)事求是”為根據(jù)的，從“實(shí)事求是”中獲得了政治正確。而根據(jù)罪刑法定原則，只有刑法有規(guī)定的，才能認(rèn)定為犯罪。對(duì)于具有社會(huì)危害性的行為，因?yàn)樾谭](méi)有規(guī)定所以不能認(rèn)定為犯罪而言，是違反建立在社會(huì)危害性之上的“實(shí)事求是”的。因此，這種批判是具有一定現(xiàn)實(shí)意義的。這些具有較強(qiáng)的思想性并容易引起爭(zhēng)議的論文發(fā)表在《理論爭(zhēng)鳴》欄目中，表明《刑事法評(píng)論》對(duì)于一切有益于學(xué)科發(fā)展的學(xué)術(shù)爭(zhēng)辯都持積極肯定的態(tài)度。

從某種意義上可以說(shuō)，這種前沿性的思維也正是推動(dòng)學(xué)術(shù)向前發(fā)展的動(dòng)力。例如在《刑事法評(píng)論》第4卷刊登了李海東的《社會(huì)危害性與危險(xiǎn)性：中、德、日刑法學(xué)的一個(gè)比較——以法益實(shí)害未發(fā)生時(shí)的可罰根據(jù)為切入點(diǎn)》一文，該文涉及的是一個(gè)十分具有挑戰(zhàn)性的主題，它采用了中、德、日三國(guó)刑法學(xué)的比較視角，并且討論了可罰性根據(jù)這樣一個(gè)具有教義學(xué)色彩的問(wèn)題。在該文中，李海東揭開(kāi)社會(huì)危害性和危險(xiǎn)性這樣一種語(yǔ)言的遮蔽，直抵刑法教義學(xué)的原點(diǎn)。李海東指出：“當(dāng)代中國(guó)刑法理論受原蘇聯(lián)法學(xué)的維辛斯基模式的影響很大。以社會(huì)危害性為中心的犯罪理論在結(jié)構(gòu)上基本上是一種前實(shí)證主義的規(guī)范理論，與古典的自然法理論是一脈相承的。”在此，李海東指出了我國(guó)刑法中的社會(huì)危害性是一個(gè)超規(guī)范或者前實(shí)證的概念。這里涉及行為的違法性與社會(huì)危害性之間的關(guān)系：如果社會(huì)危害性是一個(gè)規(guī)范的概念，就應(yīng)當(dāng)是在對(duì)行為進(jìn)行違法性的判斷之后，再進(jìn)行社會(huì)危害性的判斷，如同三階層體系在構(gòu)成要件該當(dāng)性之后再進(jìn)行法益侵害性的判斷。但在我國(guó)刑法學(xué)中，社會(huì)危害性處于違法性之外，因此就扭曲了兩者之間的關(guān)系：要么是根據(jù)社會(huì)危害性判斷是否具有違法性，要么是根據(jù)違法性判斷是否具有社會(huì)危害性。如果是前者，社會(huì)危害性就突破了規(guī)范界限，成為是否構(gòu)成犯罪的決定性因素。如果是后者，社會(huì)危害性決定于是否具有違法性，那么就會(huì)出現(xiàn)規(guī)范變得完全形式化的后果。因此，在刑法學(xué)中，如何處理實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷與形式的規(guī)范判斷是一個(gè)重要的問(wèn)題。

面對(duì)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型這樣一個(gè)責(zé)無(wú)旁貸的使命，年輕學(xué)者更具有沖擊力，容易破除對(duì)理論現(xiàn)狀的迷思，勇敢地批判和接受各種刑法知識(shí)。例如蔡桂生在《刑法知識(shí)論的體系性反思》一文中指出：“既有的理論體系和研究方法已經(jīng)走到了盡頭，難以適應(yīng)理論發(fā)展與法治建設(shè)的需要。如何完成我國(guó)刑法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，是擺在我國(guó)刑法學(xué)者面前的迫切任務(wù)。”當(dāng)然，刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型并不是一個(gè)宏大敘述的問(wèn)題，在更大程度上是一個(gè)需要落實(shí)到具體研究中的問(wèn)題。例如構(gòu)成要件理論、違法性理論、責(zé)任理論、未遂犯教義學(xué)、共犯教義學(xué)和罪數(shù)教義學(xué)等。

五

刑法學(xué)術(shù)新人的崛起與成長(zhǎng)

《刑事法評(píng)論》走過(guò)的28年，也是我國(guó)刑法學(xué)術(shù)新人不斷成長(zhǎng)的28年。《刑事法評(píng)論》創(chuàng)立之初，就把培育刑法學(xué)術(shù)新人作為自己的使命。在20世紀(jì)90年代，法學(xué)的學(xué)術(shù)刊物與法學(xué)研究人員的數(shù)量大體上還是適配的，當(dāng)時(shí)，對(duì)博士生和青年教師的學(xué)術(shù)考核還沒(méi)有像現(xiàn)在這樣嚴(yán)格，但年輕學(xué)者對(duì)論文發(fā)表的需求是客觀存在的。由于《刑事法評(píng)論》并無(wú)嚴(yán)格的審稿機(jī)制，而且能夠刊登篇幅較長(zhǎng)的學(xué)術(shù)論文，因而對(duì)年輕學(xué)者來(lái)說(shuō)還是具有一定吸引力的。在當(dāng)前年輕學(xué)者發(fā)表論文壓力越來(lái)越大的背景下，《刑事法評(píng)論》為年輕學(xué)者提供了發(fā)表園地，當(dāng)這些年輕學(xué)者將來(lái)成長(zhǎng)為知名學(xué)者以后，他們不會(huì)忘記自己的處女作是發(fā)表在《刑事法評(píng)論》上的，這也正是《刑事法評(píng)論》存在的意義。

如前所述，《刑事法評(píng)論》已經(jīng)出版的50卷中，作者和譯者的人數(shù)達(dá)到983人，這是一個(gè)驚人的數(shù)字。除了域外作者以外，國(guó)內(nèi)作者可以說(shuō)絕大多數(shù)都是年輕學(xué)者。其中，在讀的博士、碩士和本科生占據(jù)著較大的比例。這些在校學(xué)生已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行寫(xiě)作，但正規(guī)學(xué)術(shù)刊物的發(fā)表大門(mén)往往對(duì)他們還是關(guān)閉的。然而，《刑事法評(píng)論》并不重視作者的身份，關(guān)鍵還是要看論文本身是否達(dá)到發(fā)表水平。因此，對(duì)于這些年輕作者來(lái)說(shuō)，《刑事法評(píng)論》往往成為他們發(fā)表處女作的園地，這對(duì)于作者的鼓勵(lì)作用是難以估量的。例如在《刑事法評(píng)論》第1卷刊發(fā)了蔡道通的《類推制度的當(dāng)代命運(yùn)》一文。1996年第2期我在《法學(xué)研究》發(fā)表了《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》一文，為罪刑法定原則搖旗吶喊。這篇論文中的“當(dāng)代命運(yùn)”一詞，就借鑒了蔡道通的論文題目，也是與蔡道通論文的呼應(yīng)。直到現(xiàn)在，蔡道通的這篇論文仍然是我國(guó)關(guān)于類推制度研究的最好論文。

《刑事法評(píng)論》沒(méi)有專職編輯，在用稿上也沒(méi)有“繁文縟節(jié)”，因而選稿更為自由和自主。我作為《刑事法評(píng)論》的主編，舉親不避嫌，北大的刑法專業(yè)碩士生和博士生都獲得了論文發(fā)表機(jī)會(huì)，許多同學(xué)的第一篇論文都發(fā)表在《刑事法評(píng)論》。例如車浩的處女作《刑法公法化的背后——對(duì)罪刑法定原則的一個(gè)反思》發(fā)表在2002年出版的《刑事法評(píng)論》第11卷，此時(shí)車浩尚是碩士生的身份。2003年車浩又在《刑事法評(píng)論》第13卷發(fā)表了《被遮蔽的世界：監(jiān)獄同居樓里的性與生育——對(duì)現(xiàn)代性問(wèn)題的一個(gè)刑法學(xué)切入》一文，此時(shí)車浩已經(jīng)是北大刑法專業(yè)的博士生。這兩篇論文的思想性都給我留下了深刻的印象，尤其是后一篇論文，從當(dāng)時(shí)轟動(dòng)性的女囚生育權(quán)事件切入，由此引發(fā)了死刑犯的生育權(quán)的討論。車浩在該文中展開(kāi)了對(duì)囚犯權(quán)利的探討，從囚犯的具體權(quán)利的審視進(jìn)而延展到社會(huì)治理技術(shù)和權(quán)利異化，并以現(xiàn)代性的反思完成了一次刑事法視域的敘事。從這篇論文可以看出車浩對(duì)社會(huì)認(rèn)知的深度和廣度，具有跨越法規(guī)范的思考能力。

令我記憶猶新的還有一組稿子。2012年下半年我給北京大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)同學(xué)上判例刑法研究（各論）課程。在課堂上講到中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院馮軍教授翻譯的《德國(guó)波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書(shū)》。我要求聽(tīng)課同學(xué)圍繞這份判決書(shū)寫(xiě)一篇論文作為結(jié)課論文，如果寫(xiě)得好，可以在《刑事法評(píng)論》刊登。選課的同學(xué)除了刑法專業(yè)以外，還有刑事訴訟法專業(yè)的同學(xué)。為此，我專門(mén)在《刑事法評(píng)論》第33卷設(shè)立了《德國(guó)刑事判決書(shū)研究》欄目，刊發(fā)了其中的13篇論文。這些論文雖然只是課堂作業(yè)，但已經(jīng)具有一定的學(xué)術(shù)性。由此可見(jiàn)，《刑事法評(píng)論》作為一個(gè)論文發(fā)表園地為學(xué)生展示學(xué)習(xí)成果提供了機(jī)會(huì)。

《刑事法評(píng)論》并不僅僅發(fā)表北大學(xué)生的論文，更多地是為其他院校的在校學(xué)生提供發(fā)表論文機(jī)會(huì)，并助其在學(xué)術(shù)道路上迅猛成長(zhǎng)。其中印象最為深刻的是王俊同學(xué)。王俊同學(xué)給我來(lái)信投稿的時(shí)候，是浙江大學(xué)城市學(xué)院法學(xué)院的一名本科生。我看了王俊同學(xué)的論文，十分驚艷，遂將其論文發(fā)表在《刑事法評(píng)論》第24卷。在我的鼓勵(lì)和支持下，王俊同學(xué)的論文于2012年在北京大學(xué)出版社結(jié)集出版，書(shū)名是《犯罪論的核心問(wèn)題》（北京大學(xué)出版社2012年版）。在該書(shū)的序中，我寫(xiě)道：“王俊，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)界來(lái)說(shuō)，絕對(duì)是一個(gè)名不見(jiàn)經(jīng)傳的新人。我是在2008年5月通過(guò)信件認(rèn)識(shí)王俊的，當(dāng)時(shí)王俊是浙江大學(xué)城市學(xué)院法學(xué)院一名大二學(xué)生，剛進(jìn)入大三他便把自己的一篇習(xí)作《危險(xiǎn)接受理論的法理思考》一文發(fā)給我，我讀了以后很難相信這篇論文出自一名大三學(xué)生的手筆。從該論文來(lái)看，選題前沿，文字流暢，資料梳理清晰，個(gè)人觀點(diǎn)或有所見(jiàn)。一名新人寫(xiě)出如此水平的處女作，已經(jīng)屬于出手不凡，我回信予以了鼓勵(lì)。該文經(jīng)修改以后，刊載在我主編的《刑事法評(píng)論》第24卷。此后，王俊又在2009年8月準(zhǔn)備司法考試期間寫(xiě)出了《因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤研究》一文，對(duì)刑法中的難題——因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行了較為深入細(xì)致的研究，該文刊載在我主編的《刑事法評(píng)論》第27卷。”此后，王俊在《刑事法評(píng)論》先后又發(fā)表了4篇論文。王俊同學(xué)本科畢業(yè)以后，考入中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院成為刑法專業(yè)碩士研究生，師從林維教授。碩士畢業(yè)以后，考入東南大學(xué)法學(xué)院成為刑法專業(yè)博士生，師從劉艷紅教授。目前，王俊擔(dān)任蘇州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。王俊的成長(zhǎng)經(jīng)歷當(dāng)然不可復(fù)制，但《刑事法評(píng)論》可以說(shuō)是王俊成長(zhǎng)道路上的墊腳石。

六

結(jié)語(yǔ)

《刑事法評(píng)論》作為一個(gè)學(xué)術(shù)集刊，它還會(huì)長(zhǎng)久地存在下去。在《刑事法評(píng)論》出版過(guò)程中，首先應(yīng)當(dāng)感謝的是來(lái)自出版社的支持。中國(guó)政法大學(xué)出版社的李傳敢社長(zhǎng)、丁小宣編輯以及北京大學(xué)出版社的蔣浩副總編輯，為《刑事法評(píng)論》的出版提供了重要的幫助。《刑事法評(píng)論》的出版，除了我和江溯先后擔(dān)任主編，還離不開(kāi)編輯助理們的辛勤付出。在《刑事法評(píng)論》創(chuàng)刊之初，當(dāng)時(shí)還是博士生的周光權(quán)教授，與我一同策劃選題，聯(lián)系作者，并且創(chuàng)作了具有學(xué)術(shù)影響力的作品，貢獻(xiàn)給《刑事法評(píng)論》。例如刊登在《刑事法評(píng)論》第6卷的《刑法客觀主義中的抽象性問(wèn)題——基于法治立場(chǎng)的初步考察》一文，是周光權(quán)教授的重要作品，該文揭示了刑法客觀主義理論中所蘊(yùn)含的抽象性、行為事實(shí)的客觀性問(wèn)題及其與法治立場(chǎng)的契合性。此后，周光權(quán)教授進(jìn)一步倡導(dǎo)刑法客觀主義，并作為其學(xué)術(shù)標(biāo)簽，對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)派的形成與發(fā)展具有重要意義。

隨著目前發(fā)稿需求與刊物限量之間矛盾的增長(zhǎng)，年輕學(xué)者發(fā)表論文的難度越來(lái)越大，由此反映出學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的殘酷性。在這種情況下，為年輕學(xué)者提供更多的發(fā)文機(jī)會(huì)，對(duì)于《刑事法評(píng)論》來(lái)說(shuō)是義不容辭的義務(wù)和責(zé)任。因此，在將來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，《刑事法評(píng)論》之類的集刊都還有存在的必要性。隨著《刑事法評(píng)論》從2008年第22卷開(kāi)始成為CSSCI來(lái)源集刊，逐漸受到學(xué)界的認(rèn)可，其學(xué)術(shù)影響力日益增加，也為《刑事法評(píng)論》吸收更多優(yōu)秀的稿源創(chuàng)造了條件。我期待著有更多的好作品在《刑事法評(píng)論》發(fā)表，使《刑事法評(píng)論》成為顯示我國(guó)刑事法學(xué)術(shù)成果的重鎮(zhèn)。

刑事法理論的發(fā)展是與我國(guó)刑事法治建設(shè)的進(jìn)程密切關(guān)聯(lián)的，正是刑事法治建設(shè)，包括刑事立法與刑事司法的不斷完善，為刑事法理論奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。同時(shí)，刑事法理論又為刑事法治建設(shè)貢獻(xiàn)了理念與觀點(diǎn)。刑事法治和刑事法理論的依存與互動(dòng)，既實(shí)現(xiàn)了刑事法治的實(shí)質(zhì)價(jià)值也為刑事法理論提供了內(nèi)在的驅(qū)動(dòng)力。作為一名刑事法學(xué)者，親身經(jīng)歷我國(guó)刑事法從無(wú)到有的歷史性演進(jìn)，何其幸也。《刑事法評(píng)論》誕生于1997年《刑法》頒布之年，伴隨著刑法走過(guò)了28年。值此《刑事法評(píng)論》出版50卷之際，回望《刑事法評(píng)論》與刑事法理論和年輕學(xué)者共同成長(zhǎng)的曲折過(guò)程，撰寫(xiě)本文以志紀(jì)念。

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《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2025年第4期目錄

【中國(guó)式現(xiàn)代化的法治保障】

1.中國(guó)刑事法的理論成長(zhǎng)

——以《刑事法評(píng)論》50卷為線索

陳興良（1）

2.受賄并枉法的罪數(shù)探討

張明楷（16）

3.中國(guó)特色行政檢察制度現(xiàn)代化論綱

章志遠(yuǎn)（30）

【經(jīng)濟(jì)公法】

4.新時(shí)代中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的拓展與創(chuàng)新

汪明亮（43）

【交叉法學(xué)與領(lǐng)域法學(xué)】

5.被監(jiān)護(hù)人賠償規(guī)范的訴訟實(shí)施

任重（59）

6.秩序違反行為的不法本質(zhì)及其行刑界分

馬寅翔（72）

【數(shù)據(jù)法治】

7.人工智能時(shí)代創(chuàng)作邏輯轉(zhuǎn)型與作品概念重構(gòu)

邱昭繼、衛(wèi)成義（86）

8.數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)型并購(gòu)反壟斷審查中的競(jìng)爭(zhēng)影響分析

袁波（99）

9.人工智能輔助辦案的雙重偏向及其糾正

段一鳴（111）

【法治實(shí)踐前沿】

10.人大以決定形式調(diào)整法律保留事項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)

王建學(xué)、索逸凡（124）

11.論非現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法中監(jiān)控設(shè)備設(shè)置的法制審核機(jī)制的完善

楊紅（135）

【域外譯文】

12.憲法上的基本義務(wù)

[德]哈紹·霍夫曼 著

章安邦、毛勝楠 譯（144）

13.羅馬法學(xué)家論正義

[德]托馬斯·芬克瑙爾 著

畢經(jīng)緯 譯（158）

《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》是經(jīng)國(guó)家新聞出版廣電總局批準(zhǔn)，由江蘇省教育廳主管；蘇州大學(xué)主辦，面向國(guó)內(nèi)外公開(kāi)出版發(fā)行的法學(xué)類學(xué)術(shù)期刊。本刊以秉承東吳法學(xué)優(yōu)良傳統(tǒng)為目標(biāo)；以刊載高質(zhì)量法學(xué)學(xué)術(shù)論文為宗旨，尊重知識(shí)，尊重學(xué)問(wèn)，力爭(zhēng)以鮮明的特色；優(yōu)秀的作品為學(xué)界搭建法學(xué)研究新的高端平臺(tái)。本刊目前為季刊，設(shè)置“本期聚焦”；“學(xué)術(shù)專論”；“域外譯文”；“經(jīng)典判例”；“東吳法學(xué)先賢文錄”等欄目，立足當(dāng)代中國(guó)，顧及全球法域，誠(chéng)邀海內(nèi)外法學(xué)名家及學(xué)界新秀不吝賜稿。

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責(zé)任編輯 | 郭晴晴??????

審核人員 | 張文碩 韓爽

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