《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》逐條解讀

8月1日最高院在時隔近18個月后發(fā)布了有點難產(chǎn)的 《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》正式文，相較于征求意見稿，正式文刪除的內(nèi)容可以用“很多”來形容，變化幅度之大是比較少見的，有些是回避了爭議較大的內(nèi)容，有些是還未在實踐中找到平衡點，有些是時機尚不夠成熟，有些是頂層設(shè)計職能分配上的問題等等，本文將對正文并結(jié)合征求意見稿進(jìn)行解讀。

第一條 具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。 第二條 不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動報酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

合法經(jīng)營資格，簡單來說是指領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照具備用工主體資格的組織，而能構(gòu)依據(jù)規(guī)定主張權(quán)利的主體則是不具備合法經(jīng)營資格的組織或個人直接招用的勞動者，其能向有合法經(jīng)營資格的組織，即被掛靠的用人單位，請求承擔(dān)用工主體責(zé)任。

這里的用工主體責(zé)任并不以雙方建立勞動關(guān)系為前提，其在《 最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定 》（下稱“《工傷保險若干問題的規(guī)定》”）第三條第（四）項規(guī)定中便有提及。鑒于實踐中發(fā)生工傷事故后勞動者或一并主張勞動關(guān)系項下的權(quán)利，故而最高法在本次解釋中予以明確，倘若勞動者請求被掛靠的用人單位承擔(dān)勞動關(guān)系下的其他權(quán)利，例如二倍工資差額、經(jīng)濟補償、未休年休假等，通常情況下不予支持。

易言之，本條規(guī)定是對用工主體責(zé)任的具體內(nèi)容予以明確，相對于征求意見稿沒有什么變化。

這就意味著，倘若屬于 具備合法經(jīng)營資格的承包人的工作人員直接招用的勞動者或者 掛靠人招聘、被掛靠人負(fù)責(zé)用工和管理 ，此時勞動者可以向 具備合法經(jīng)營資格的主體或被掛靠人 主張勞動關(guān)系。

第三條　勞動者被多個存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時用工，其請求確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院按照下列情形分別處理：（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系的，人民法院依法予以支持；（二）未訂立書面勞動合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時間、工作內(nèi)容、勞動報酬支付、社會保險費繳納等因素確認(rèn)勞動關(guān)系。勞動者請求符合前款第二項規(guī)定情形的關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)支付勞動報酬、福利待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但關(guān)聯(lián)單位之間依法對勞動者的勞動報酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動者同意的除外。

本條規(guī)定是關(guān)于關(guān)聯(lián)用人單位交替或混同用工的情況下勞動關(guān)系歸屬及責(zé)任承擔(dān)，并未區(qū)分交替用工與混同用工，與征求意見稿并沒有太大的變化，但兩者肯定是不同的概念。

交替用工是指用工有先后次序，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位采用此等方式，不為法律所認(rèn)可，這一點在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定中予以體現(xiàn)，倘若用人單位借此減少勞動者的工作年限，法律將做出否定性評價，關(guān)聯(lián)公司輪流簽訂勞動合同的，勞動者工齡連續(xù)計算，但勞動者不能主張關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任或共同支付責(zé)任。

而混同用工是同時用工，表現(xiàn)為勞動者同時為不同的用人單位提供勞動，說得通俗一點一套班子多塊牌子，讓勞動者同時為多個用人單位提供服務(wù)，但事實上多個用人單位之間的實際控制人為同一人。實踐中，各地方采用的通說觀點為混同用工承擔(dān)連帶責(zé)任，措辭的改變并不會對勞動者產(chǎn)生影響。

共同責(zé)任以是否分份額和先后順序為標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)劃分，可分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任、補充責(zé)任三種形式。可見，連帶責(zé)任是共同責(zé)任的一種形式，連帶責(zé)任是小圈，共同責(zé)任是大圈，二者是大圈套小圈的關(guān)系。確定共同責(zé)任可以有效避免具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司之間進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任分配、追償之間的矛盾，即由他們內(nèi)部另行解決，避免直接在一案中予以定性，勞動仲裁委或法院也擔(dān)不起這樣的責(zé)任。

可見，法律表述變得更為嚴(yán)謹(jǐn)了。

第四條　外國人與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系，有下列情形之一，外國人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院依法予以支持： （一）已取得永久居留資格的； （二）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的； （三）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的。

征求意見稿是消極規(guī)定，正式文是積極規(guī)定，兩者的引導(dǎo)作用、舉證責(zé)任分配是不同的。無論是哪種規(guī)定，實踐中傾向于認(rèn)為由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然積極規(guī)定則更具有引導(dǎo)作用，告知外國人具體的證明標(biāo)準(zhǔn)。

另外，實務(wù)中有一種觀點認(rèn)為，“外國人就業(yè)證件到期后是否仍存在勞動關(guān)系，關(guān)鍵在于用人單位是否繼續(xù)履行管理義務(wù)、支付工資，以及勞動者是否繼續(xù)提供勞動。若用人單位未提出異議，且勞動者仍實際履行勞動義務(wù)，過期后用人單位予以補辦的，也可以建立勞動關(guān)系。”在實踐中這類現(xiàn)象也較為普遍，在國家需要大量勞動力的背景下，通過積極規(guī)定的方式確立外國人在華工作的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，顯然具有積極意義。

第五條 依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)可以作為勞動爭議案件的當(dāng)事人。當(dāng)事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

外國企業(yè)代表機構(gòu)不具有法人資格，這一點沒有爭議，但沒有法人資格并不意味著不具備訴訟主體資格。這一點早在2005年的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第13條中予以明確“外國企業(yè)在我國境內(nèi)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，具有民事訴訟主體資格，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。因分支機構(gòu)不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，其作為被告時，人民法院可以根據(jù)原告的申請追加設(shè)立該分支機構(gòu)的外國企業(yè)為共同被告。”

本次規(guī)定則予以明確涉外主體參與訴訟的具體規(guī)定和地位，與該條規(guī)定保持一致，與征求意見稿沒有什么變化。

第六條 用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同，應(yīng)當(dāng)支付勞動者的二倍工資按月計算；不滿一個月的，按該月實際工作日計算。

征求意見稿中表述是“按該月計薪日計算”，顯然不妥且有歧義，故正文修改為“按實際工作日計算”，更恰當(dāng)。需要注意此處的“實際工作日”應(yīng)指勞動者當(dāng)月實體出勤的天數(shù)+已過法定節(jié)假日天數(shù)。本條強調(diào)按月計算，或與最高院對二倍工資仲裁時效的理解有一定關(guān)聯(lián)性。

第七條　勞動者以用人單位未訂立書面勞動合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外： （一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的； （二）因勞動者本人故意或者重大過失未訂立的； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

本條規(guī)定需要結(jié)合《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定予以處理，用人單位需要在一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同，不能想當(dāng)然的認(rèn)為只要存在規(guī)定的情形之一就可以無需支付二倍工資差額。故而，用人單位一定要保留通知勞動者簽訂勞動合同的證據(jù)。

第八條 勞動合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認(rèn)定勞動合同期限依法自動續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動合同的情形： （一）勞動合同法第四十二條規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的； （二）勞動合同法實施條例第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的； （三）工會法第十九條規(guī)定的任期未屆滿的。

關(guān)于這點過往實務(wù)沒有任何爭議。征求意見稿中第七條第（三）刪除的內(nèi)容挪到這里并且予以明確以起到法律的指引作用可以有效減少一部分不必要的勞動仲裁。

第九條 有證據(jù)證明存在勞動合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”情形，勞動者請求與用人單位訂立書面勞動合同的，人民法院依法予以支持；勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，請求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

本條規(guī)定結(jié)合了征求意見稿的第十五條和第十六條回應(yīng)了司法實踐中勞動者熱切關(guān)注的問題：用人單位不與自己簽訂無固定期限勞動合同為啥不能訴，這是法律賦予的權(quán)利。

另外，實踐中十分突出的問題并沒有在本次解釋中予以解決。符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后用人單位是否有權(quán)終止勞動合同？倘若勞動者自愿與用人單位簽訂固定期限書面勞動合同，是否能視為對自身權(quán)利的處分？上海是為數(shù)不多堅持少數(shù)觀點的地方，去年有傳言上海也要隨大流，最后不了了之了。而這兩點將直接關(guān)系到第九條前半段的可訴性。這恐怕需要等到最高院民一庭后續(xù)的理解適用中予以明確了。

第十條　有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為符合勞動合同法第十四條第二款第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的規(guī)定： （一）用人單位與勞動者協(xié)商延長勞動合同期限累計達(dá)到一年以上，延長期限屆滿的； （二）用人單位與勞動者約定勞動合同期滿后自動續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的； （三）勞動者非因本人原因仍在原工作場所、工作崗位工作，用人單位變換勞動合同訂立主體，但繼續(xù)對勞動者進(jìn)行勞動管理，合同期限屆滿的； （四）以其他違反誠信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。

注意，第（一）項規(guī)定中的“累計”。每次協(xié)商延一個月，哪怕延期一個月十次也不符合本條規(guī)定的情形，必須要滿足延期累計達(dá)到一年以上才可以。

第二項期滿自動續(xù)延沒什么好說的，想從次數(shù)上規(guī)避一看就是外行，實務(wù)中沒有什么爭議，法律顯然不應(yīng)予以支持。

第三項相較于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定，本條規(guī)定在認(rèn)定“勞動合同簽訂次數(shù)連續(xù)計算”的規(guī)則上，增加了一個限制條件：變換勞動合同主體的前用人單位繼續(xù)對勞動者進(jìn)行勞動管理。這就意味著，雖然變換了用人單位，倘若勞動者由新單位進(jìn)行管理的，不屬于勞動合同簽訂次數(shù)應(yīng)連續(xù)計算的情形，最多合并計算工作年限。這是一個重大的改變。正式文較意見稿表述的更為精確。

第十一條　勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個月，勞動者請求用人單位以原條件續(xù)訂勞動合同的，人民法院依法予以支持。 符合訂立無固定期限勞動合同情形，勞動者請求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動合同的，人民法院依法予以支持。 用人單位解除勞動合同，勞動者請求用人單位依法承擔(dān)解除勞動合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本條規(guī)定針對征求意見稿第二十四條規(guī)定進(jìn)行了大修，由原先的意圖法律擬制改變?yōu)橛蓜趧诱咛岢鲋鲝垺＿@就意味著倘若勞動者未以仲裁的方式提出請求，超出合理時限恐難以支持。另一方面，本條規(guī)定或未考慮到可訴性的問題。

其改變了《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條規(guī)則，給了用人單位一個月的異議期。但對于異議期的作用尚不明確，譬如勞動者能否主張這一個月的二倍工資差額。倘若用人單位提異議應(yīng)以何種方式提？用人單位在期滿前提的異議是否屬于異議范圍？倘若用人單位提出異議，可以如何處理？依法終止、解除還是另行協(xié)商確定勞動合同權(quán)利義務(wù)？

關(guān)于這個期間更合理的解釋是一種寬限期而非文義上的異議期，即在該期間內(nèi)要求用人單位做出是否續(xù)簽勞動合同、是否按原勞動合同續(xù)簽的明確意思表示。

倘若一個月內(nèi)提出異議，則屬于合法終止應(yīng)付經(jīng)濟補償。倘若超一個月內(nèi)提，用人單位再提出單方終止的，構(gòu)成違法解除，需支付賠償金；倘若滿足簽訂無固定期限勞動合同的，則屬于違法終止。

另外，這一個月是否適用第二款規(guī)定則有爭議。這里的表述是句號且明顯分割為二款規(guī)定。倘若這一個月適用于第二款規(guī)定，那么上海的堅持就是成功的，意即倘若用人單位一個月內(nèi)提出異議（提出不續(xù)簽，但符合續(xù)簽無固定期限勞動合同的），則屬于合法終止應(yīng)付補償金，超過一個月則是違法終止。

究竟如何理解需要進(jìn)一步通過司法實踐和最高院予以明確。

第十二條　除向勞動者支付正常勞動報酬外，用人單位與勞動者約定服務(wù)期限并提供特殊待遇，勞動者違反約定提前解除勞動合同且不符合勞動合同法第三十八條規(guī)定的單方解除勞動合同情形時，用人單位請求勞動者承擔(dān)賠償損失責(zé)任的，人民法院可以綜合考慮實際損失、當(dāng)事人的過錯程度、已經(jīng)履行的年限等因素確定勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

與征求意見稿第二十六條基本一致。

這款規(guī)定補足了實踐中圍繞著用人單位給予勞動者其他幫助，譬如提供安家費、房屋、車輛、解決城市戶口等等方式留住人才，不能約定違約責(zé)任而約定服務(wù)期的情形。意即，倘若不允許用人單位在此種情況下追究勞動者提前離職的責(zé)任，不符合公平和誠信原則，為此，很多地方法院都采取參照服務(wù)期違約金的方式處理。本次規(guī)定則是將統(tǒng)一的司法實踐觀點確立為正式條文。

第十三條 勞動者未知悉、接觸用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，勞動者請求確認(rèn)競業(yè)限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。 競業(yè)限制條款約定的競業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容與勞動者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項不相適應(yīng)，勞動者請求確認(rèn)競業(yè)限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。

將征求意見稿第十九條的前半部分拆開單獨規(guī)定了一條。

第一款規(guī)定表述的詞語是“不生效”而非“無效”，或與《民法典》的無效規(guī)定有關(guān)聯(lián)，是否有其他含義尚不能確定。

第二款規(guī)定解決實踐中用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中約定競業(yè)限制的范圍、地域過于寬泛以及違約金過高的情形。將征求意見稿第十九條規(guī)定保護(hù)用人單位的角度變換為保護(hù)勞動者，改變了原先的立場和規(guī)則，無疑是一次重大的突破和改變。

第十四條　用人單位與高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競業(yè)限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業(yè)限制、未支付經(jīng)濟補償為由請求確認(rèn)競業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。

與征求意見稿保持一致。

勞動者在職期間承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)無需約定，通說觀點認(rèn)為是誠信原則和忠誠勤勉原則的內(nèi)在要求。雖然沒有明確用人單位能否在職期間與勞動者約定競業(yè)限制義務(wù)以及違約金，但既然沒有禁止就是有操作空間。至于違約金的數(shù)額，則要參照第十三條規(guī)定了。

第十五條勞動者違反有效的競業(yè)限制約定，用人單位請求勞動者按照約定返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟補償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。

將征求意見稿第十九條拆開的后半部分單獨規(guī)定一條，同時明確了用人單位的請求事項和標(biāo)準(zhǔn)，能有效保護(hù)用人單位的利益。結(jié)合第十三條規(guī)定來看，無疑是平衡了勞資雙方在競業(yè)限制方面的權(quán)利保護(hù)。

第十六條用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”： （一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同情形的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）用人單位被宣告破產(chǎn)的； （四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外； （五）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的； （六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

正式文取消了征求意見稿中“勞動者達(dá)到法定退休年齡的屬于勞動合同不能繼續(xù)履行”的規(guī)定。

這一點不能單獨的來看，需要結(jié)合正式文第二十一條、最高院從人民法院案例庫撤掉《烏魯木齊某物業(yè)服務(wù)有限公司訴馬某某勞動合同糾紛案》以及人社部即將發(fā)布的《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定》（目前正在公開征求意見）來定。

這就意味著對超過法定退休年齡而未享受退休待遇的這部分勞動者最高院改變了原先的立場，將這部分人納入超齡勞動者的范疇予以處理。（具體可參考，《》）故，對超過法定退休年齡想要認(rèn)定勞動關(guān)系的勞動者而言，是否能主張勞動關(guān)系，要根據(jù)暫行規(guī)定最后公布的正文來決定了。（根據(jù)筆者撰寫的那篇文章來分析，比較困難。）

第十七條 用人單位未按照國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進(jìn)行離崗前的職業(yè)健康檢查，勞動者在雙方解除勞動合同后請求繼續(xù)履行勞動合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位已經(jīng)組織勞動者進(jìn)行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動者未患職業(yè)病的；（二）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位組織勞動者進(jìn)行職業(yè)健康檢查，勞動者無正當(dāng)理由拒絕檢查的。

正式文與征求意見稿相比，更進(jìn)一步取消了“雙方協(xié)商一致解除勞動合同”的表述，變更為“雙方解除勞動合同后”。

這就意味著無論何種原因用人單位與從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者解除勞動關(guān)系，必須先做離職前健康檢查。換而言之，離職前為特殊主體做離職健康檢查是紅線要求，倘若用人單位未做的，勞動者變可以請求繼續(xù)履行勞動合同。這將直接改變現(xiàn)有的裁判規(guī)則，但是筆者認(rèn)為這條規(guī)定還需要結(jié)合第十六條規(guī)定予以處理，不能割裂來看。在過往的司法實踐中，對特殊主體主張恢復(fù)勞動關(guān)系的對用人單位的處理并不是特別有利，法院考慮的因素不夠全面，因此在主張恢復(fù)勞動關(guān)系的這一層面上只能說進(jìn)一步退一步。

第十八條　用人單位違法解除、終止可以繼續(xù)履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者提供正常勞動時的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這是一條具有突破性的規(guī)定。

正式文刪除了征求意見稿對于過錯的認(rèn)定因素，這一點筆者認(rèn)為影響不大，意見稿的表述十分不嚴(yán)謹(jǐn)且缺乏實操性，勞動者怠于主張權(quán)利的后果在實踐中分三個層次：盡速提出的、合理期間提出的以及超過合理期間提出的，相應(yīng)的后果是全部支持、部分支持和不支持。而對于勞動者在爭議期間向其他用人單位提供勞動這一因素，則表現(xiàn)為沒有恢復(fù)勞動關(guān)系的必要性。只列舉兩項因素并沒有到達(dá)綜合多種因素予以判斷的標(biāo)準(zhǔn)，予以刪除就能理解了。

另外，本條規(guī)定不僅具有指引性，即告訴勞動者以及法律從業(yè)人員該如何準(zhǔn)確的表達(dá)訴訟請求，也具有可預(yù)期性，讓用人單位知道違法解除的后果不止有2N，彌補了勞動合同法在這一點上的不足。另一方面，該款規(guī)定還統(tǒng)一了各地仲裁委以及法院在處理恢復(fù)勞動關(guān)系時用人單位應(yīng)當(dāng)支付的工資標(biāo)準(zhǔn)，例如有些地方以工資損失未實際發(fā)生不予支持，有些地方則支持支付至仲裁/判決之日止等等。

最后，想必很多老司機都注意到了本條規(guī)定的正常工資，已經(jīng)操作掉的都不用擔(dān)心，沒有操作掉的坑就一直等在那。

第十九條 用人單位與勞動者約定或者勞動者向用人單位承諾無需繳納社會保險費的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者根據(jù)勞動合同法第三十八條第三項規(guī)定請求解除勞動合同、由用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧Ｓ星翱钜?guī)定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償?shù)模嗣穹ㄔ阂婪ㄓ枰灾С帧?/blockquote>

本條是一個重磅規(guī)定，勞動法律師將會迎來一個春天，筆者對此撰寫了專門的文章，于此不贅。（具體可參考，《》）

第二十條　當(dāng)事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持。 當(dāng)事人基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人請求權(quán)的仲裁時效期間屆滿的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

征求意見稿的表述顯得很不專業(yè)，正文作出修改與合并在情理之中，關(guān)于這一點最高院在《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月21日　法[2016]399號）中有所表述，“27.當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構(gòu)作出實體裁決后，當(dāng)事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。當(dāng)事人未按照規(guī)定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。”這一次則是以司法解釋的形式正式確立。

在實務(wù)中有些地方勞動仲裁委不知道這個規(guī)定很正常，因為撰寫最高院征求意見稿的這位專家也不知道。而這款規(guī)定，在實務(wù)中的運用并沒有什么爭議，不用做過多解讀了。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第三十二條第一款同時廢止

廢止的具體內(nèi)容為“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”

筆者在這里提醒廣大讀者，本條規(guī)定第一款被廢止之后并不意味著用人單位與勞動者之間必然成立勞動關(guān)系，至于是何種法律關(guān)系，可以參考《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（意見稿）》以及正式文的發(fā)布。千萬不要被網(wǎng)絡(luò)上的短視頻、小作文給騙了。

聲明：本公眾號所刊登的文章僅代表本人發(fā)表文章時的觀點，不視為出具的正式法律意見或建議。鑒于勞動爭議、各類糾紛案件性質(zhì)特殊，每個地方有各自規(guī)則，建議具體問題咨詢律師，謹(jǐn)慎引用。如您有意就相關(guān)問題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。

零言法語

作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務(wù)所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經(jīng)驗十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實務(wù)操作經(jīng)驗，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報等權(quán)威媒體采訪。處理勞動爭議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

團隊專業(yè)致力于爭議解決、勞動爭議，常年法律顧問、公司架構(gòu)規(guī)劃、公司治理、公司合規(guī)、刑事風(fēng)控以及執(zhí)行清收。

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