林衛(wèi)星｜刑法罪名確定的痛點(diǎn)：針尖大的窟窿，漏進(jìn)斗大的風(fēng)

我常想：如果刑法中的所有犯罪，不再有罪名，該是一種什么景象？盜竊、詐騙、非法經(jīng)營……，這些犯罪都不再有名字，僅有關(guān)于實(shí)施方式和結(jié)果的描述，會造成什么樣的混亂？判決書沒法寫，老師沒法教，人與人交流起來也費(fèi)勁。可以說，失去了罪名的刑法，就像被挖去眼睛的路人，失去了靈魂，也找不到方向。

但不要認(rèn)為這是我的胡思亂想。實(shí)際的情況就是：刑法本身的規(guī)定是沒有罪名，也不確定罪名的。罪名都是刑法制定或者修改以后，由司法解釋根據(jù)刑法規(guī)定概括出來的。

曾有意見提出，罪名不是刑法實(shí)施中的法律具體應(yīng)用問題，不該由司法解釋解決確定。而應(yīng)該是立法自身的任務(wù)。但考慮到自刑法問世，就一直是由司法解釋確定罪名的，并且這種做法沒有引起實(shí)踐問題，這種意見也就沒有被正式提上議程。

司法解釋確定的罪名都挺好的，基本上都概括了各個犯罪的核心特征。傳統(tǒng)犯罪很清楚：故意殺人的，是故意殺人罪；過失致人死亡的，是過失致人死亡罪。非傳統(tǒng)犯罪也挺明確：違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)的，是非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

但如果結(jié)合立法習(xí)慣、立法技術(shù)，特別是實(shí)踐中的思維慣性考慮，會發(fā)現(xiàn)，刑法中不確定罪名，而由司法解釋確定罪名，是更穩(wěn)妥的做法。

一方面的原因是罪名都是高度概括的概念和定義，一旦概括，就難免掛一漏萬。“明確、好用，不產(chǎn)生歧義”是對刑法的最基礎(chǔ)要求，掛一漏萬會導(dǎo)致實(shí)踐混亂。

所以，所有的法律中，非到萬不得已，不會對某個行為下定義。確有必要的，才會在瞻前顧后、左顧右盼、反復(fù)掂量后這么做。

比如：反恐法中對“恐佈”和“極端”兩個“主義”下了定義，但采取的是列舉的方式。“本法所稱的極端主義是下列情形：（一）（二）（三）（四）……”生怕掛一漏萬，“針尖大的窟窿，漏進(jìn)斗大的風(fēng)”。

另一方面的原因是人的思維慣性往往循著罪名定犯罪。

以實(shí)踐中常被濫用的詐騙和非法經(jīng)營兩個犯罪為例。

有觀點(diǎn)提出，詐騙罪近來有被濫用的傾向和實(shí)際。這主要是因為，所有商業(yè)行為都帶有些欺騙因素，有的虛構(gòu)產(chǎn)地、有的夸大功效、有的以次充好。至少不會把進(jìn)價和成本價告訴對方，要濫用起來，這也算是“隱瞞真相”的欺騙方式。辦案機(jī)關(guān)討論案件，對存在欺騙因素的，首先就循著“詐騙罪”的罪名去定罪了。這種現(xiàn)象，在沒有更合適的罪名而案子又非辦下去不可的情況下，更為普遍。

另外一個例子是非法經(jīng)營罪。有人把這個罪名形象的比喻為“架在企業(yè)家脖子上的一把刀”。早些年，也確實(shí)有被濫用的嚴(yán)重問題。近些年，隨著對這個罪認(rèn)識的不斷深入和配套司法解釋對權(quán)力的限縮，這個罪用起來越來越規(guī)范了。

為什么非法經(jīng)營罪會被濫用？是企業(yè)，就會有經(jīng)營活動；有經(jīng)營活動，就難免有違法違規(guī)的因素。證照不全、超出經(jīng)營范圍、虛假宣傳、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等等，這些都是。如果其他罪名不好確定，那就“非法經(jīng)營”吧。有“非法”，再加上“經(jīng)營”，就是“非法經(jīng)營”。

實(shí)際上，定哪個犯罪，靠的不是罪名，而是刑法中明確具體的規(guī)定。

罪名只是學(xué)法用法和找法的索引，不是認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。沒有罪名，刑法會黯然失色。但有了罪名，又在思維慣性上，讓人依罪名去定罪。兩相比較，由刑法本身確定犯罪具體標(biāo)準(zhǔn)，而由司法解釋明確罪名的做法，是很穩(wěn)妥的。