人民檢察 | 葛冰：反向銜接類型化審查問題分析

第19期

《人民檢察》2025年10月10日

反向銜接類型化審查問題分析

葛冰

揚州市檢察院黨組書記、檢察長

自2023年7月，最高檢統(tǒng)籌考慮“兩法銜接”與行政違法行為監(jiān)督對接的需要，將行刑反向銜接工作調(diào)整為行政檢察部門牽頭負責(zé)。至此，反向銜接已成為檢察機關(guān)，尤其是基層檢察院行政檢察部門第一大案源。最高檢于2024 年11月出臺的《人民檢察院反向銜接工作指引》（以下簡稱工作指引）中明確要求，辦理反向銜接案件需要嚴(yán)格把握“可處罰性”原則，既要對被不起訴人實施行政處罰的法定性進行審查，也要考量其必要性，避免出現(xiàn)“不刑不罰”和“不刑就行”這兩種極端現(xiàn)象。

從審查邏輯視角來看，法定性審查是對行為是否違法的肯定性評價，類似于犯罪論中的構(gòu)成要件該當(dāng)性。在滿足法定性條件的基礎(chǔ)上再遞進到下一個層次——必要性的審查環(huán)節(jié)；而必要性的審查，是一種否定性的評價，類似于犯罪構(gòu)成中的違法、有責(zé)性阻卻事由。只有在符合法定性、必要性條件的前提下，才能制發(fā)建議給予行政處罰的檢察意見。

接下來，本文將從刑事案件的相對不起訴、絕對不起訴、存疑不起訴、附條件不起訴這幾種情形出發(fā)，分析探討反向銜接案件類型化審查方式。

一

絕對不起訴類型

對絕對不起訴（依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款）的審查，在最高檢工作指引出臺之前，司法實踐中有省級院曾制定試行指導(dǎo)意見規(guī)定，一般不提出檢察意見，但未作具體細分和特殊情況的說明。筆者認為，絕對不訴的反向銜接需要區(qū)分類型來審查處理。

首先，對于 “情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪”的情形，雖不構(gòu)成犯罪，但由于我國對行政犯采用“先行政處罰后刑罰” 的立法模式,例如《海關(guān)法》第91條規(guī)定“違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。諸如非法經(jīng)營罪、逃稅罪、走私罪等行政犯一般是以違反行政法的前置性規(guī)定為前提，具有行政和刑事的雙重違法性。另外，《治安管理處罰法》因規(guī)范內(nèi)容和制裁行為與刑法的高度重合而被直接稱為 “ 小刑法”，也已經(jīng)將諸如故意傷害罪、盜竊罪等絕大多數(shù)自然犯的違法行為，被納入處罰范圍。因此，在絕大多數(shù)場合，不認為是犯罪的違法行為，都具有相應(yīng)的行政處罰的法律依據(jù)（法定性）。但需要強調(diào)的是，由于立法等原因，我國行政處罰規(guī)定尚未實現(xiàn)與刑法規(guī)定的一一對應(yīng)，有些嚴(yán)重違法行為被刑法所規(guī)范，而行為較輕時，并沒有相應(yīng)的行政法律法規(guī)對其進行規(guī)范。比如侵占（包括職務(wù)侵占）行為，情節(jié)嚴(yán)重的侵占行為被納入刑法調(diào)整，但如果侵占行為較輕，不構(gòu)成刑事犯罪的，《治安管理處罰法》等行政法律并沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定。類似的情況，還有挪用資金、（非國家工作人員）受賄、重婚、虛假訴訟等。按照工作指引規(guī)定，被不起訴人是否具有行政處罰法定性，是提出檢察意見的前提之一。對于上述無行政處罰依據(jù)的罪名，反向銜接則應(yīng)終結(jié)審查，不得提出檢察意見。除此之外，絕大多數(shù)即使刑法上不認為是犯罪的行為，都具有應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的法定性。此時，應(yīng)結(jié)合相關(guān)規(guī)定和具體案情，判斷是否有給予行政處罰的必要性。進入到必要性的審查環(huán)節(jié)上，由于因 “情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪”而絕對不訴的案件，符合工作指引規(guī)定的“雖違法但危害后果輕微、及時改正的”或者“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”等情節(jié)，這些屬于必要性的排除事由。因此，此類絕對不訴案件一般不認定有處罰必要性，不宜再提檢察意見，也體現(xiàn)了“法秩序統(tǒng)一性”原則。

其次，對于“犯罪已過追訴時效期限”的情形，根據(jù)法律規(guī)定行政處罰時效一般為二年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為時效延長至五年，而犯罪追訴時效即使最短的也有五年，顯然犯罪已過追訴時效的也當(dāng)然超過了行政違法處罰時效，故而不能再提出檢察意見。

再次，對于“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或撤回告訴”的情形，因被害人未告訴或者撤回告訴的，意味著當(dāng)事人達成刑事和解、獲得被害人諒解，也屬于工作指引中必要性審查的排除事由之一，可以不提出檢察意見。

另外，對于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，由于當(dāng)事人的死亡，建議對其進行行政拘留等限制人身自由的處罰已毫無意義，不能再提出檢察意見；但如涉及沒收違法所得、罰款等財產(chǎn)罰，則應(yīng)當(dāng)提出檢察意見建議在其遺產(chǎn)范圍內(nèi)進行處罰。

二

相對不起訴類型

對相對不起訴（依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款）的審查，被不起訴人因犯罪情節(jié)輕微而酌定不起訴的，該類型是反向銜接中最常見且主要的案件類型。由于相對不起訴案件中的被不起訴人是已經(jīng)觸犯了刑法構(gòu)成犯罪，而犯罪是嚴(yán)重的違法。如前文所述，不管是行政犯也好，自然犯也罷，反向銜接的審查，均應(yīng)首先判斷相對不訴人的行為有無對應(yīng)的行政規(guī)范，是否具備應(yīng)受行政處罰的法定性。司法實踐中，絕大多數(shù)犯罪不起訴后，都可以找到相應(yīng)的行政罰則予以規(guī)制。上面提到的（職務(wù)）侵占、挪用資金、（非國家工作人員）受賄、重婚、虛假訴訟等，在行政規(guī)范上確實無對應(yīng)處罰依據(jù)，不得提出檢察意見。但應(yīng)根據(jù)工作指引規(guī)定，對于公職人員實施的以上犯罪在作出相對不起訴決定后，應(yīng)將案件線索移送有關(guān)監(jiān)察機關(guān)進行政務(wù)處分。

值得探討的是，實踐中對于強奸（中止或未遂）相對不訴后如何反向銜接問題。有觀點認為，強奸（中止或未遂）的，在不起訴后不能進行行政處罰，因為我國現(xiàn)行的《治安管理處罰法》第 44 條只規(guī)定對“猥褻他人”的進行處罰，而無對強奸行為處罰的明文規(guī)定。筆者認為，在反向銜接對行政處罰的法定性審查中，誠然行政法也有類似于刑法中“罪刑法定”的“法律保留”原則，行政處罰必須要有明確的法律依據(jù)。但這里法律依據(jù)的理解也不能過于形式和機械，強奸行為本質(zhì)上是“ 性質(zhì)更惡劣、程度更高”的猥褻行為，根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋，既然違法較輕的猥褻行為都應(yīng)受行政處罰，那么更嚴(yán)重的強奸行為當(dāng)然也應(yīng)按照《治安管理處罰法》第44條的規(guī)定予以處罰，才符合法的正義價值追求。同理，《治安管理處罰法》也只有對詐騙行為的處罰規(guī)定，而無具體明文規(guī)定對合同詐騙違法行為進行行政處罰。但合同詐騙實質(zhì)上是手段特殊的詐騙行為，應(yīng)當(dāng)按照詐騙進行行政處罰。

在符合行政處罰的法定性前提下，還應(yīng)當(dāng)依法審查是行政處罰的必要性，需要結(jié)合案件情節(jié)、社會危害性及行為人認罪悔過表現(xiàn)，對照工作指引規(guī)定的“未達法定行政責(zé)任年齡、無責(zé)任能力、無過錯、首違不罰 、脅從犯、中止犯、取得被害人諒解、一事不二罰”等情形，進行判斷評價。如不存在上述必要性排除事由的例外情況，則應(yīng)當(dāng)提出給予行政處罰的檢察意見。

三

存疑不起訴類型

對存疑不起訴（依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款）的審查，在實踐中相較絕對不訴和相對不訴更為復(fù)雜。由于行刑追責(zé)構(gòu)成要件存在差異，證明標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。對于存疑不訴是否提出檢察意見，需根據(jù)不同情況進行具體審查后審慎確定。

1.對于刑事單節(jié)案件事實不清、證據(jù)不足的而存疑不訴的，行政違法的構(gòu)成要件亦可能存疑。比如，在涉嫌走私普通貨物案件中，若關(guān)鍵物證毀損導(dǎo)致無法認定偷逃稅額，則行政違法的“偷逃關(guān)稅”行為亦難以確認，此種情形下一般不提檢察意見。但若刑事案件存疑不訴不影響行政違法構(gòu)成的，仍可以提出檢察意見。比如一起濫伐林木案件中，對于所砍伐樹木是否為死樹的證據(jù)不足，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，砍伐樹木為死樹的一般不以犯罪論處，故而作出存疑不訴。而在行政執(zhí)法案件中，無需區(qū)分被伐樹木的死活狀態(tài)，只要未申請林木采伐許可證而采伐樹木的，就應(yīng)當(dāng)定性為濫伐林木行為，那么就可以提出檢察意見對行為人予以處罰。

2.對于存疑不訴案件存在多次、多筆的違法行為，其中部分事實在行政處罰上證據(jù)充分、足以認定的，可對該部分提出檢察意見。比如多次型盜竊案件，存疑不訴后針對某次事實清楚、證據(jù)確實充分的盜竊行為，可制發(fā)檢察意見進行治安處罰。

3.若存疑不訴案件中存在獨立于刑事犯罪的明確行政違法事實，也可提出檢察意見。例如，因故意傷害罪被存疑不訴，但該故意傷害行為同時屬于公共場合打架斗毆行為，違反《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定，仍可提出檢察意見。

四

附條件不起訴類型

對附條件不起訴（依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百八十二條 、二百八十四條）的審查，對于被附條件不起訴考驗期滿后決定不起訴的未成年人，經(jīng)檢察機關(guān)監(jiān)督考察，矯治教育效果良好，無需移送有關(guān)主管機關(guān)給予行政處罰或者其他處分的，不制發(fā)檢察意見。對決定不起訴的未成年人開展行刑反向銜接工作，若存在《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定情形的，可以建議公安機關(guān)等優(yōu)先適用矯治教育措施，實現(xiàn)分級預(yù)防和有效干預(yù)；若存在違反其他行政規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高檢工作指引中處罰必要性規(guī)定進行處理。對于不滿十四周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)一律不得提出檢察意見；對已滿十四周歲的未成年人，一般不提出檢察意見，但對于以自己勞動收入為主要來源、已滿十六周歲的未成年人，可以建議行政機關(guān)處以罰款。

來源：人民檢察

編輯：吳乾乾