孫憲忠教授：從律師實踐的角度看《民法典》體系化問題

作者：孫憲忠，第十二、十三屆、十四屆全國人大代表，第十四屆全國人大常委會委員，第十三屆、十四屆全國人大憲法和法律委員會委員，中國社會科學院學部委員，中國社會科學院法學所一級研究員，中國社會科學院大學特聘教授。文章來源：中國法學網，轉自民法解釋學。

大家辦案或者說分析案件，都需要體系化思考。中國《民法典》的編纂是中國改革開放以來最重大的立法工作，《民法典》編纂最基本的一個目標就是要實現中國民事立法的體系化，這種體系化的努力，實際上法學界到目前講得比較少，研究得比較少。從律師業務的角度學習和研究民法典體系，是我今天報告的主題詞。

一、近現代民法體系化立法的實踐經驗

事實上人類社會早先已經有了立法體系化的努力。不管中國古代的鑄刑鼎、唐律，一直到清朝《大清律例》等等，實際上都是想把法律要法典化。法典化最主要的一個特點就是要消除法律的碎片，打造法律適用的體系化思維。適用法律分析案件的時候，得知道這個案件應該依據法律中哪一個部分去處理，而且在處理這個案件的時候應該，知道這種案件跟別的案件的區分；你所依據的法律，它所滲透的法理和其他案件分析裁判所滲透的法理的區分。區分是法學的硬道理，也是它的最基本的道理。這就是體系化思維的基礎。

近現代民法法典化的典型是首先是《法國民法典》。《法國民法典》是做得最成功的一個楷模。《法國民法典》為什么要變成做法典？是因為伏爾泰啟蒙思想的體現。伏爾泰在英國考察工業革命以后回到法國，在法國一個港口做了一個著名的演說，這個演說被作為是法國啟蒙運動非常重要的演說之一。這個演說中他提到，法國50多個省，其中涉及到民法的體系有2400多個，相當于一個鄉鎮就有一個鄉鎮自己的習慣法體系。在這個鄉鎮訂立的合同到另外一個地方去可能就得不到承認。那個時候沒有汽車，人們出行都是騎馬、換馬。伏爾泰說我騎馬從巴黎到外省去，馬還沒有換，法律就已經換了好幾個體系了。這就是歷史上有名的“換法快于換馬”的傳說。

伏爾泰說，像這種法律碎片分崩離析，非常不統一，就造成了人們對交易的恐怖，人們沒有辦法把制造出來的商品賣到其他的地方去。英國把商品賣到了全世界，可是法國的商品只能在鄉鎮上賣，這就是法律不統一造成的重大問題。這種說法后來對拿破侖產生了很大影響。所以拿破侖下令盡快制定民法典。制定《法國民法典》的時候，拿破侖是一個34歲的軍人。這么一個年輕的軍人怎么能夠編纂出來后世稱為偉大的《民法典》？而且這個《民法典》還要以拿破侖來命名？原因很簡單，就是拿破侖受到了伏爾泰啟蒙思想強烈的影響。而啟蒙思想中一個思想，就是要促進法律的統一。當然，他還受到了啟蒙思想和人文主義革命的其他觀念的影響，比如要落實人人平等的觀念，落實私有權和所有權充分承認和保護的觀念，落實意思自治的觀念，落實法律上的平等責任，也就是過錯責任，而不是身份責任的理念等等。法律從體系上統一，從思想上統一，這是拿破侖追求的一個很大的目標。

拿破侖在法蘭西執政以后，就下令編纂《民法典》。可是一開始的時候，他找來的學者和教授們，你爭我吵的吵了三個多月，莫衷一是。拿破侖說從現在開始，《民法典》的國民會議由我來主持。他主持了57次《民法典》的會議，事實上《民法典》編纂的主要會議是由他主持的。在他的強力督促下，《民法典》順利編纂出來了。就是因為拿破侖對這個法典的編纂做出了巨大貢獻，法國的議會曾經兩次命名《法國民法典》為《拿破侖民法典》。

所以我們應該知道，法律規范十分龐大的民法，被編纂為法典，這是啟蒙思想運動的成果之一。《拿破侖民法典》最重要的貢獻就是體系化。但是實現體系化更深層目標的，也就是最講究體系化邏輯的，還是《德國民法典》。相比而言，拿破侖時期的法國人是高喊理想的人，而德國人是腳踏實地的人。德國立法者在實踐的基礎上總結了《羅馬法》以來的民法基本的規范構成，然后總結出來，從主體、客體、權利、義務和責任這五個要素的邏輯，以此建構《民法典》體系的邏輯，編纂出來了自己的《民法典》。

這兩個法典，尤其是《法國民法典》產生了強烈的政治化效應。首先是歐洲大陸、然后是全世界非英國殖民地的國家，都開始編纂民法典，從而在世界上形成了民法法典化的運動。從歐洲興起編纂《民法典》，才有了我們都知道的歐洲大陸法系，也叫民法法系，也叫私法法系。這個法系的法技術，不論是立法還是適用法律，和英國的體系不一樣。大陸法系是在這個時候形成的。

民法典的效果怎樣？有一個澳大利亞的學者專門研究了這個問題，他提出民法法典化，產生很好的社會效果，這種追求立法體系化做法，產生了一種特殊的社會效果，叫做體系化效應。我的研究認為，體系化效應實際上有三大效應。首先一個是立法上的效應，一個是執法上的效應，一個是司法上的效應。體系化解決了習慣法背景下的立法碎片化問題。比如伏爾泰批評的法國民法的情形，一個國家有2400多個民法體系，立法都是碎片化的。這種情況，造成立法、執法和司法上的一系列缺陷。人們在用法律的時候不知道用哪一個。適用的結果很可能導致裁判尺度不一致。法律統一以后，立法首先統一起來了，執法的時候依據也是統一了，司法裁判的時候，法律也就統一了。

這里面還有一個非常重要的結果，就是立法的普及效應。當時我在德國留學的時候，德國學者講到，為什么要編一個很大的法典，而且這個法典還要適合裝在口袋里頭？就是它要把法律交給普通大眾去使用，普通大眾出去經商或者做事的時候，口袋里都揣一個《民法典》，如果遇到了事情以后，他自己可以很方便的把法典翻開看看，看看自己的權利在哪里。這個效果也是很明顯的，所以法典的政治效應也是很強烈的。

法典的編纂還有一個強烈的社會效應，就是體現了形式理性原則。大陸法系立法表面上都是冷冰冰的老百姓不明就里的法律條文，不像英美判例法那樣有人有事，比如說克萊默訴史密斯，通過具體的案件總結法律規則。有人說，判例法上可以看出來法律到具體人身上的溫情。可是大陸法系是具體的條文，沒有任何活生生的人，也沒有活生生的案例，只是說主體客體權利義務責任，看起來是冷冰冰的，沒有溫情。但是大陸法系的立法，冷冰冰的法條中實際上滲透了一種高度的理性和另一種溫情。這個理性就是不能相信具體的法官，不能相信具體的官員，不能讓法官和官員因人而異地裁判和執法，從而實現法律公平。民法法典化，就是要人們遵守法律，而不能看臉。這種法律的形式理性，通過條文的格式化，滲透了人文、對普通民眾切實關切的另一種溫情。

二、中國《民法典》確立的體系化思維

法典編纂實際上是很大的工程。尤其是民法典的編纂，涉及法律規范體量極大。不僅歐洲、法國德國有這個問題，在咱們國家也是很大的問題。改革開放以來，我們國家民法發展過程中一直存在著很大的問題，就是法律碎片化。《民法通則》制定的時候，確定的立法原則叫做宜粗不宜細，宜短不宜長，成熟一個，制定一個。本著這個原則，《民法通則》當時是國家的基本法律，才只有156條。后來陸陸續續制定了很多單行法、特別法。但是，改革開放國家法律事務發展很快，立法來不及，最高法院就通過司法解釋完善法律，其實就是司法立法。這種司法解釋也不是體系化而是碎片化，一事一議。《民法典》生效的時候，最高法院廢止的司法解釋就有250多個，保持不廢止的尚不知道有多少。最值得注意的是學者研究成果也都是碎片化的，針對一個問題做一個研究，所以沒有形成很好的體系化思考的傳統。這種學術體系，培養了一代又一代的法律工作者。這就是我國《民法典》編纂時期遇到的大問題。

這種碎片化的法律助長了法律的執行和實施中的盲動。多少年來我們國家的行政執法問題是很大的，經常侵犯老百姓的權利。法院也有問題，一些法官是謹小慎微，一些法官是膽大妄為。案子辦得實在不行，還說是因為從法律上找不到根據。以前經常說的一句話即法律不健全，就是因為這個問題。

通過法典的編纂，把改造社會的思想統一起來。更重要的問題就是要實現立法的統一。體系化建立起來以后，我們就要形成這樣一種觀念，不管是立法者也罷，法律的執行機構也罷，司法機構也罷，還有律師，都要養成系統化思維的傳統。十多年來，我參加國家最高立法機關的工作，在全國人大立法活動中所堅持的一個基本信念，就是體系化科學化。我不贊成以前那樣部門立法的思路，國家的立法不能只是體現部門立法的想法。部門立法只能解決部門自己的事情，不考慮整個法律體系本身，這就是典型的非體系化思維，這是不對的。但是幾十年了，形成這個傳統，糾正起來比較難。

體系化的思考，對律師業務的開展十分重要。我雖然沒有做過律師，但是做仲裁員時間比較長，所以跟律師打交道的時間也不短了。我發現，律師中間很多人也沒有形成體系化的思考。這可能是老師教的，因為大學老師多數都是在碎片化的法律培養中間成長起來的。一個老師給你講一段，最后就造成了很大的問題，很少有這種體系化的思考。所以我在這里不批評律師，而是批評律師的老師，就是我們這些當老師的人。碎片化的法學教育造成很多人分析案件很片面。所以現在最高法院首席大法官一再強調要避免機械式司法，我對此表示贊成。這個要求對律師也一樣管用。

要建立民法的體系化，首先要明確民法立法體系這個概念。在我國我們要知道，《民法典》實際上不是全部的民事法律體系的法典。《民法典》實際上只是民法中間的普通法，《民法典》這個立法形式之外，還有民法特別法。這樣我們就要考慮到，民法大體系中間的一般法和特別法之間的關系問題，首先要掌握一般法和特別法的思考模式。在《民法典》中間的一般法規定了民法上的主體、客體、權利、義務和責任一般的情形。特別法可能大家平時不熟悉這個概念，但是其內容大家都是知道的。民法特別法有三大部分，一大部分是商事法律，以《公司法》、《票據法》所代表的商事法群體。最近全國人大也正在修訂《破產法》，已經審議了兩次。國務院提請一次，這次全國人大又審議，要推進《破產法》，目前屬于商事立法的范疇。民法大體系中第二個大的特別法群體就是知識產權立法。大家都知道知識產權是民事權利，本身包含的內容很多，沒有辦法納入到《民法典》之中。立法者對此的處理方式是，把它們都是規定在《民法典》之外，做一個特別法的群體來對待。《民法典》之外的第三個大的法律群體就是特別民事權利的立法。這個立法群體非常大。《民法典》128條規定涉及到老人、未成年人、婦女、殘疾人、消費者等特別民事權利的立法，也都是民法特別法的構成部分。實際上，我國最重要的特別民事權利立法是勞動者立法。特別民事權利最重要的是勞動者的權利，這也是非常重大的政治權利。目前這一群體立法被大家稱為社會立法。但是，社會立法基本的原由還是民事權利。因為權利保障也都要落實到特別的自然人身上，落實到這些特別主體的民事權利之上。法律的展開、權利受到侵害后的救濟，首先還是要依靠民法。比如勞動爭議就是這樣。所以在民法上是屬于特別立法，這一部分法律也是非常之大的。在社會主義國家里，社會立法必須要得到強化。

總之，掌握大民法體系，首先要考慮特別法和普通法之間的體系連接。在《民法典》編纂的時候，商法學會部分學者提出，《民法典》的編纂沒有考慮到商事立法的需要。對此我提出了“頭等艙”理論：《民法典》編纂沒有規定商事立法的大量內容，并不是不承認商事立法在民法大體系中的地位，而是要把大量的商事立法內容作為特別法來考慮。《民法典》只規定商事立法的一般問題，而更多的商事立法的特殊性問題，交給《公司法》《票據法》等商事立法處理。而且在法律適用上，要充分考慮到商法的特殊性和商法的優先性。在法律適用上，商法坐的是頭等艙，民法坐的是經濟艙。在法律適用之時，商事立法是應該優先得到適用的，知識產權也是這樣，特殊民事權利也是這樣。但是必須記住一個道理，就是特別法沒有規定或者規定不清晰的時候，還要返還到適用《民法典》上來。頭等艙理論，解決了一般法和特別法之間的立法和法律適用問題。

大民法體系思維建立后，就要思考《民法典》本身的體系邏輯。《民法典》本身的體系區分為總則和分則，總則反映民法的一般邏輯，像主體、客體、權利、義務和責任，分則是包括具體的權利規定。分則的區分邏輯，首先是財產權和人身權的區分，財產權中間區分為物權和債權，知識產權大體上也有這樣的規定。人身權是婚姻家庭中的人身權和人格權，大體上有這樣一個區分。更細節的邏輯性的問題，今天沒有時間講了，關于怎么認識知識產權、侵權責任，也有一些細節性的考慮，還有書和文章，大家有時間再看。

三、律師實踐必須掌握體系化思考

從律師實踐的角度看，法典總則和分則的區分邏輯，這是民法體系化最重要的分析和裁判的基礎。我們一定要知道，總則是民法上的綱要和基礎，體現了民法的基本思想。分則是不能違背總則的，這是一個最基本的問題。為什么講這個問題呢？因為，我國《民法典》編纂是分為兩步走的，先編總則，后編分則。在民法分則編制時，法學界出現了大量的違背《民法典》總則編基本思想的立法和學術觀點。到現在也有很多人都還在堅持這樣一些違背法典總則的觀點。比如《民法典》109條規定了人格尊嚴和人身自由，這是人的基本權利。因為人格尊嚴和人身自由這是人基本權利，所以它是至高無上的，而且是自然人自己本身專有，只能他自己享有的。這是民法總則確定的民法基本原則。可是，也許有些律師朋友已經看到了，民法典分則編纂時，中國法學界出現了所謂人格權轉讓、甚至人格權商品化的觀點。想一想就知道這個觀點是很不妥當的。人格權自產生以來，就是自然人自己專有的權利，是為了保護自然人人格的權利。如果一個人，把人格權轉讓出去，那他自己的人格依據什么來支撐呢？既然人格以及人格權都是專有的，那么怎么能轉讓給別人呢？怎么能進行商品化開發呢？想起來都是很可怕的。但是要知道這是中國民法學家提出來的。我國《民法典》編纂時期，我在全國人大憲法和法律委員會，這些觀點我堅決反對，最后這些觀點沒有被法律采納。希望大家知道，人格權問題，涉及從古代奴隸社會到現代社會的倫理分析，從民法倫理的角度看，人格權更不能轉讓，更不能商品化開發。因為時間問題，我今天跟大家講實踐性的題目，這個涉及民法歷史的純粹理論性的話題和大家的期待有點距離，我就不在這里深入介紹了。

從律師的法律學習和適用的角度看，我們一定要掌握和運用。總則部分的規定所發揮的四個大作用。一個是民法思維的底線作用，要在法律案件的分析和裁判過程中間，怎么分析都不能超越民法的底線，像《民法典》第一條所規定的立法目的、立法基本的根據，從第3-12條規定的基本原則，這是法律的底線，是不能違背的，不能破壞的。實踐當中有人身權的契約，涉及到人的性、婚姻等，違背了民法底線和人格尊嚴的，就是違背社會主義最基本價值目標的，就不會得到法律的成人和保護，反而還可能收到制裁。此外，總則對分則發揮的其他三大作用，即制約作用、解釋作用、漏洞彌補作用，這些都是律師業務中經常應用的。

我講一個總則對分則發揮制約作用的例子，比如說法律行為的分析。我們知道，《民法典》民事權利一章，規定的財產權區分為物權、債權等等。所以，在法律學習和實踐中我們必須分清，在財產權里面有些是合同的債權，有些是屬于物權性質的支配權。債權是請求權，物權只是支配權，這是兩個大的不同類型的權利。在適用法律行為的法律規定時，我們就要明白，一個法律行為在涉及到民事權利變動的時候，應該清晰地認識到，有些法律行為只能發生請求權的結果，而不能自然而然地發生物權或者其他支配權的結果。也就是因為這樣，民事法律行為中的主體的效果意思，在這里自然而然就區分開了。所以，當律師的，不能像有些老師理解的，認為現實的法律交易中就只有一個意思表示，只認一個債權合同。這個思維模式有點太簡單了。這種思維，就像農貿市場的農民交易一樣，兩毛錢一根黃瓜，合同都是這樣的，一手交錢一手交貨。我們必須知道，在市場體制下，尤其是在遠期合同遠程合同的情況下，必須區分訂立合同的意思表示及其所產生的債權法的后果，和履行合同的意思表示所發生的物權上的后果的區分。因為合同的成立到合同的履行，是要隔一段時間的。合同訂立的時候，可能合同上的意思表示是正常的，這些合同是應該得到承認和保護的。但是到履行的時候，因為時間過了一段，當事人的主觀條件、合同履行的客觀條件都發生變化了，合同履行就做不出來了。這時候，那就得分析是什么樣的原因造成了合同履行不能。這里的知識，也就是大家說的合同履行障礙的學問。履行遇到障礙的時候就仔細分析合同履行不能的原因到底是什么，然后根據這個原因分析，得出一個妥當的結果。

最近全國人大常委會正在修訂我國的《海商法》。海商貿易中的交付，其方式非常多，所體現的法律意義的意思表示極其復雜，有債權意義上的交付，也有物權意義上的交付，還有純粹移轉占有意義的交付。如果你只是知道兩毛錢買一個黃瓜，那你就根本無法理解海商法上的這些交付，更是處理不了這種交易上的法律問題。

有些大學老師到現在還在講，因為合同必須要履行，因此就不應該把合同訂立和合同履行區分開來，作為兩個法律事實。他們認為法律交易就是一個法律行為，就是兩毛錢一根黃瓜。甚至教育部主導的民法教科書也是這個觀點。這個觀點實在是太不了解現代法律關系學說，以及現代法律實踐了。合同應該履行是對的，但是并不是生效的合同都能夠得到實踐上的履行，就是因為合同成立和合同履行是兩個不同的法律事實，這是必須區分開來的。而且最為重要的是，合同的履行不是自然的，而是由合同主體也就是當事人的意思推動的。這一點，構成了現代民法的物權變動理論和規則。限于時間，我今天不再多講，請大家看看我寫的《中國物權法總論》這本書以及我關于區分原則的一些著述就可以了。

此外，就合同成立和履行之間的關系的問題，有很多法律問題需要研究。最近我寫了一篇關于合同履行不能的論文，對解讀《民法典》第580條的規定做出討論。討論的就是這個問題。第580條規定的出發點是什么？就是合同履行不能的問題。我們都知道德國非常著名的法學家薩維尼，《德國民法典》就是按照薩維尼學術邏輯編纂成功的（當然這個法典不是他自己編的，而是他的學生溫德沙伊德主持編纂的）。薩維尼曾經就講到一個典型的合同履行不能的例子。他說一個老人跟別人訂立了一個出賣住房的合同。訂立合同的時候，這個老人當然是正常的，合同約定半年之后交付房屋。可是不幸的出賣人，到合同訂立后第三個月的時候精神失常了。這樣合同就遇到了履行不能的問題。他自己履行不了，法院也不能強制他去履行。因為，任何機關都不能要求精神病人去交付他的房屋。在這種情況下，有效的合同處于不能履行的狀態。而且應該注意到的是，這種情況下，是沒有誰違約的，買受人和出賣人都不存在違約的情形。我國《民法典》第580條規定的履行不能，其基礎就是要解決這樣的問題。在合同履行不能的情況下，合同應該終止。這時候，其實主要是要通過買受人的努力，要使合同予以終止。買受人為什么要提出這樣一個請求？因為合同訂立的是有效的，買受人可能支付了定金或者其他費用。合同終止時，買受人需要通過法院把這些錢要回來，而且這些是可以要回來的。

這個典型的案子說明，現實生活中，一些沒有得到履行的合同，并沒有違約的問題。我國《民法典》第580條，條文立法的宗旨就是在合同當事人并沒有違約，不能從違約角度下去考慮合同的終止問題。但是問題來了。在立法的時候，幾位著名的民法學家就主張說，這個條文是“違約方解除權”的規定。最高法院的后來的司法解釋也是這樣說。可是，這種情況下誰違約了？違約是有過錯的，那么誰是過錯方？為什么還要給過錯方違約方解除權？所以，違約方解除權這個觀點，連基本的自圓其說都做不到啊。

從這個角度下就知道，法學界很多人多年來養成的碎片化的思維而造成的后果。這些人的觀點總是顧前不顧后，在一個小點上自圓其說，造成很多麻煩。比如《民法典》第580條，本來是要幫助當事人從終止合同權利義務關系的角度得到解脫，并清理相關財產返還問題。可是，我國法學界提出違約方解除權之后，這個問題反而無法正常解決了。因為違約就要承擔責任，這種情況下責任怎么承擔呢？

另外，面臨新的生活，以后還要學會解釋法律，還要運用《民法典》。比如關于無形財產和數據財產的問題，《民法典》第127條規定，承認數據資產和無形資產是中國最重要的財產。數據財產論文發表了很多，不能說是汗牛充棟，也能裝五六車了。書寫了很多，但是沒有解決問題。國家社科基金設立課題，對此花錢不少，但是這一方面值得肯定的成果很少見。我看了這幾年這個題目下發表的論文和出版的著作，我認為，一些研究成果脫離了民法的基本原理，其結論就沒有多少實踐價值。依據民法基本原理，一個財產能夠用來交換，那么它必須具有特定性或者確定性。數據資產怎么能叫做資產？一個方面是從侵權的角度去考慮，另外一個方面，現在要培育數據市場，數據市場就是說數據可以交換，數據如果沒有確定性，怎么去交換？無論如何，數據應該像物權一樣基本上固定化，而且還要有一個交易轉移的明確標志或者表征。比如說，我把這個數據資產交給趙先生，那么怎么能交到趙先生的手里？這個事情得要有一個技術上的手段和法律上的手續，交出去我就沒有了，而且要確確實實地讓趙先生取得。就這樣一個簡單的法律技術方面的道理，很多學者都不講，他們只講數據市場很重要等等。如果不講民法原理，這些道理就不能算作法理。

再進一步細節的分析交易的過程中間，剛才我提到的合同訂立和合同履行的問題。最近我在努力推動《不動產登記法》的立法工作。該法毫無爭議是我們國家國計民生中間的基本法律。不動產物權是國計民生的基本權利，它包括了兩部分立法，一部分就是關于不動產實體權利的立法，像不動產的所有權、使用權等等，這些就是不動產實體權利的立法。這些立法，從《物權法》到《民法典》，現實需要的問題基本上解決了。

但是，還有一個法律是《不動產登記法》，它主要解決不動產物權如何表征的法律程序性問題。這個問題又包括兩個方面，一個是在非交易的狀態下，這個權利到底是由誰來享有？因為物權是抽象的，所以需要在法律上予以表征，說明這個權利歸屬于誰。這就是不動產登記發揮第一個作用。這就是靜態表征，就是通過不動產登記，通過登記發證。還有一個方面的表征，就是動態交易過程中的表征。比如，我要把這個房子賣給趙先生，我們倆訂了合同以后，要交付房屋，但是房屋的所有權怎么轉到趙先生的手里？就是交付房屋，然后通過登記過后的方式來表征所有權的變動。不動產權利的這個表征，在民法上稱之為物權公示原則。設立抵押權也是這樣的，轉移所有權也是這樣的，設立用益物權，設立擔保物權等，都是遵循這個方式和原則。

現在我國，不動產登記法還沒有制定出來。近年來我在全國人大的一個工作，就是推進不動產登記法。我認為這是屬于國家基礎性的法律。國務院2014年制定的不動產登記暫行條例，也是依據我提的立法建議制定出來的。不過我帶領的課題組寫的立法建議稿原來有60多個條文，結果條例才30多個條文。而且這個條例叫暫行條例。一個法律十年來一直暫行，很不合適。最關鍵的問題，就是這個暫行條例的立法目的，是要解決不動產摸清家底的問題，土地、房屋、森林、草原、水流、礦藏等，不動產的這些家底是什么，要把它摸清楚，做一個登記，方便行政管理。而我說的，不動產登記是要做權利的表征。這是我跟自然資源部、司法部在這個立法上的不同之處。

在摸清家底這個思路下，很多人就接受了登記確權這個觀念，認為登記是不動產所有權或者其他權利的來源，不登記就沒有權利，登記了才有權利。這就是學術界被某些老師所稱為的主流觀點的債權形式主義的看法。比如說訂立合同來轉讓所有權，最典型的是買賣房屋，首先訂立合同，通過登記發生所有權的轉移，債權意義的合同加上行政法意義上的登記，完成了整個交易，這叫債權形式主義的觀點。這個觀點一個強烈的支撐點，就是當事人之間只有合同上的約束力，而所有權是通過不動產登記而取得的。

學民法的都知道，這個觀點是錯誤的。比如說，我的房子賣給趙先生，這個房子是我轉移給趙先生的，怎么能說趙先生的房子是從不動產登記機關取得的呢？這就是債權形式主義觀點核心缺陷。問題是主導的民法教科書都是這樣寫，這就是中國民法的大缺陷。我們必須認識到，在民法的世界里面，權利是當事人自己的權利，而權利是按照當事人的（意思自治）原則，通過法律行為來轉移的，而不是通過不動產登記機關來授予的。不論是民法學者還是行政法學者，還是行政執法人員和司法官員，都應該懂得的基本的道理。

多年來我一直在思考，什么是中國民法學的真問題？我也一直在尋找解決這些問題的答案。我發現，中國民法學上真問題之一，就是曾經的主導學者不能徹底接受法律行為理論，尤其是不能接受當事人的效果意思是民事權利發生變動的根據的理論。說到底，就是他們沒有接受民事主體享有自我決定權的意思自治原則。

我們必須要接受真正意義上的法律行為理論，要意識到債權法上的意思表示和物權法上的意思表示的區別，必須要認識到不動產的登記只是物權意思表示的一種外化方式，或者是公示方式。不動產登記是很有效的方式，但它不是絕對的方式。我要把這個房子賣給趙先生，首先是交付給他，這個過程要把房屋及其房屋的所有權轉移給買受人。這里，就發生了物權意思表示的真實存在，以及這種意思表示推動的交付這個法律事實。承認這一點，不論是理論價值還是實踐價值都是很大的。

在《物權法》制定的前兩天的晚上，就為這個事情爭吵了很長時間。《物權法》是2007年3月8日在全國人大會議上投票通過的。該法通過的大前天，也就是3月5日晚上，最高立法機關召集了五個專家討論最后的定稿。其他部分都有討論，只是在該法第142條發生了強烈的爭議。因為其他學者要堅持不動產物權只能依據登記取得，不能有任何的例外。因為，如果承認了例外，就導致承認物權行為理論，這是他們幾位不能接受的。我一個人堅持說不能這樣絕對，不論是從法理上看還是從實踐上看，都必須承認登記過戶之外，還應該有其他的不動產物權轉移方式。比如，房屋依據物權轉移的意思所進行的實際交付，就應該承認它就是物權轉移的根據。當時我剛好是建設部的法律顧問，我有一個建設部在2004年在武漢做了一個涉及商品房買賣和不動產登記的社會調查的資料。這份資料說，調查發現其中一個問題是，在武漢市購買房屋的實況是，購買人已經辦理交付房屋的手續，在居住多年的情況下還辦理不了登記過戶的手續。調查資料舉例說，購買人接受交付也已經居住三年的，但是還沒有辦理過戶手續的人有20多萬戶。如果一戶人平均有五個人住，那么有100萬人左右的老百姓，在這個問題上收到不動產登記制度的困擾。

當時為什么要選擇武漢來調研這個問題？因為武漢市具有代表性。它不算是最發達的一線城市，但是也不是經濟滯后的城市。所以它的調研，能夠體現國內的一般情形。從這個典型的調查資料推論，從全國來看至少有好幾千萬的購房人，其購買的房屋已經辦理的交付驗收和居住的手續，但是沒有辦理登記。這種情形反映出上億城市居民的住房權益受到登記困擾的問題。

如果按照中國民法學界所謂的主流堅持的債權形式主義的觀點，只認登記的絕對性，不承認交付驗收和居住的實際情況，那么全國有幾千萬個房子，涉及到上億老百姓住房所有權是不被承認的。那么，這些房屋還只能是還在開發商的手里。所以，在《物權法》頒布前的這個夜晚，我說這個條文中必須承認老百姓買房子不能絕對地只承認登記過戶取得所有權。我們不能這樣堅持一種既不符合中國實際也不符合法理的觀點。這樣做，這對老百姓損害實在是太大了。立法必須承認在這個情況下交付就是轉移所有權的方式，不能只認登記。后來《物權法》第142條就寫了一個“但書”條文：一般來說認登記，另有證據的除外。這個條文現在體現在《民法典》第352條。這是我努力爭取來的。這個條文，為爭取數億人的住房利益確立了法律基礎。

但是這個條文在現實中貫徹得十分不好。法院工作人員包括最高法院的一些同志不知道這個立法背景，而幾個主要的法學家不支持我的觀點。因為按照我的觀點，這個條文變相地承認了物權行為理論，他們堅決反對這個理論。問題是我們中國社會科學院培養的學生非常少，而且一直缺乏基礎性的大學教育。因此我的學術觀點傳播客觀上受到了很多限制。所以從最高法院到下面的法院都不知道《物權法》第142條的規定，更不知道這個條文中的但書是什么意思。現在問題來了。老百姓已經接受住房交付，居住了多年，連開發商也承認房屋所有權轉移給業主了，但是還沒有辦理登記，法院就是不承認是老百姓的所有權，還認為開發商有所有權。最典型的案例是在廣西。前年一個案子，開發商向銀行貸款蓋房子，這兩年房屋市場不好，房價下來了，一些房子還沒有賣不出去。但是也還有一些房子已經交付出去了，老百姓住進去好幾年了，但是這些交付居住的房子還沒有辦法辦理登記手續。因為登記機關有一個要求，只有住戶達到了95%以上，登記機關才給他辦理小產權手續。所以從登記簿上看，現在房子連同地，交付給或者沒有交付給老百姓的，登記上記載的權利都在開發商的手里。關鍵就在這里：銀行一看開發商手里還有房，向法院主張查封房子。法院的做法很簡單，把當地1000多戶人已經住了好幾年的房子給查封了。這對老百姓的損害很大，當地老百姓來上訪過，他們也委托律師來找我，希望能解決這個問題。

我跟律師說說，誰敢去把這么多老百姓的房子拍賣了拿去給銀行還賬？我料定誰也不敢。但是，律師說，法官不懂你講的道理。事實上，最高法院關于執行異議的第28、29條規定的情形，比較接近我的觀點，就是想按照沒有辦理登記之前，以交付作為權利的方式去處理。但是，最高法院制定這個規定的人，也不了解上面所說的《物權法》規定。他們雖然接受了我提出的區分原則，但是不能接受物權行為理論。所以他們自縛手足，結果就造成了很大的問題。

你們肯定都在實踐中遇見過不少這樣的問題。所以你們要學會使用《民法典》第352條，這個條文的法理在我寫的中國物權法總論中，包括所有權的取得，包括抵押權的設立都在這里面。我們只有掌握這些法理，才能避免簡單的機械適用法律條文，才能真正保護老百姓的權利。

四、民法體系化思維的十個要點

最后，我們來總結一些民法體系化分析知識要點。我總結為十個要點。

第一，法律有公法和私法的區分，分析和裁判案件不能簡單地僅僅依據民商法。

第二，民法在法律淵源上、在適用法律時，有一般法和特別法的區分。，要注意到大民法體系中的特別法群體。

第三，交易本身是權利，而權利本身既有財產權和人身權區分。但是從律師的角度來看，最重要的是掌握支配權和請求權的區分、以及絕對權和相對權的區分的法理，這是律師業務要掌握的根本。

第四，掌握權利發生變動的法律根據的區分。要區分由法律行為所造成的權利變動和非法律行為造成的權利變動的區分。比如老百姓自己蓋了一個房子，這就是非法律行為造成的所有權取得。有些學者和登記機關認為，老百姓自己蓋的房子，沒有登記的都不承認其所有權。這是很沒有道理的。。

第五，法律行為要區分債權行為和物權行為。

第六，要分析法律規范，法律規范中間有裁判規范和行為的規范。行為規范和裁判規范都是民法上的規范，在民法中間我們要學會應用這樣的規范。行為規范是引導老百姓，行為規范是不能產生實際裁判上的效果。比如，《民法典》第510條，規定合同已經生效了，但是合同還有很多的內容沒有確定，甚至包括主體都沒有確定，權利的標的、價格都沒有確定，這個時候怎么辦？當事人要協商合同條款中間的主體真正落實在誰的頭上，標的怎么確定等，這個就不能作裁判規范了，這個只能做行為規范了。但是有一些條文直接產生裁判性的規范，大家一定要注意其區分。

第七，法律規范，強制性規范和任意性規范的區分。

第八，民法總則、民事基本原則應用于民法分析和裁判的道理。

第九，法律關系的邏輯，這個是民法的基本功，其實也是所有學法律的基本功，主體、客體、權利、義務和責任。從立法的角度來看，必須得要承認這么一個主體，承認這個主體的原因并不僅僅讓他享有權利，基本法律出發點就是主體確定以后，享有權利的時候還要考慮未來是法律責任的承擔者，這就是法律上最基本的邏輯。

第十，法律責任，區分為違約責任和侵權責任的區分。

講了十個要點以后，民法知識或者學術體系大體上就掌握了。實踐上，掌握和運用這十點，大家恐怕還要再努力。

最后講一個趣聞。英國在工業革命時期，有一個著名的討論就是火車能不能跑得過馬。有一張照片，就是讓馬跟火車來賽跑。這個結論現在大家都清楚。但是要知道火車在最初發明的時候，是跑不過馬的，而且造火車的代價實在是太高了，建造火車的經濟效益比養馬要差很多。但是火車是不是永遠跑不過馬呢？現在建造火車的效益比養馬又怎樣？這一點我就不多說了。聯系這張照片，我就想到我國現在的法治發展。現在我國還有一大批法律人，包括立法者司法官執法官，還包括很多法學教授，他們對于民法的認識，就是兩毛錢買一根黃瓜這樣樸素的農貿市場上情形。現代化互聯網社會，民眾權利已經成為法治基礎，民法規范體系迅速壯大。這些同仁，似乎也應該從火車和馬賽跑的故事中得到一些啟發。你們做律師事務的，是不是也應該這樣考慮一下呢？

這就是我給大家最后所提出的一點希望，謝謝你們的耐心，就講這么多。

再見。